楊宇冠，高童非

(1.中國政法大學(xué) 訴訟法學(xué)研究院，北京 100088；2.中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

在監(jiān)察委員會各類調(diào)查措施當(dāng)中，留置是引發(fā)最多關(guān)注的一個。十九大報告指出：“制定國家監(jiān)察法，依法賦予監(jiān)察委員會職責(zé)權(quán)限和調(diào)查手段，用留置取代‘兩規(guī)’措施?！盵1]2018年3月20日，十三屆全國人大一次會議通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)。《監(jiān)察法》使用了較大的篇幅對留置進(jìn)行了規(guī)定：第43條對留置的審批程序和期限進(jìn)行了規(guī)定；第44條對被留置人員享有的權(quán)利、折抵刑期問題進(jìn)行了規(guī)定?！傲糁谩笔蔷哂兄袊厣谋O(jiān)察制度的一個重要組成部分，是一種威力強大的、全新的強制性措施。鑒于監(jiān)察法頒布的時間不長，相關(guān)實施細(xì)則還未出臺，如何完善適用留置措施，是法學(xué)界亟需研究的問題。

一、留置措施的性質(zhì)

十九大報告明確了“留置”的前身為紀(jì)委辦案時采取的“兩規(guī)”措施?！皟梢?guī)”通常又被稱作“雙規(guī)”。1994年3月頒布的《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律檢查機關(guān)案件檢查工作條例》第28條第3項規(guī)定，紀(jì)委在調(diào)查取證時可以“要求有關(guān)人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明?！背藘梢?guī)措施外，先前行政監(jiān)察機關(guān)還可以采取“兩指”措施。1997年通過的《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定：監(jiān)察機關(guān)有權(quán)“責(zé)令有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時間、地點就調(diào)查事項涉及的問題作出解釋和說明，但是不得對其實行拘禁或者變相拘禁?！盵注]演變的梳理參見譚世貴：《監(jiān)察體制改革中的留置措施：由來、性質(zhì)及完善》，載《甘肅社會科學(xué)》2018年第2期。所以，“兩規(guī)”是紀(jì)委采取的措施，“兩指”是行政監(jiān)察部門采取的措施，二者最主要的區(qū)別是行使的主體不同，但是自1993年起中央紀(jì)委與監(jiān)察部合署辦公，因此在實踐中一般還是很難區(qū)分“兩規(guī)”和“兩指”措施。

(一) 從黨內(nèi)措施轉(zhuǎn)變?yōu)閲冶O(jiān)察措施

監(jiān)察體制改革之前，紀(jì)委使用的“兩規(guī)”措施存在諸多的問題：首先，“兩規(guī)”是黨的紀(jì)律檢查機關(guān)采取的調(diào)查措施，是針對涉嫌違紀(jì)的黨員采取的黨內(nèi)紀(jì)律措施，但是實踐中為了盡快調(diào)查腐敗案件，即使不具備黨員身份但是涉嫌行賄等腐敗犯罪的嫌疑人也會被采取“兩規(guī)”措施，這就造成“兩規(guī)”措施的適用對象超越了規(guī)定的界限。其次，要求相關(guān)人員在規(guī)定的時間、地點就案件所涉及的問題作出說明，實際上就是限制了人身自由，更何況這種限制通常會持續(xù)相當(dāng)長的時間，淪為變相羈押。我國《立法法》第8條規(guī)定，對限制公民人身自由的強制措施和處罰只能由全國人大及其常委會制定和通過的法律進(jìn)行規(guī)定，而紀(jì)委采取“兩規(guī)”措施的依據(jù)是黨內(nèi)法規(guī)，不是由全國人大及其常委會頒布的法律，因而“兩規(guī)”措施是缺乏法律依據(jù)的。此外，由于紀(jì)委“兩規(guī)”規(guī)定比較粗糙，沒有設(shè)置嚴(yán)格的程序，對“兩規(guī)”運用又缺乏有效的監(jiān)督制約機制，在實際使用中紀(jì)委的裁量權(quán)很大，這造成了被“兩規(guī)”人員的權(quán)利難以得到有效保障，對于這些不規(guī)范的調(diào)查行為，甚至是侵犯公民基本權(quán)利的行為又缺少有效的救濟(jì)機制。此次監(jiān)察體制改革用新創(chuàng)設(shè)的留置[注]“留置”在《人民警察法》有規(guī)定，對于有違法犯罪嫌疑的人員，警方可以進(jìn)行盤問和留置，留置期間不超過24小時，但是這里的留置與監(jiān)察機關(guān)的留置有著本質(zhì)上的區(qū)別，二者并無制度上的沿革關(guān)系。取代“兩規(guī)”“兩指”是將原先紀(jì)委監(jiān)察機關(guān)限制人身自由的權(quán)力納入法治軌道。有學(xué)者指出，用留置取代“兩規(guī)”“兩指”“符合《立法法》的要求，是用法治思維和法治方式懲治腐敗的重要舉措，也是法治文明和法治精神的體現(xiàn)?！盵2]

留置措施作為監(jiān)察法新設(shè)立的一項調(diào)查舉措，雖然源自紀(jì)委的“兩規(guī)”措施，但其性質(zhì)已經(jīng)與“兩規(guī)”有了很大的差別。留置是監(jiān)察法明確授權(quán)監(jiān)察委員會采取的調(diào)查措施之一，它不再只是一項黨內(nèi)措施，而是可以針對《監(jiān)察法》第15條規(guī)定的所有監(jiān)察對象，以及對涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員即便不在監(jiān)察對象范圍之內(nèi)也可以采用。留置成為國家監(jiān)察權(quán)的一部分，而不只是黨的紀(jì)律檢查機關(guān)的一項職權(quán)。綜合來看，留置是一項類似于刑事訴訟法中逮捕的強制性措施。[注]也有學(xué)者認(rèn)為留置與拘留或監(jiān)視居住更為接近，有關(guān)留置與逮捕等強制措施的關(guān)系可見秦前紅、葉海波等：《國家監(jiān)察制度改革研究》，法律出版社2018年版，第183頁。需要明確的是，留置雖然與逮捕比較相近，但是其性質(zhì)不同。司法機關(guān)的逮捕權(quán)有來自憲法的授權(quán)，依照《憲法》第37條之規(guī)定，只有法院和檢察院有權(quán)決定逮捕，并且逮捕只能由公安機關(guān)執(zhí)行，留置措施是來自監(jiān)察法的授權(quán)，由監(jiān)察機關(guān)決定并執(zhí)行，不能將二者等同。[注]有關(guān)留置措施合憲性的研究參見張翔、賴偉能：《基本權(quán)利作為國家權(quán)力配置的消極規(guī)范——以監(jiān)察制度改革試點中的留置措施為例》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2017年第6期。

(二) 留置是限制人身自由的強制性措施

首先，監(jiān)察機關(guān)的留置是一種隔離審查措施，在一定期限內(nèi)，被留置者人身自由被嚴(yán)格限制或剝奪，其會見、通信等權(quán)利被嚴(yán)格限制，與外界的聯(lián)系幾乎被切斷。被留置者在此期間必須配合監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查，接受調(diào)查人員的訊問。所謂刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行限制或者剝奪的各種強制性方法?？梢?，留置顯然就是監(jiān)察機關(guān)采取的強制性措施。

其次，《監(jiān)察法》第43、44條規(guī)定了留置期間折抵刑期的問題，如果被留置對象最終被判處管制的，留置1日可以折抵管制2日；如果被留置對象最終被法院判處拘役或者有期徒刑，則留置1日折抵1日刑期。有關(guān)留置折抵刑期的規(guī)定與《刑法》第41、44、47條關(guān)于先行羈押期間折抵管制、拘役和有期徒刑的折抵刑期完全一致。從以上兩部法律的表述上看，立法者也認(rèn)可留置的強度和嚴(yán)厲性與羈押相同，而刑法中規(guī)定的羈押主要就是刑事訴訟中辦案機關(guān)采取的拘留、逮捕等強制措施，因此這也反映出監(jiān)察機關(guān)的留置措施與拘留、逮捕是處于同一個層級的。

最后，監(jiān)察機關(guān)職務(wù)犯罪調(diào)查權(quán)與偵查權(quán)是同類的權(quán)力，監(jiān)察機關(guān)對職務(wù)犯罪的調(diào)查活動雖然不是偵查，但監(jiān)察機關(guān)事實上承擔(dān)了改革之前檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作。監(jiān)察機關(guān)可以采取多項針對財產(chǎn)的調(diào)查措施，其中查封、扣押、查詢、凍結(jié)都是刑事訴訟法中授權(quán)偵查機關(guān)行使的偵查措施。作為監(jiān)察委員會唯一專門針對人身自由的調(diào)查措施，留置措施替代了原先刑事拘留、指定住所監(jiān)視居住、逮捕等刑事強制措施，成為監(jiān)察機關(guān)有權(quán)行使的限制人身自由的強制性措施。

二、留置的適用條件

既然留置措施是類似于逮捕的強制性措施，對留置措施的適用就必須有十分嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和程序。監(jiān)察法規(guī)定的可以采取留置措施的對象范圍很廣，既包括涉嫌職務(wù)違法的監(jiān)察對象，也包括涉嫌職務(wù)犯罪的監(jiān)察對象，此外還涉及監(jiān)察對象范圍之外的有關(guān)人員，例如部分涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員就不屬于《監(jiān)察法》第15條劃定的人員范圍。監(jiān)察機關(guān)有權(quán)對非黨員非國家工作人員采取留置措施，實際上較“兩規(guī)”“兩指”而言權(quán)限大幅擴(kuò)張。因此對非監(jiān)察對象采取留置措施在審批等程序上應(yīng)當(dāng)要嚴(yán)于對監(jiān)察對象的留置，例如不應(yīng)將這些人員留置在監(jiān)察機關(guān)的辦案場所。

(一) 需要采取留置措施的條件

對于留置適用的條件監(jiān)察法也設(shè)定了一定的標(biāo)準(zhǔn)，首先被調(diào)查人必須涉嫌嚴(yán)重職務(wù)違法與職務(wù)犯罪，其次是監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)掌握了部分證據(jù)但仍需要進(jìn)一步調(diào)查，最后還需要滿足一定的條件，即涉及案情重大、復(fù)雜；被調(diào)查人可能逃跑、自殺；被調(diào)查人可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據(jù)；被調(diào)查人可能有其他妨礙調(diào)查行為，以上條件滿足一項即可。法律規(guī)定的留置條件與刑事訴訟法中刑事拘留的條件十分相似，但留置卻并非應(yīng)對緊急情況的短期羈押，而是無需進(jìn)一步審查即可達(dá)到逮捕的法律效果，所以在適用條件上應(yīng)當(dāng)有更高的要求。留置運用于職務(wù)犯罪調(diào)查的“準(zhǔn)刑事程序”中，需要在案件進(jìn)入職務(wù)犯罪調(diào)查之前履行類似于刑事立案的手續(xù)，進(jìn)而開啟留置等強制調(diào)查措施的大門。此外，留置的適用應(yīng)當(dāng)設(shè)置社會危險性標(biāo)準(zhǔn)，否則對其進(jìn)行長期的隔離缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。對于沒有社會危險性的被調(diào)查人，在不妨礙調(diào)查的情況下可以采取監(jiān)視居住、取保候?qū)彽瘸潭容^輕的措施，以求對被調(diào)查人人身自由的限制與其違法犯罪行為相適應(yīng)，同時也可以增加調(diào)查措施的靈活性，以便更有效地打擊腐敗犯罪。

留置與刑事訴訟的拘留、逮捕等刑事強制措施在適用條件上有所差異，對比《監(jiān)察法》22條與《刑事訴訟法》79條關(guān)于逮捕的規(guī)定，其中區(qū)別在于，監(jiān)察法采取留置措施沒有要求留置對象“可能判處徒刑以上”，以及具有社會危險性。在具體情形中，監(jiān)察法沒有規(guī)定“可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的”。雖然存在以上區(qū)別，但總體上區(qū)別不大，鑒于監(jiān)察法已經(jīng)制定并通過，短時間內(nèi)修改的可能性不大，所以關(guān)于留置的標(biāo)準(zhǔn)可以在監(jiān)察委員會的實踐中掌握，也就是說，監(jiān)察委員會領(lǐng)導(dǎo)集體研究留置問題時應(yīng)當(dāng)遵守監(jiān)察法的規(guī)定，還可以參考刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，以作補充。

(二) 監(jiān)察機關(guān)不采取留置措施的情形

監(jiān)察法設(shè)置了監(jiān)察機關(guān)采取留置措施的情形，理論上說，如果被調(diào)查人不滿足這些條件，不存在可能妨礙調(diào)查的行為監(jiān)察機關(guān)就不應(yīng)當(dāng)采取留置措施。由于監(jiān)察法只賦予了監(jiān)察機關(guān)這一項限制人身自由的調(diào)查措施，沒有“取保候?qū)彙钡葘θ松碜杂上拗瞥潭容^輕的調(diào)查措施，那就意味著這種情形下，監(jiān)察機關(guān)對被調(diào)查人可以不限制人身自由。

國家監(jiān)察體制改革后，在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了監(jiān)察機關(guān)在職務(wù)犯罪調(diào)查中不采取留置措施的案例。例如2018年?？谑屑o(jì)律檢查委員會和監(jiān)察委員會辦理的一起案件中，對被調(diào)查人吳某就未采取留置措施直接向司法機關(guān)移送起訴。根據(jù)海口市紀(jì)委書記、監(jiān)委主任介紹，對其不采取留置措施主要基于其“兩個主動”和“兩個穩(wěn)定”：“兩個‘主動’，系吳某在被立案后積極配合調(diào)查工作，主動交代紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)還未掌握的違紀(jì)違法行為；真誠悔罪悔過，主動全額退贓。兩個‘穩(wěn)定’，系調(diào)查期間吳某的供述保持穩(wěn)定，不存在反復(fù)和翻供的表現(xiàn)；在接受談話時的思想狀況和精神狀態(tài)也保持穩(wěn)定，不存在逃跑、自殺等傾向。”[注]相關(guān)報道參見段相宇：《快查快結(jié)留置不是突破案件必需手段》，中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站：http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201805/t20180530_172791.html，訪問時間2018年6月20日。海口市監(jiān)察委員會的這一做法符合監(jiān)察法的規(guī)定，吳某所涉案件不符合法定采取留置措施的條件，就不應(yīng)當(dāng)采取留置措施。相反，從以上案例也可以看出，如果要認(rèn)定被調(diào)查人符合采取留置措施的條件就需要從案件的情況以及被調(diào)查人的行為和態(tài)度等方面入手，提供相關(guān)材料認(rèn)定存在妨礙調(diào)查的法定情形。不過為了防止發(fā)生意外情況，特別對于涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人，監(jiān)察機關(guān)可以考慮適用一些對人身自由限制較輕的措施，在盡可能減小對被調(diào)查人人身自由進(jìn)行限制的前提下保證案件調(diào)查、起訴和審判工作的順利開展，例如，限制出境、限制離開特定的地域，甚至可以要求不得離開居所等。

三、留置的批準(zhǔn)程序問題

根據(jù)《監(jiān)察法》第43條的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)采取留置措施的決定由監(jiān)察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究后作出，再報上一級的監(jiān)察機關(guān)批準(zhǔn)或備案。這其中牽涉到兩個方面，第一是交由領(lǐng)導(dǎo)人員集體討論是否采取留置措施這一事項應(yīng)當(dāng)由何人、通過何種程序提請討論；第二是參與討論的領(lǐng)導(dǎo)人員人數(shù)要求和討論后作出決策的機制問題需要進(jìn)行研究。

(一) 提請采取留置措施的主體

對于誰提請領(lǐng)導(dǎo)集體研究留置，監(jiān)察法中沒有明確規(guī)定，對此可以參照《人民檢察院檢察委員會議事和工作規(guī)則》，如果承辦部門認(rèn)為有案件或事項需要提請檢察委員會審議，需要先由承辦的檢察官提出辦理的意見，由承辦部門的主要負(fù)責(zé)人簽署明確的意見，再交由分管的檢察長審核之后報檢察長決定。[注]參見最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院檢察委員會議事和工作規(guī)則》第10條。監(jiān)察委員會提請留置可以采取這個模式，即由承辦人提出意見、部門負(fù)責(zé)人簽署、分管領(lǐng)導(dǎo)決定提交監(jiān)察委員會領(lǐng)導(dǎo)研究決定的流程。

關(guān)于提請時需要的證據(jù)材料，根據(jù)監(jiān)察法對于留置條件的規(guī)定，提請材料應(yīng)當(dāng)明確對被調(diào)查人采取留置措施是符合哪一項標(biāo)準(zhǔn)，并提供相應(yīng)的材料，以證明該人符合監(jiān)察法中的留置條件，例如需要證明被調(diào)查人存在逃跑、自殺、串供、毀滅證據(jù)等妨礙調(diào)查的行為。

(二) 集體研究的人員組成和決策方式

根據(jù)《監(jiān)察法》第43條的規(guī)定：“監(jiān)察機關(guān)采取留置措施，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究決定”，除了留置的決定外，按照監(jiān)察法的要求，被調(diào)查人認(rèn)罪認(rèn)罰的，監(jiān)察機關(guān)向檢察機關(guān)提出從寬處罰建議需要集體研究決定；被調(diào)查人有揭發(fā)他人職務(wù)違法犯罪行為并查證屬實或提供重要線索等有助于調(diào)查的行為，監(jiān)察機關(guān)向檢察機關(guān)提出從寬處罰建議需要集體研究決定；對調(diào)查過程中的重要事項，應(yīng)當(dāng)集體研究后按程序請示報告。監(jiān)察機關(guān)對重大事項決策采取集體研究的方式符合其“委員會”的性質(zhì)。但也需要注意到，地方監(jiān)察機關(guān)集體研究的決定都需要按程序報上一級監(jiān)察機關(guān)批準(zhǔn)備案或請示報告。

對于留置決定的集體研究人員由哪些領(lǐng)導(dǎo)組成，有無法定人數(shù)的要求，監(jiān)察法沒有明確規(guī)定。在實際工作中，此問題應(yīng)當(dāng)按照憲法規(guī)定加以明確。《憲法》第124條第2款規(guī)定了監(jiān)察委員會由主任、副主任若干人和委員若干人組成。鑒于各級監(jiān)察委員會的組織架構(gòu)和職權(quán)不一樣，所以憲法沒有明確規(guī)定監(jiān)察委員會領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)的具體人數(shù)。這個問題應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門根據(jù)實際情況需要設(shè)定副主任和委員的職數(shù)。具體到對留置的研究決定問題，應(yīng)當(dāng)明確參加研究決定的領(lǐng)導(dǎo)是必須全體出席，還是可以設(shè)定一個法定有效人數(shù)。我們認(rèn)為，全體出席固然很好，但考慮到監(jiān)察委員會領(lǐng)導(dǎo)們工作繁忙，因此也可以設(shè)定法定人數(shù)。

決定留置的集體研究決定應(yīng)采取何種方式，是少數(shù)服從多數(shù)還是一致決定還是主要領(lǐng)導(dǎo)決定。鑒于留置牽涉到被調(diào)查人的人身自由等重大問題，集體研究最好采取一致同意的方法決定，但在實踐中可能存在困難，所以可以采取根據(jù)多數(shù)人意見決定的方法。需要特別指出的是，多數(shù)人應(yīng)當(dāng)是指全體領(lǐng)導(dǎo)人數(shù)中的多數(shù)人，而不是實際與會人數(shù)的多數(shù)。例如監(jiān)委會領(lǐng)導(dǎo)共有十人，與會者七人，多數(shù)同意指六人以上，而不是四人以上。[注]監(jiān)察委員會領(lǐng)導(dǎo)人員決策的機制可以參照合議庭和審判委員會決策的機制，相關(guān)研究以及改革路徑參見楊宇冠：《論中國刑事訴訟定罪證明標(biāo)準(zhǔn)——以排除合理懷疑為視角》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2017年第5期。另外，筆者認(rèn)為：監(jiān)察委員會主任如果意見與多數(shù)人不一致，還可以將該申請?zhí)嵴埳弦患墮C關(guān)決定。

四、留置的場所、期限

監(jiān)察機關(guān)對被調(diào)查人采取留置措施的期限和場所監(jiān)察法作了部分的規(guī)定，但是還有一些問題規(guī)定得不是十分具體，為監(jiān)察實踐留下了較大的探索空間。鑒于留置的時間、地點等問題直接關(guān)系到監(jiān)察機關(guān)對公民基本權(quán)利進(jìn)行限制的限度，因此相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上加以明確。

(一) 留置的場所問題

國家監(jiān)察體制改革之前，檢察機關(guān)承擔(dān)職務(wù)犯罪案件的偵查工作，如果認(rèn)為犯罪嫌疑人需要采取逮捕措施的，由檢察機關(guān)負(fù)責(zé)審查批捕的部門進(jìn)行審查，批準(zhǔn)后交由公安機關(guān)執(zhí)行，被逮捕的犯罪嫌疑人統(tǒng)一關(guān)押在看守所。原先紀(jì)委在違紀(jì)案件中采取“兩規(guī)”措施則通常關(guān)押在監(jiān)察機關(guān)辦案場所。監(jiān)察體制改革后，在當(dāng)前實際運作中，監(jiān)察機關(guān)主要將采取留置措施的被調(diào)查人關(guān)押在看守所或原先紀(jì)委的“兩規(guī)”場所中。[注]參見《積極探索實踐形成寶貴經(jīng)驗國家監(jiān)察體制改革試點取得實效——國家監(jiān)察體制改革試點工作綜述》，中國政府網(wǎng)：http：//www．gov．cn/xinwen/2017-11/05/content_5237440．htm，最后訪問時間：2018年3月22日。監(jiān)察法沒有明確規(guī)定留置措施的場所，而是規(guī)定“留置場所的設(shè)置、管理和監(jiān)督依照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！蹦敲礋o論是關(guān)押在看守所還是紀(jì)委辦案場所的做法都是合法的。

對于留置的場所問題，有學(xué)者指出“應(yīng)當(dāng)明確看守所是留置的統(tǒng)一場所”[3]；還有學(xué)者建議，“考慮到司法資源的有限性及羈押場所的中立性要求，留置場所應(yīng)設(shè)于看守所。”[4]筆者認(rèn)為，一般來說監(jiān)察機關(guān)采取留置措施后，被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)關(guān)押在看守所，因為看守所經(jīng)過長期的建設(shè)和完善已經(jīng)擁有了較為齊全的設(shè)施設(shè)備和規(guī)章制度，將被調(diào)查人留置在看守所更有利于保障其人身安全，防止意外事件的發(fā)生。同時，將看守所定為留置場所也可以減少監(jiān)察機關(guān)投入看守工作的成本和由此帶來的責(zé)任和壓力。在特殊情況下，出于方便監(jiān)察機關(guān)調(diào)查的考慮，特別是留置的初期也可以將職務(wù)犯罪案件主要被調(diào)查人留置在監(jiān)察機關(guān)辦案場所，與該案相關(guān)的其他人員，特別是監(jiān)察對象以外的人，如涉嫌行賄犯罪或共同職務(wù)犯罪的涉案人員應(yīng)當(dāng)關(guān)押在看守所。

(二) 留置的期限問題

發(fā)現(xiàn)被調(diào)查人另有違法犯罪事實的，留置的期限可否重新計算是一個值得探討的問題?！侗O(jiān)察法》第43條第2款規(guī)定：“留置時間不得超過三個月。在特殊情況下，可以延長一次，延長時間不得超過三個月。省級以下監(jiān)察機關(guān)采取留置措施的，延長留置時間應(yīng)當(dāng)報上一級監(jiān)察機關(guān)批準(zhǔn)。監(jiān)察機關(guān)發(fā)現(xiàn)采取留置措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時解除?！迸c之對照，《刑事訴訟法》第158條規(guī)定：“在偵查期間，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自發(fā)現(xiàn)之日起依照本法第一百五十四條的規(guī)定重新計算偵查羈押期限?！比绻O(jiān)察機關(guān)在辦理職務(wù)犯罪案件時，發(fā)現(xiàn)被調(diào)查人有其他之前尚未掌握的重要罪行時，是否也可以按照刑事訴訟當(dāng)中的規(guī)定重新計算羈押期限就值得探討。筆者認(rèn)為如果留置的期限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算而不應(yīng)當(dāng)重新計算，因為監(jiān)察法并未規(guī)定留置的期限可以重新計算，另有重要罪行應(yīng)當(dāng)包含在監(jiān)察法規(guī)定的“特殊情況”之中，屬于可以延長三個月的情形。有學(xué)者也提出：“重新計算會使得類似于公安偵查部門與起訴部門之間互借時間的現(xiàn)象出現(xiàn)在監(jiān)察案件的調(diào)查過程之中，使得留置期限不超過6個月的限制被架空?！盵5]這個問題也應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門加以明確。

五、被留置人的權(quán)利保障問題

監(jiān)察法在嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪的同時，也注重對被留置人員的權(quán)利保障。例如《監(jiān)察法》第44條規(guī)定了采取留置措施后通知家屬的時間，要求監(jiān)察機關(guān)在訊問被留置人員時應(yīng)合理安排時間和時長，保障其飲食、休息和安全，提供醫(yī)療服務(wù)。[注]相關(guān)細(xì)則還要求監(jiān)察機關(guān)留置過程中，應(yīng)當(dāng)保障被留置人員的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和申辯權(quán)等合法權(quán)益，尊重被留置人員的人格和民族習(xí)俗。參見瞿芃：《中央紀(jì)委國家監(jiān)委出臺規(guī)定規(guī)范監(jiān)督檢查審查調(diào)查措施使用》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2018年7月26日第1版。并且《監(jiān)察法》第40條規(guī)定了不得對被調(diào)查人采取威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據(jù)，不得侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰，如果實施了上述行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)察法相關(guān)規(guī)定對監(jiān)察機關(guān)及其工作人員進(jìn)行追責(zé)。以上規(guī)定都體現(xiàn)了監(jiān)察法對被留置人員權(quán)利的重視，但是這些規(guī)定具體落實和完善還需要加以探討。

(一) 通知家屬的形式和內(nèi)容

關(guān)于留置之后通知單位和家屬的形式和內(nèi)容，《監(jiān)察法》第44條第1款規(guī)定：“對被調(diào)查人采取留置措施后，應(yīng)當(dāng)在二十四小時以內(nèi)，通知被留置人員所在單位和家屬，但有可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供等有礙調(diào)查情形的除外。有礙調(diào)查的情形消失后，應(yīng)當(dāng)立即通知被留置人員所在單位和家屬?！贝朔l沒有主語，按照上下文理解應(yīng)當(dāng)是由決定留置的監(jiān)察機關(guān)的相關(guān)辦案人員通知家屬和單位；該條也沒有說明通知的形式，鑒于留置是牽涉到人身自由的重大事項，宜用書面通知；最關(guān)鍵的是通知的內(nèi)容，在通知單位和家屬被調(diào)查人被留置的時候，是否應(yīng)當(dāng)告知其涉嫌的違法犯罪行為。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)告知被留置人所在單位和家屬其所涉嫌的違法犯罪行為，還應(yīng)當(dāng)說明該人被關(guān)押的地點。另外，可能有些職務(wù)犯罪的被調(diào)查人年齡較大，或身患疾病，有關(guān)部門還應(yīng)當(dāng)詢問家屬是否需要為被調(diào)查人提供必要的藥品和其他生活必需品。此外，筆者建議：留置期間經(jīng)監(jiān)察機關(guān)同意，被調(diào)查人家屬和單位相關(guān)人員可以探視，這樣可以起到協(xié)助調(diào)查的作用，也可以教育感化被調(diào)查人，促使其配合調(diào)查。

(二) 律師幫助問題

對于監(jiān)察機關(guān)辦理涉嫌職務(wù)犯罪案件中的被調(diào)查人是否可以得到律師幫助的問題，監(jiān)察法沒有規(guī)定。監(jiān)察法使用職務(wù)犯罪調(diào)查來代替?zhèn)刹?，使調(diào)查行為不受刑事訴訟法的直接規(guī)制，律師也無法以刑事訴訟法為依據(jù)，不能如同在刑事訴訟偵查階段那樣為相關(guān)人提供幫助，包括行使“申請偵查人員回避和申請復(fù)議、提供法律幫助、代理申訴和控告、申請變更強制措施、向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況并提出意見、會見、通信、向犯罪嫌疑人了解案件情況、提供法律咨詢”等一系列職權(quán)。

當(dāng)被調(diào)查人處于留置狀態(tài)，失去人身自由的情況下，他們處于絕對弱勢地位，陳光中教授等學(xué)者指出：“被調(diào)查人一般缺乏相應(yīng)的法律知識，被留置后處于無援的狀態(tài)，因而允許被調(diào)查人在被留置后聘請律師，以確保他具備必要的防御能力，這是程序公正和人權(quán)保障的基本要求?！盵6]還有學(xué)者指出：“雖然涉嫌職務(wù)犯罪的人群可能比普通公民受教育水平會高一些，但這不能證成對該群體賦予較低權(quán)利保障的合法性?！盵7]筆者認(rèn)為，在監(jiān)察機關(guān)辦理的案件中，違紀(jì)案件的被調(diào)查人沒有律師幫助是可以理解的；但是，對于職務(wù)犯罪案件的被調(diào)查人是否能夠得到律師幫助問題，還需要進(jìn)一步研究。筆者認(rèn)為，監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪的被調(diào)查人是否可以得到律師幫助也不能一概而論，鑒于許多職務(wù)犯罪案件涉及國家機密，律師介入可能影響案件的調(diào)查，或者涉及國家機密，是否讓律師介入需要慎重考慮，建議監(jiān)察機關(guān)建立律師介入審查機制，對當(dāng)事人申請律師幫助的要求進(jìn)行審查，根據(jù)案件本身情況、涉密程度和律師情況而定。

聯(lián)合國制定的《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第11項規(guī)定：“被拘留人應(yīng)有權(quán)為自己辯護(hù)或依法由律師協(xié)助辯護(hù)。”[8]237聯(lián)合國制定的《關(guān)于律師作用的基本原則》第7條要求：“各國政府還應(yīng)確保，被逮捕或拘留的所有的人，不論是否受到刑事指控，均應(yīng)迅速得到機會與一名律師聯(lián)系，不管在何種情況下至遲不得超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時?！盵8]378可見，在留置期間中的被調(diào)查人得到律師幫助是符合實際需要和國際準(zhǔn)則的，在我國與其他國家開展反腐敗國際合作的案件中，被調(diào)查人得到律師幫助，也有利于相關(guān)國際合作的展開。

六、留置與刑事強制措施的轉(zhuǎn)換

監(jiān)察機關(guān)經(jīng)調(diào)查認(rèn)為犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分并將案件移送檢察機關(guān)后，如果原先被調(diào)查人沒有被留置，則檢察機關(guān)可以直接根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定決定是否對犯罪嫌疑人采取強制措施，以及采取何種強制措施。如果原先犯罪嫌疑人已經(jīng)被監(jiān)察機關(guān)采取留置措施，這就涉及留置與刑事強制措施之間的轉(zhuǎn)換問題。

(一) 關(guān)于留置與拘留的銜接問題

監(jiān)察機關(guān)將案件移送檢察機關(guān)后，檢察機關(guān)需要根據(jù)具體案件和被調(diào)查人的情況，決定是否采取強制措施以及采取何種強制措施。對此《監(jiān)察法》只是在第47條中規(guī)定監(jiān)察機關(guān)將案件移送檢察機關(guān)后，檢察機關(guān)按照刑事訴訟法之規(guī)定對被留置的對象采取強制措施。顯然此規(guī)定內(nèi)容不夠明確。刑事訴訟法中的強制措施有若干種，究竟采取哪種強制措施較為適宜是個需要認(rèn)真研究的問題。鑒于逮捕的條件比較嚴(yán)格，而取保候?qū)彽却胧┛赡苡绊戇M(jìn)一步的審查起訴，筆者認(rèn)為可以考慮在被調(diào)查人移送審查起訴之時，檢察院可以對其先行拘留，視情況再作進(jìn)一步處理。

《刑事訴訟法》對于檢察機關(guān)采取拘留措施的情形規(guī)定在第163條，[注]該條規(guī)定：“人民檢察院直接受理的案件中符合本法第七十九條、第八十條第四項、第五項規(guī)定情形，需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民檢察院作出決定，由公安機關(guān)執(zhí)行。”考慮到監(jiān)察委員會與檢察院的銜接問題由留置轉(zhuǎn)為拘留，所以該條款應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)修改，增加以下內(nèi)容：“對于監(jiān)察機關(guān)采取留置措施的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人先行拘留。”鑒于刑事訴訟法關(guān)于拘留的規(guī)定是在監(jiān)察法通過前制定的，所以留置轉(zhuǎn)拘留沒有包含在內(nèi)。為了做好監(jiān)察法與刑事訴訟法的銜接工作，刑事訴訟法對于拘留的條件應(yīng)當(dāng)作出修改，例如在拘留的適用條件方面應(yīng)增加規(guī)定：“對于監(jiān)察機關(guān)采取留置措施的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。人民檢察院應(yīng)當(dāng)在拘留后的十日以內(nèi)作出是否逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的決定。在特殊情況下，決定的時間可以延長一日至四日。”如此規(guī)定也與目前的監(jiān)察和檢察實踐的情況相符。

需要明確的是，如果犯罪嫌疑人先前未被留置，就不需要對其先行拘留，可以直接作出是否采取強制措施的決定。監(jiān)察機關(guān)未采取留置措施的案件一般不涉及極其嚴(yán)重的犯罪，犯罪嫌疑人也不存在影響起訴和審判工作的情形，因此通常來說檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對其不采取強制措施或采取取保候?qū)彽认拗迫松碜杂沙潭容^輕的強制措施。

(二) 審查后決定采取刑事強制措施

刑事訴訟法賦予辦案機關(guān)有權(quán)采取的限制人身自由的強制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕等，其中每個措施適用的條件和情形有所不同。各強制措施的適用條件與留置、拘留不同，因此檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對是否符合逮捕、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等條件再次進(jìn)行獨立的審查，不能認(rèn)為其符合留置等條件先行拘留后就必須采取逮捕等刑事強制措施。

我國各種刑事強制措施服務(wù)于不同的目的，在強度上具有層次性。總體概括而言，逮捕是對罪行較為嚴(yán)重具有較大社會危險性的犯罪嫌疑人采取的強制措施，對于罪行較輕或社會危險性不大，以及存在患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳等不宜羈押的情形，以及羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽目梢圆扇”O(jiān)視居住措施。拘留是對可能作出妨礙偵查行為的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子采取的緊急限制人身自由的強制措施，而拘傳則是偵查機關(guān)對未被羈押的犯罪嫌疑人強制其到案接受訊問的一種刑事強制措施，主要目的是為了通過訊問查明案件情況，收集言詞證據(jù)。刑事訴訟中的各項強制措施均有不同的適用情形，辦案機關(guān)需要根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人個人情況、社會危險性、所涉罪行的嚴(yán)重程度、偵辦案件的需要等各類情況綜合判斷采取何種強制措施。

同時需要指出的是，監(jiān)察法規(guī)定的調(diào)查措施中，僅有留置一項人身強制措施，與刑事訴訟法賦予偵查機關(guān)有權(quán)采取的強制措施相比較為單一。在今后監(jiān)察法修改或制定相關(guān)實施細(xì)則時，可以考慮參照刑事訴訟法的規(guī)定，針對不同的情形設(shè)置不同的強制措施，以體現(xiàn)層次性和多元性，做到強制措施的嚴(yán)厲程度與犯罪嫌疑人涉嫌罪行與社會危險性相適應(yīng)，符合比例原則的要求。[注]有關(guān)監(jiān)察權(quán)運行應(yīng)符合比例的論述可見汪海燕：《監(jiān)察制度與〈刑事訴訟法〉的銜接》，載《政法論壇》2017年第6期。

(三) 退回補充調(diào)查與強制措施的變更問題

對于退回補充調(diào)查的調(diào)查對象是否需要變更強制措施也是一個需要解決的問題。對監(jiān)察機關(guān)已經(jīng)采取留置措施的被調(diào)查人，當(dāng)案件移交檢察院之后，其身份轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定采取限制人身自由的強制措施之后，如果檢察機關(guān)審查后認(rèn)為需要補充調(diào)查，將案件退回監(jiān)察機關(guān)。該人是否也應(yīng)當(dāng)重新轉(zhuǎn)交監(jiān)察機關(guān)，并且重新回到被“留置”的狀態(tài)？這個問題監(jiān)察法沒有規(guī)定，但需要特別重視和進(jìn)行認(rèn)真研究。筆者認(rèn)為，當(dāng)監(jiān)察機關(guān)將案件移交檢察機關(guān)后，案件即進(jìn)入刑事訴訟程序，犯罪嫌疑人就不應(yīng)再回到留置狀態(tài)。如果檢察機關(guān)沒有撤案，該人的身份就是刑事訴訟中的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定決定是否采取限制人身自由的強制措施。如果檢察機關(guān)將案件退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，也將相關(guān)人員重新回到留置狀態(tài)，這就形成了程序倒流，會導(dǎo)致手續(xù)繁瑣、效率低下。如果嫌疑人的留置是監(jiān)察機關(guān)辦案場所，頻繁轉(zhuǎn)移羈押場所更是會耗費大量時間和經(jīng)濟(jì)成本，還會產(chǎn)生安全隱患。事實上，案件一旦移送檢察機關(guān)即進(jìn)入了審查起訴階段，雖然退回補充調(diào)查的調(diào)查主體是監(jiān)察機關(guān)，但案件依然處于審查起訴階段，只是退回補充調(diào)查的時間應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定執(zhí)行，并不占用檢察機關(guān)的審查起訴時間。如果能明確這一點，已經(jīng)羈押在看守所的嫌疑人就沒有必要再回歸到留置場所了，檢察人員也可進(jìn)入看守所對在押人員進(jìn)行補充訊問，監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查結(jié)束后無需再次履行移送審查起訴的手續(xù)。因此筆者建議，對于退回補充調(diào)查的犯罪嫌疑人不再退回監(jiān)察機關(guān)重新采取留置措施，而是由檢察機關(guān)決定是否采取強制措施，以及采取何種強制措施。