肖國兵　宋喜東

[案情]2016年3月，某國有公司副總經(jīng)理余某虛構(gòu)該公司某餐廳對(duì)外出租的事實(shí)，以該公司名義與劉某簽訂餐廳租賃合同，利用其分管公司綜合部的職務(wù)之便在合同上加蓋了公司章，同時(shí)收取劉某租賃保證金10萬元，并出具收條。后余某將該款用于償還個(gè)人債務(wù)，未上交公司，也未向公司說明。2016年6月，余某因個(gè)人負(fù)債太多而離開公司逃往外地。同年12月，余某被抓獲到案，但對(duì)該款無力償還。

關(guān)于余某的行為如何定性存在三種意見。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為公司沒有出租餐廳的業(yè)務(wù)，也不應(yīng)當(dāng)有租賃收入，余某雖以公司名義與劉某簽訂了合同，但其無法利用職權(quán)向劉某轉(zhuǎn)讓餐廳使用權(quán)，其虛構(gòu)事實(shí)騙取他人錢財(cái)，構(gòu)成詐騙罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為余某以公司名義與劉某簽訂合同并出具收條，公司應(yīng)依據(jù)合同要求履行出租餐廳的義務(wù)，余某應(yīng)上交保證金，余某雖有逃跑行為，但不是攜款潛逃，而是挪用公款歸個(gè)人使用，構(gòu)成挪用公款罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為余某謊稱公司欲出租餐廳并利用職務(wù)之便加蓋了公章，其在公司不知情的情況下將保證金據(jù)為已有，其行為構(gòu)成貪污罪。

[速解]筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：

（一）余某的行為不構(gòu)成詐騙罪和挪用公款罪

余某在公司擔(dān)任副總經(jīng)理的身份是真實(shí)的，其與劉某簽訂的合同上加蓋的公司印章是真實(shí)的，劉某是基于對(duì)余某身份以及合同真實(shí)性的信任才支付保證金。余某以公司名義與劉某簽訂餐廳租賃合同，對(duì)外應(yīng)視為公司行為，后果由公司承擔(dān)。劉某可以依據(jù)合同、收條向公司主張權(quán)利。余某以公司名義獲取的保證金應(yīng)當(dāng)歸公司所有，但其未將應(yīng)當(dāng)上交公司的財(cái)物上交，侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)權(quán)，其行為屬于職務(wù)犯罪，不構(gòu)成詐騙罪。

就余某以公司名義收取和使用保證金一事，公司主要領(lǐng)導(dǎo)和絕大部分員工并不知情，公司賬目上也不顯示有該筆應(yīng)收款，余某將該款用于償還個(gè)人債務(wù)，后因無力償還債務(wù)而逃走。余某在獲取保證金時(shí)就沒有上交公司的打算，也無償還當(dāng)事人的能力，其對(duì)該款的主觀態(tài)度并非是單純挪用，而是非法占有。

（二）余某的行為構(gòu)成貪污罪

余某是國有公司的管理人員，具有國家工作人員的主體身份，并且利用了職務(wù)上的便利。余某利用職務(wù)之便包括兩個(gè)方面：一是利用職權(quán)，即職務(wù)規(guī)定的領(lǐng)導(dǎo)、組織、指揮、管理、協(xié)調(diào)、執(zhí)行的權(quán)力；二是利用職務(wù)形成的便利條件，即利用自己的權(quán)力、地位形成的對(duì)他人的重大影響。余某擔(dān)任公司副總經(jīng)理職務(wù)，使他人相信其行為能夠代表公司；余某利用其管理印章的職權(quán)在餐廳租賃合同上加蓋公司印章，使他人相信租賃是公司行為。余某利用他人對(duì)自己擔(dān)任公司副總經(jīng)理身份的信賴、對(duì)公司印章的信賴而騙取財(cái)物，這與其特定職務(wù)有直接因果關(guān)系。

余某主觀方面有非法占有的故意。余某出租公司餐廳后未向公司說明，收取他人錢款后據(jù)為已有，公司財(cái)務(wù)賬目上無法反映該筆應(yīng)收款，而且，余某將所得錢款用于償還個(gè)人債務(wù)，后又負(fù)債逃走。參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，對(duì)于明知沒有歸還能力而大量騙取資金的以及非法獲取資金后逃跑的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的。

余某非法占有的是公共財(cái)物。余某以公司名義與劉某簽訂租賃合同，收取保證金，保證金應(yīng)歸公司所有，公司應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為承擔(dān)責(zé)任。劉某向公司主張權(quán)利，公司有義務(wù)將餐廳交付給劉某使用，或者返還財(cái)物并賠償損失。余某應(yīng)將保證金上交公司，公司對(duì)劉某承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向余某追償并追究其組織責(zé)任。余某非法占有的是應(yīng)當(dāng)上交公司的財(cái)物，屬公共財(cái)物。

綜上，余某作為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利將其取得的應(yīng)當(dāng)上交單位的財(cái)物據(jù)為己有，截取單位收入不入賬，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰，貪污金額為10萬元，公司返還保證金后承擔(dān)違約責(zé)任的損失不應(yīng)計(jì)入貪污金額。endprint