景光強

一、引言

當前交易實踐中，廣泛存在著這樣一種交易模式：當事人簽定借款合同的同時（或前后），就借款人的某項動產(chǎn)或者不動產(chǎn)（一般為房產(chǎn)）簽定買賣合同，約定若借款到期履行，則買賣合同不再履行；若借款屆期未清償，則履行買賣合同，貸款人取得該財產(chǎn)所有權(quán)，同時借款本金及利息抵頂買賣合同中買受人（貸款人）應支付的價款，買賣合同履行后，借款合同與買賣合同同歸消滅。對于這種交易模式的性質(zhì)與效力，理論認識上存在較大分歧?；谡J識的不同，學者也分別賦予這種交易模式以不同的稱謂。置重其交易形式的學者往往稱其為“擔保型買賣”，而有的學者深入探討買賣合同背后的動因，認為買賣合同不過是“名為買賣、實為抵債”，但更多的學者認為這種交易形式“名為買賣、實為擔?！?，進而將其稱為“買賣型擔?！被蛘摺耙再I賣合同擔保借款合同”。本文采學界多數(shù)稱謂，姑且將此種交易稱為買賣型擔保。

關(guān)于買賣型擔保的性質(zhì)與效力判定，司法實務中也是五花八門，各地各級法院的認識往往大相徑庭。以朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案為例，一審、二審法院判決均認為買賣合同為當事人真實意思表示，應為合法有效；再審山西高院認為，當事人之間的法律關(guān)系名為買賣、實為抵押擔保，借款協(xié)議中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定，違反法律的強制性規(guī)定，應屬無效；而最高法院再審認為，借款合同與買賣合同為并立而又聯(lián)系的兩個合同，不違反法律強制性規(guī)定，應為合法有效。①參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。在隨后的案情幾乎相同的廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛中，一審法院與二審法院均認為買賣合同有效，而最高法院再審認為，當事人之間的法律關(guān)系實為非典型擔保，買賣合同因違反禁止流押原則，不予支持。②參見最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書。

為統(tǒng)一裁判標準，最高法院于2015年發(fā)布的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）第24條對買賣型擔保做出規(guī)定，將這種交易模式界定為擔保的指向十分明顯。最高法院隨后出版的理解與適用類叢書更是將這種交易模式界定為讓與擔保。但《民間借貸司法解釋》第24條在統(tǒng)一裁判標準方面并沒有起到預期效果，反而引起了更大爭議，司法裁判中也出現(xiàn)了大量規(guī)避第24條適用的案例。③司法實務中限制適用第24條第1款的情形有四種：一是當事人之間沒有訂立書面借貸合同，無直接證據(jù)證明買賣合同為民間借貸擔保的案例；二是以意思表示真實為論據(jù)，認定買賣合同有效的案例；三是采納債的轉(zhuǎn)化理論，認為借貸可以轉(zhuǎn)化為買賣合同；四是已經(jīng)履行交付和產(chǎn)權(quán)登記的，不再適用第24條第1款。參見陳永強：《以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果》，載《中國法學》2018年第1期。足見買賣型擔保問題的復雜性。

本文首先對理論和實務中關(guān)于買賣型擔保的各種觀點進行梳理評釋，在此基礎(chǔ)上談談自己的認識。

二、抵押說

抵押說認為當事人名義上訂立買賣合同，實則在買賣標的物上為借款合同設(shè)定抵押權(quán)，但當事人間僅有設(shè)定抵押權(quán)的約定，并未辦理抵押登記，因此抵押權(quán)尚未成立，債權(quán)人自得請求辦理抵押權(quán)登記后，再實行其抵押權(quán)。④謝在全：《民法物權(quán)論》（中冊），中國政法大學出版社2011年版，第784頁。但有學者認為，在無礙于交易安全的前提下，法律不應該否定公示生效主義立法體例下，未經(jīng)辦理公示手續(xù)的物權(quán)在相對人之間以及與非善意的交易第三人之間的物權(quán)效力。⑤董學立：《也論“后讓與擔?！薄c楊立新教授商榷》，載《中國法學》2014年第3期。按照抵押權(quán)說，若買賣標的物為實行登記對抗主義的財產(chǎn)的，此時抵押權(quán)為未登記的抵押權(quán)，抵押權(quán)成立，但不具對抗效力。

在合同效力方面，持抵押說的學者多認為，因買賣合同名為買賣、實為抵押，買賣合同構(gòu)成通謀虛偽表示，應屬無效，但其隱藏的設(shè)立抵押的意思確為當事人真實意思，應屬有效。⑥謝在全：《民法物權(quán)論》（中冊），中國政法大學出版社2011年版，第784頁；杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第416頁。但是，持抵押說的學者同時認為，因當事人約定債務屆期未清償則債權(quán)人取得抵押物所有權(quán)，縱未為抵押權(quán)之登記，其所為移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)之約定，亦構(gòu)成流擔保條款。⑦前引④。照此理解，我國臺灣地區(qū)修訂后的“民法”以登記對抗、強制清算為條件，開始承認流擔保條款的效力，而我國《物權(quán)法》卻明確否認流擔保條款的效力。但即便流擔保條款無效，為最大程度上尊重當事人意思，當事人設(shè)定抵押權(quán)的意思表示卻應認定為有效。然則，在不動產(chǎn)抵押權(quán)采登記生效主義的立法例，因抵押合同未登記，抵押權(quán)未成立，當事人之間設(shè)定抵押的約定僅發(fā)生債權(quán)效力。

抵押說試圖在傳統(tǒng)民法框架內(nèi)解釋買賣型擔保這種新型交易模式，有利于明晰當事人之間的法律關(guān)系，對現(xiàn)有法律秩序亦不會造成沖擊。特別應當看到，在有些情況下因設(shè)立抵押的條件還不成熟，或者抵押權(quán)登記的條件尚不具備，當事人才不得不輾轉(zhuǎn)采取買賣型擔保這種具有中間型、過渡性、弱效性的擔保方式作替代，將買賣型擔保解釋為抵押符合當事人的預期。如在XX皓與楊楠、青島兆基置業(yè)有限公司商品房預售合同糾紛案中，當事人簽訂的借款協(xié)議明確載明，兆基公司以涉案房屋抵押給楊楠，因抵押的房產(chǎn)無法辦理抵押登記手續(xù)，雙方簽訂商品房買賣合同作為擔保。⑧參見山東省青島市中級人民法院（2015）青民一終字第647號民事判決書。但也必須認識到，很多買賣型擔保中，當事人雖有設(shè)立擔保的意思，但未必有設(shè)立抵押權(quán)的意思，將買賣型擔保一律解釋為設(shè)立抵押權(quán)的行為恐不符合當事人真實意思。此外，抵押權(quán)解釋路徑在登記或者預告登記時也存在障礙，以買賣合同去辦理抵押登記，顯然會發(fā)生意思表示的自我矛盾。⑨陳永強：《以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果》，載《中國法學》2018年第1期。若當事人執(zhí)意進行買賣合同預告登記或所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，又會陷登記機關(guān)于無所適從的境地。從解釋效果上看，將買賣型擔保解釋為未登記抵押權(quán)，有時對債權(quán)人亦過于優(yōu)厚。動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立采意思主義、登記對抗模式，一般認為，未登記動產(chǎn)抵押權(quán)雖不得對抗物權(quán)人，卻可以對抗一般債權(quán)人。⑩王澤鑒：《“動產(chǎn)擔保交易法”上登記之對抗力、公信力與善意取得》，載《民法學說與判例研究》（重排合訂本），北京大學出版社2013年版，第1481頁。在當事人無明確設(shè)立抵押權(quán)的意思表示的情況下，因法律解釋使得債權(quán)人（買受人）取得優(yōu)于其他一般債權(quán)人地位，法律解釋喪失客觀立場。

三、讓與擔?；蚝笞屌c擔保說

有觀點認為，目前司法實踐中存在的以商品房買賣合同為借貸合同進行擔保的交易形式，符合讓與擔保的要件。[11]梁曙明、劉牧晗：《借貸關(guān)系中簽定房屋買賣合同并備案登記屬于讓與擔保》，載《人民司法·案例》2014年第16期。民間借貸糾紛中出現(xiàn)名為房屋買賣、實為借貸擔保或者名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓、實為借貸擔保的糾紛，就其本質(zhì)而言與讓與擔保類似。[12]施建輝：《以物抵債契約研究》，載《南京大學學報》（哲學·人文科學·社會科學）2014年第6期。還有學者提出，買賣型擔保是一種正在形成的習慣法上的非典型擔保物權(quán)。商品房買賣合同發(fā)生擔保作用的不是債權(quán)，而是債權(quán)的標的物，是房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移對借貸合同的債權(quán)發(fā)生擔保作用。因此，商品房買賣合同作為借貸合同債權(quán)的擔保，并不是債權(quán)擔保，而是不動產(chǎn)所有權(quán)的擔保。由于其與讓與擔保最為相似，二者僅僅是所有權(quán)轉(zhuǎn)移有先后之分，在其他方面則基本相同。據(jù)此，可以得出商品房買賣合同進行的擔保的性質(zhì)為后讓與擔保，是以約定的商品房所有權(quán)的后轉(zhuǎn)讓作為擔保。債權(quán)人在債務人屆期不履行債務時，可就買賣標的物優(yōu)先受償。[13]楊立新：《后讓與擔?！粋€正在形成的習慣法擔保物權(quán)》，載《中國法學》2013年第3期。最高法院《民間借貸司法解釋》亦將買賣型擔保界定為讓與擔保，在法條解釋中，最高法院還對買賣型擔保不同類型做了區(qū)分，認為在訂立買賣型擔保的同時發(fā)生買賣合同標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的外觀，可以構(gòu)成讓與擔保；如果尚未發(fā)生標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的外觀，則可以構(gòu)成后讓與擔保。[14]杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第414頁。

筆者質(zhì)疑讓與擔保與后讓與擔保的解釋路徑。買賣型擔保與讓與擔保不同，僅有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的約定，擔保物權(quán)尚未設(shè)立，認為買賣型擔保構(gòu)成讓與擔保或后讓與擔保并賦予債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)殊為不妥。讓與擔保需要以移轉(zhuǎn)擔保物權(quán)利為前提，買賣型擔保根本不構(gòu)成讓與擔保，僅僅是單純的讓與擔保的約定，并不能發(fā)揮擔保效力。所謂的后讓與擔保難以發(fā)揮優(yōu)先受償?shù)墓δ埽钟忻桓睂嵵?。[15]莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24條的解讀》，載《清華法學》2016年第3期。尤其應當看到，在我國《物權(quán)法》嚴格恪守物權(quán)法定原則、否定習慣法可創(chuàng)設(shè)擔保物權(quán)的語境下，[16]胡康生主編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第30—31頁。擔保物權(quán)與典型擔保物權(quán)幾乎為同義語，讓與擔保等所謂的非典型擔保物權(quán)幾無存在空間，將買賣型擔保解釋為讓與擔?；蚝笞屌c擔保，無助于司法裁判中問題的解決。

四、買賣說

買賣合同說認為，買賣合同系當事人真實意思表示，不違反法律強制性規(guī)定，應屬有效，但對于當事人訂立買賣合同的目的卻有不同認識。有的觀點不深究當事人訂立買賣合同的動機，直接根據(jù)交易外觀認定買賣合同有效。[17]參見最高人民法院（2015）民一終字第78號民事判決書；河北省高級人民法院（2016）冀民終字第760號民事判決書。但更多的學者認為當事人訂立買賣合同的目的在于為借款合同提供擔保，但這種擔保形式并非物的擔保，而是通過實現(xiàn)買賣合同的效果，進而達到保障交易的目的，[18]陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期。亦即基于買賣合同本身的擔保作用來安排交易，[19]前引⑨。債權(quán)人實質(zhì)上是利用買賣標的物價格的變動來達到擔保債權(quán)的目的，而不是通過買賣合同設(shè)立非典型物權(quán)擔保。[20]張偉：《買賣合同擔保民間借貸合同的解釋論——以法釋〔2015〕18號第24條為中心》，載《法學評論》2016年第2期。換句話說，當事人是通過簽定買賣合同的形式來擔保債務的履行，而擔保功能的發(fā)揮恰恰是利用了買賣合同的一般屬性。既然當事人通過訂立買賣合同來擔保借款合同，當事人的真實意圖并非使買賣合同不生效力，恰恰相反，當事人均希望買賣合同發(fā)生效力。當事人訂立買賣合同的意思表示真實，不屬于通謀虛偽表示，應屬有效。[21]陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期；陳永強：《以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果》，載《中國法學》2018年第1期；張偉：《買賣合同擔保民間借貸合同的解釋論——以法釋〔2015〕18號第24條為中心》，載《法學評論》2016年第2期。

關(guān)于買賣型擔保是否因違反流擔保禁止規(guī)則而無效，有觀點直接以流擔保禁止規(guī)則不適用于買賣合同為由，認為買賣合同當然有效。[22]張偉：《買賣合同擔保民間借貸合同的解釋論——以法釋〔2015〕18號第24條為中心》，載《法學評論》2016年第2期。另有觀點認為，借款合同并未約定債務人到期不能償還借款，則擔保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，而僅約定債務人到期不還款則履行買賣合同，因此不符合流擔保條款的內(nèi)容。[23]杜萬華主編：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第414頁；最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。流押或流質(zhì)的直接后果是債權(quán)人取得所有權(quán)，而買賣型擔保中債權(quán)人取得的是請求權(quán)，故不能適用流擔保禁止規(guī)則。[24]前引⑨。對上述觀點，有學者提出質(zhì)疑，認為流擔保禁止規(guī)則禁止的是一類行為，不能局限于抵押與質(zhì)押領(lǐng)域，只要存在債權(quán)人暴利盤剝債務人可能，即可觸發(fā)流擔保禁止規(guī)則。[25]前引[15]。流擔保禁止規(guī)則亦非針對所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為，物權(quán)變動除了當事人意思表示外尚需動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記，如果將流擔保條款的約定內(nèi)容錯誤地限縮為能直接產(chǎn)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果，顯然這種約定幾無現(xiàn)實存在的空間。那樣的話，流擔保條款禁令顯然形同虛設(shè)。[26]陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期。

即便承認買賣合同的效力，因當事人訂立買賣合同的目的是為了擔保借款合同的履行，二者構(gòu)成“并立而又聯(lián)系”的關(guān)系，自與普通買賣合同在構(gòu)成、履行等方面有所不同。關(guān)于買賣合同與借款合同的關(guān)系，一種觀點認為，在買賣型擔保中，借款合同為買賣合同附了解除條件，借款屆期清償，則買賣合同解除；借款屆期不清償，則買賣合同繼續(xù)有效，債務人應當履行買賣合同。[27]參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書。仔細推敲，買賣型擔保實質(zhì)上還蘊含著另外一層意思，即在借款合同清償期屆滿前，債權(quán)人不得請求債務人履行買賣合同，亦即債務人尚不負有交付買賣標的物的義務。對此，有學者認為，在買賣型擔保中，當事人既對買賣合同附設(shè)了解除條件，同時又對出賣人交付買賣標的物的履行行為附設(shè)了停止條件。[28]前引[26]。不論如何解釋，一個無可爭議的問題是，在債務人屆期不履行借款合同的情況下，買賣合同和借款合同均為有效且需履行的合同，但為何債務人履行一個買賣合同而導致借款合同和買賣合同均歸于消滅？對此，還應擬制出當事人之間關(guān)于債務抵銷的約定，即債務人履行買賣合同中交付標的物的義務，債務人在借款合同中的還款義務與債權(quán)人在買賣合同中的支付價款的義務相互抵銷，借款合同與買賣合同均因得到履行而歸于消滅。[29]前引[26]。

顯然，買賣說的解釋路徑并不能避開買賣合同是否有效的討論，對當事人意思表示的解釋亦過于復雜曲折，學術(shù)味過于濃厚。從擔保的效果看，買賣合同并不能賦予債權(quán)人以優(yōu)先受償權(quán)，買賣說與物的擔保說解釋路徑同樣面臨擔保目的落空的命運。通過買賣標的物價格波動擔保借款履行的解釋思路使得買賣型擔保尚存一定的擔保功能，但流擔保禁止規(guī)則的質(zhì)疑以及強制清算規(guī)則的介入也會將其有限的擔保功能剝奪殆盡。而且，一旦將當事人訂立買賣合同的目的解釋為為借款合同提供擔保，而非意欲取得標的物所有權(quán)，這樣的買賣合同還是真正意義上的買賣合同嗎？正是基于這種疑問，有學者提出了以物抵債的解釋思路。

五、以物抵債說

與物的擔保說相同，以物抵債說同樣認為買賣合同并非當事人真實意思，但與物的擔保說不同的是，以物抵債說認為買賣型擔?！懊麨橘I賣，實為抵債”，亦即買賣型擔保是當事人在債務清償期屆滿前達成的關(guān)于債務清償?shù)陌才拧＞唧w而言，買賣型擔保合同雖然表面上是以買賣合同的面目出現(xiàn)，但買方并不會真的向賣方支付價款，所謂的價款不過是未能償還的借款及其利息而已。而賣方從來也沒有將標的物賣給對方的意思，雙方的真實意思都是以物抵債。可見，該買賣合同實質(zhì)是不履行債務則以物抵債的預先約定，只不過為掩人耳目或出于其他目的而采用了買賣的形式。因此，買賣型擔保合同本質(zhì)是清償期前的代物清償預約，作為外形的買賣合同是無效的通謀虛偽表示。[30]高治：《擔保型買賣合同糾紛的法理辨析與裁判對策》，載《人民司法》2014年第23期。

那么，買賣合同因通謀虛偽表示而無效，買賣合同所隱藏的當事人的真實意思——代物清償預約是否有效呢？根據(jù)當前學界主流觀點，代物清償預約的效力尚面臨代物清償要物說與流擔保禁止規(guī)則的雙重檢驗。對此，上述持抵債說的學者在承認代物清償諾成說的同時，認為代物清償預約因違反流擔保禁止規(guī)則而無效。[31]前引 [30]。但筆者認為，若考慮到代物清償諾成說與流擔保禁止規(guī)則緩和的發(fā)展趨勢，自不能簡單地將當事人之間以物抵債的意思表示解釋為無效。

誠然，當事人訂立買賣合同的主要目的可能在于為借款提供擔保，但客觀上確實也達到了為債務清償問題預先作出安排的效果，因此以物抵債的解釋路徑在多數(shù)情況下并不違背當事人真實意思表示。甚至并不能排除在很多情況下，當事人訂立買賣合同的主要目的就是預先作出以物抵債的安排，從而簡化債務實現(xiàn)的程序。同時，持抵債說的學者也從不否認代物清償預約的擔保功能，甚至認為代物清償預約的機能主要在于預先為債務設(shè)定擔保，與代物清償側(cè)重于清償期后的債務清理大異其趣。[32]前引 [30]。從解釋的效果看，物的擔保說和抵債說大多都否認買賣合同的效力，抵債抑或擔保的意思表示同樣要受到流擔保禁止規(guī)則的檢驗，因此兩種解釋路徑并無本質(zhì)不同。與買賣說相比，買賣說與抵債說均不否認買賣合同的擔保功能，且擔保功能均通過標的物價值與借款之間的差額或者對標的物升值的預期予以實現(xiàn)，但抵債說在解釋買賣合同與借款合同的關(guān)系方面簡單明了，不似買賣說那么曲折復雜，這是抵債說解釋路徑的優(yōu)勢所在。但是，抵債說在合同效力方面要經(jīng)過代物清償要物說與流擔保禁止規(guī)則的雙重檢驗，而恰恰在這兩個問題上學界爭議巨大，依據(jù)當前主流學說與裁判觀點，解釋的結(jié)果也往往令人沮喪，這也許就是抵債說為什么在理論和實務界少有人問津的真正原因。

六、本文的觀點

以買賣合同擔保借款合同作為交易實踐中發(fā)展出來的交易模式，在解釋當事人意思表示時，應盡量尊重當事人意思自治，不能以主觀臆斷代替當事人意思，更不能作繭自縛般地套用相關(guān)傳統(tǒng)理論簡單地將買賣型擔保歸于無效。因交易實踐的復雜多樣性，在看似相同的交易中可能蘊含著當事人不同的利益追求，一般而言，當事人訂立買賣合同的主要目的可能是為借款提供擔保，但也不能否認個案中確實蘊含著代物清償預約抑或買賣的真實目的。上文的分析亦表明，即使持買賣合同說與以物抵債說的學者亦均不否認買賣合同具有一定的擔保功能，只不過是強調(diào)的側(cè)重點和解釋的路徑不同而已。總之，實踐中不同樣態(tài)的買賣型擔保背后可能存在多種復雜的法律構(gòu)造和法律關(guān)系，可能無法抽象出一條單一的審判規(guī)則，法院在審理過程中必須結(jié)合具體案件事實作出更為審慎的判決和類型化的整理。[33]前引[26]。

在妥為解釋當事人意思表示的同時，一個進一步的追問是，既然為了擔保，當事人為何不采取實在法上明文規(guī)定的擔保形式，卻明修棧道、暗渡陳倉般地采取了買賣的形式？當事人有什么難言之隱，或者說有什么忌憚？是否在擔保以外，還有什么其他目的？如果回答是肯定的，那么是不是現(xiàn)有實在法阻斷了當事人達成此目的的渠道？分析近年來訴至法院的買賣型擔保案例，不難發(fā)現(xiàn)，除少數(shù)因客觀原因無法成立典型擔保物權(quán)的外，當事人訂立買賣合同的真實目的多為意欲通過取得標的物所有權(quán)來達成擔?；虻謧哪康?，但在現(xiàn)有實在法與主流裁判觀點、學說框架內(nèi)，債權(quán)人取得標的物所有權(quán)存在現(xiàn)實障礙：明確采取擔保的形式可能因觸犯流擔保禁止規(guī)則而無效，而明確采取代物清償預約的形式更是要面臨因違反流擔保禁止規(guī)則和代物清償要物性而歸于無效的命運，此時，采取買賣合同的形式就成為當事人達成上述目的的唯一希望。

但是，正如上文所分析的，在現(xiàn)有實在法框架內(nèi)，即使采取買賣合同形式，當事人的上述目的也很難達成。姑且不論買賣合同是否因通謀虛偽表示而無效，即使認定買賣合同真實、有效，債權(quán)人對標的物享有的也只是普通的合同債權(quán)，無法實現(xiàn)物的擔保的優(yōu)先受償目的。在沒有其他債權(quán)人或者債務人財產(chǎn)足以清償全部債務的情況下，買賣型擔保確實可以通過喪失價值大于債權(quán)額的標的物所有權(quán)的可能給債務人施加壓力，從而達到擔保債務履行的目的。但如果從流擔保禁止規(guī)則保護債務人免受暴利盤剝的制度目的看，流擔保禁止規(guī)則不應僅僅局限于抵押和質(zhì)押領(lǐng)域，而是應該作為一種普遍法律原則，亦即只要當事人約定債務屆期不清償，債權(quán)人即不經(jīng)清算而直接取得擔保物所有權(quán)，此種約定即受流擔保禁止規(guī)則評價。依此規(guī)格衡量，買賣型擔保雖然采取了買賣合同的形式，但亦存在暴利盤剝債務人的可能，此時買賣合同亦應因觸犯流擔保禁止規(guī)則而無效。即便根據(jù)學界現(xiàn)有的主流觀點，即通過賦予債權(quán)人強制清算義務以緩和流擔保禁止規(guī)則，債權(quán)人通過價格差來擔保債務履行、通過取得所有權(quán)實現(xiàn)抵債的目的也會全面落空。

近來，學界對傳統(tǒng)民法上的代物清償要物性理論與流擔保禁止規(guī)則進行了系統(tǒng)反思。關(guān)于代物清償要物性理論，學界已經(jīng)廣泛詬病，[34]【德】迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第七版），沈小軍、張金海譯，中國人民大學出版社2014年版，第142—143頁；陳自強：《無因債權(quán)契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第316—326頁；邱聰智：《新訂民法債編通則》（上），中國人民大學出版社2003年版，第26頁；崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》2012年第3期。有學者甚至認為要物契約乃陳舊過時的概念，[35]陳自強：《債權(quán)法之現(xiàn)代化》，北京大學出版社2013年版，第8頁。保留要物契約此種法制史上的殘留物實無必要，財產(chǎn)性的契約均應予以諾成化。[36]王澤鑒：《債法原理》（第二版），北京大學出版社2013年版，第151頁。對于流擔保禁止規(guī)則的有限開禁也是大勢所趨，多數(shù)學者主張采取強制清算模式緩和流擔保禁止之嚴酷性，[37]謝在全：《民法物權(quán)論》（中冊），中國政法大學出版社2011年版，第784頁；高圣平：《論流質(zhì)契約的相對禁止》，載《政法論叢》2018年第1期；陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，載《法學研究》2015年第3期。亦有學者主張承認流擔保條款效力，同時賦予債務人和其他債權(quán)人撤銷權(quán)以克服流擔保條款的不足。[38]劉保玉：《完善我國質(zhì)權(quán)制度的建議》，載《現(xiàn)代法學》2017年第6期；孫鵬、王勤勞：《流質(zhì)條款效力論》，載《法學》2008年第1期。在這種潮流下，承認買賣型擔保的效力也就不存在理論上的障礙了。學說上也認為，除非明顯損害當事人或其他債權(quán)人的利益，可以承認買賣型擔保協(xié)議的效力。[39]劉保玉：《完善我國質(zhì)權(quán)制度的建議》，載《現(xiàn)代法學》2017年第6期。但在實務上，代物清償要物說在司法實務中方興未艾，[40]最高人民法院在近年來的判決中雖然開始承認諾成性以物抵債協(xié)議的效力，但仍不乏司法裁判采代物清償要物說，僅2017年最高人民法院就至少作出三例判決，堅持代物清償?shù)囊镄?。參見最高人民法院?017）最高法民申1783號、（2017）最高法民申3773號、（2017）最高法民申3957號裁定書。流擔保條款更是為《物權(quán)法》所明文禁止，雖然流擔保禁止規(guī)則僅規(guī)定在抵押和質(zhì)押部分，但是否作為一項一般原則適用于其他領(lǐng)域仍存在廣泛爭議。在這種情況下，為穩(wěn)妥起見，司法實務中不乏司法裁判“揣著明白裝糊涂”，無視當事人擔保和抵債的真實目的，而直接根據(jù)交易外觀認定買賣合同有效，以達到既承認買賣合同效力、又避免陷于理論爭議的目的。這種解釋路徑雖然在客觀上達到了順應理論潮流、保障當事人意思自治的效果，但在法律解釋和意思表示解釋方法論方面卻不無商榷的余地。

本文認為，從解釋角度，對于買賣型擔保，應結(jié)合案件具體情況，認定為“名為買賣、實為擔保”或“名為買賣、實為抵債”，買賣合同因構(gòu)成通謀虛偽表示而無效，當事人擔?；虻謧恼鎸嵰馑际欠裼行?，還應接受流擔保禁止規(guī)則和以物抵債規(guī)則的檢驗。關(guān)于代物清償?shù)囊镄裕覈鴮嵲诜o明確規(guī)定，根據(jù)合同自由原則及《合同法》關(guān)于合同訂立以諾成為原則、以要物為例外的規(guī)定，以物抵債協(xié)議應為諾成合同，我國司法實務也已經(jīng)逐漸承認諾成性以物抵債協(xié)議效力。[41]2016年11月30日《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》開始承認諾成性以物抵債協(xié)議的效力。在隨后的內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司與通州建總集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案判決中，最高法院明確承認諾成性以物抵債協(xié)議效力。參見最高人民法院（2016）最高法民終字第484號判決書。該案判決被最高人民法院公報刊登，必將對今后類似案件裁判產(chǎn)生重大影響。在這種趨勢下，買賣型擔保應不因違反代物清償要物性而認定無效。關(guān)于流擔保禁止規(guī)則，既不能根據(jù)我國《物權(quán)法》規(guī)定得出僅適用于抵押和質(zhì)押的結(jié)論，亦不能簡單否定一切流擔保條款的效力，而是應該從目的解釋的角度予以考察，若買賣型擔保不存在明顯的暴利盤剝債務人的情形，就應當認定為有效。

當然，從為司法實務提供明確裁判依據(jù)、為交易實踐提供穩(wěn)定預期計，在立法上明確規(guī)定以物抵債協(xié)議的諾成性、對流擔保禁止規(guī)則予以緩和乃是釜底抽薪之舉。在流擔保禁止規(guī)則緩和路徑方面，筆者認為，從充分發(fā)揮流擔保條款擔保功能、維護當事人之間的公平[42]一般認為，強制清算方案能夠公平保護各方當事人利益，但實非如此。強制清算方案追求結(jié)果的絕對公平，對債務人顯然較為有利。對債權(quán)人而言，雖能獲得與債權(quán)額相當?shù)膿Ｎ飪r值，但債權(quán)人還要額外承擔變現(xiàn)成本和變現(xiàn)不能的風險，其獲得的實質(zhì)上為低于債權(quán)額的價值，這對債權(quán)人而言難謂公平。與意思自治、降低制度運行成本等方面考慮，相較于強制清算方案，撤銷權(quán)方案應為較優(yōu)選擇。依據(jù)撤銷權(quán)方案，債務人主張撤銷流擔保條款的，除了擔保物價值顯著大于債權(quán)額外，還應舉證存在欺詐、脅迫、乘人之危等意思表示不自由的情況。在買賣型擔保中，若適用強制清算模式，則債權(quán)人擔保和抵債的目的會完全落空；而若適用撤銷權(quán)模式，則買賣型擔保通過價格差來擔保債務履行和抵債的目的就不會受到太大影響。當然，若立法上明確承認代物清償諾成性與流擔保條款的效力，當事人在很多情況下亦無須輾轉(zhuǎn)采用訂立買賣合同的形式達到擔保和抵債的目的，而是可以光明正大地訂立代物清償預約以達到相同的目的。因此，可以預期的是，若法律上作出上述規(guī)定，交易實踐中的買賣型擔保會逐漸萎縮。