(浙江理工大學法政學院，杭州 310018)

標準必要專利(Standard essential patent，SEP)是對實施標準的兼容性必要的專利。禁令是SEP持有者行使專利權(quán)的法定權(quán)利之一，但是因SEP持有者已作出公平、合理、無歧視(Fair，reasonable and non-discriminatory，F(xiàn)RAND)承諾，且SEP持有者在市場上可能具有壟斷地位，導(dǎo)致?lián)p害自由競爭秩序和消費者利益的后果，引發(fā)了較大爭議。

一、禁令救濟之爭議與問題

(一)FRAND承諾下禁令救濟之爭議

SEP持有者對標準制定組織(Standard setting organization，SSO)作出的FRAND承諾是否排除禁令？學界存在不同觀點。支持在FRAND承諾下禁令救濟的主要理由如下：a)對FRAND承諾排除禁令的解釋，可能減少雙方的協(xié)商機會，無法滿足專利持有者獲得充分補償?shù)钠诖?，減少創(chuàng)新激勵。b)作出FRAND承諾不意味著放棄尋求禁令。[1]大多數(shù)SSO知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則未排除SEP持有者對侵權(quán)者行使禁令的權(quán)利。放棄行使禁令的權(quán)利須明確表述，或者至少基于現(xiàn)有情形不能作出SEP所有者同意棄權(quán)之外的不同解釋，方可推定為棄權(quán)。c)增加SEP實施者反向劫持(Anti hold-up)的可能性，弱化實施者參與善意協(xié)商的意愿。如果不允許使用禁令，可能造成SEP實施者未經(jīng)許可先利用專利。d)禁令威脅下的許可費可能比缺乏禁令威脅的許可費高，但前者不一定違反FRAND承諾。即使在禁令威脅下，也應(yīng)逐案評估許可費是否符合FRAND承諾。

反對在FRAND承諾下禁令救濟的主要理由如下：a)許可費難以反映技術(shù)本身的經(jīng)濟價值。永久禁令的威脅大大加強了專利持有者的協(xié)商能力，導(dǎo)致許可費超過專利價值。b)尋求禁令會損害被許可方對實施標準進行投資的動力。c)尋求禁令可能致使許可費過高，最終由消費者承擔不合理高價，阻礙重要的消費者產(chǎn)品的銷售。

(二)中國禁令救濟之反思

SEP的禁令救濟與一般的專利禁令救濟存在不同之處，因SEP可能導(dǎo)致其持有者的壟斷地位，與在一般專利侵權(quán)情形下授予禁令救濟相比，在壟斷情形下授予禁令救濟將對產(chǎn)業(yè)發(fā)展和競爭秩序產(chǎn)生更為深遠的影響，因此僅用一般專利禁令的判斷標準作出相關(guān)判定將不足以解決SEP的禁令救濟問題。因SEP的特殊性，SEP的禁令救濟須考慮其與反壟斷法的關(guān)系，基于該關(guān)系的考量才能制定合理的禁令規(guī)則。中國相關(guān)法律法規(guī)對禁令救濟與反壟斷之間的關(guān)系不明確，且禁令救濟的安全港規(guī)則(即在何種情況尋求禁令符合法律規(guī)定)不明確。現(xiàn)有相關(guān)判決可對禁令規(guī)則提供一定參考，但較為籠統(tǒng)。因此，需重新審視和制定相應(yīng)的解決方案。

1.法律規(guī)定之反思

(1)禁令與反壟斷法的相關(guān)規(guī)定

我國法律對“禁令”的用語為“停止侵權(quán)”。禁令的形式包括以下：

第一、司法禁令。a)訴前禁令?！秾＠ā返诹鶙l規(guī)定訴前停止侵權(quán)，要點為：有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為；如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害；申請人提供擔保；法院通常在48小時內(nèi)進行裁定，裁定立即執(zhí)行；對裁定可申請復(fù)議，但不影響執(zhí)行；如申請錯誤，申請人應(yīng)賠償相應(yīng)損失。b)訴中禁令?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十二條規(guī)定的要點為：人民法院裁定中止訴訟；專利權(quán)人和利害關(guān)系人作出請求；專利權(quán)人提供了擔保。c)訴后禁令。訴后禁令是法院認定專利侵權(quán)后判決侵權(quán)人停止侵權(quán)。訴后禁令相當于永久禁令[2]。

對于推薦性國家、行業(yè)或者地方標準的專利禁令，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第二十四條規(guī)定法院禁止頒布禁令的一般性條件包括：a)專利權(quán)人在協(xié)商中故意違反FRAND義務(wù)，導(dǎo)致無法達成專利許可合同；b)被訴侵權(quán)人無明顯過錯。此外，如果雙方協(xié)商不一致，可請求法院確定許可條件，即如果雙方按照法院確定的許可條件實施，法院通常不會頒布禁令。較之于一般的司法禁令，該條款對推薦性標準的司法禁令作了更為具體的規(guī)定。

第二、行政禁令。《專利法》第六十條和《專利行政執(zhí)法辦法》第二十條規(guī)定了管理專利工作的部門發(fā)現(xiàn)侵權(quán)可以責令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)，但是不涉及作出決定的具體標準。

《反壟斷法》第五十五條禁止經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭。2015年正式實施的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第十三條規(guī)定了經(jīng)營者違反FRAND原則，實施的排除、限制競爭的禁止性行為。

(2)不足

上述法律規(guī)定的不足如下：

第一、最高人民法院對推薦性標準的禁令規(guī)定不明確：a)什么是“不故意違反FRAND承諾”？b)什么是“不存在明顯過錯”？c)規(guī)定的條件之間的邏輯關(guān)系不清晰，能否全面適用現(xiàn)實中涉及禁令的情形？d)未對標準實施者施加更為具體的規(guī)則是否不利于SEP專利權(quán)人？[3]

第二、在作出FRAND承諾的情形下，SEP持有者尋求禁令的反壟斷標準較為模糊。中國工商行政管理總局頒布的《規(guī)定》不明確：a)涉及FRAND承諾的禁令反壟斷規(guī)定的特殊性是什么？b)禁令在何種情況下可用反壟斷法規(guī)制規(guī)定？c)行政禁令的相關(guān)規(guī)定未說明禁令適用的具體條件，且未涉及FRAND承諾下的禁令標準，參考性不強。

2.典型案例之反思

西安西電捷通無線網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司與索尼移動通信產(chǎn)品(中國)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案涉及WAPI的SEP，終審判決維持了初審判決，因此初審判決具有參考價值。在該案中，原告承諾以合理無歧視的期限和條件進行專利許可，雙方對許可條件協(xié)商未果，判決是否停止侵權(quán)需考慮雙方在協(xié)商過程中的過錯：在雙方均無過錯，或者專利權(quán)人有過錯，實施人無過錯的情況下，不支持停止侵權(quán)的訴訟請求；在專利權(quán)人無過錯，實施人有過錯的情況下，支持停止侵權(quán)的訴訟請求；在雙方均有過錯的情況下，則應(yīng)基于專利權(quán)人和實施人的過錯大小平衡雙方的利益，決定是否支持停止侵權(quán)的訴訟請求。該案在推廣實施SEP和保護SEP中尋求平衡，停止侵權(quán)既不能造成許可方濫用SEP，也不能造成被許可方的“反向劫持”。[4]

在該案中，值得反思的是：如何認定雙方的過錯？對雙方在協(xié)商過程的行為是否應(yīng)有一定限制性要求以表明其無過錯？可否進一步明確雙方在協(xié)商過程中許可方或被許可方的提議或者第三方認定許可條件對雙方過錯判定的影響？仍有待深入解答。

針對上述爭議與不足，下文在借鑒其他國家的相關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將對上述不足提出完善方案。

二、禁令之反壟斷法適用

禁令救濟在美國和歐盟的法律下獲得保障。針對SEP的禁令原屬于專利法的范疇，但通過尋求禁令救濟，違反FRAND承諾的SEP持有者可能存在違反競爭法或反壟斷法的風險。

(一)美國

1.禁令

美國專利法第283條規(guī)定了有管轄權(quán)的法院可授予禁令，根據(jù)衡平原則根據(jù)其認為合理的條件阻止專利權(quán)侵權(quán)。在禁令造成劫持的范圍內(nèi)，eBay案允許法院在未進行相關(guān)市場界定、市場力量或反競爭效果的調(diào)查時否定禁令。為了獲得禁令，SEP持有者應(yīng)證明：遭受了不可彌補的損害；金錢損害賠償不足；考慮SEP持有者和被訴侵權(quán)者的困難平衡；不損害公共利益。[5]SEP持有者尋求禁令適用eBay案確立的標準分析如下：a)法律救濟充分，且缺少不可彌補的損害將阻止適用禁令。遵守FRAND承諾的SEP持有者很難證明存在不可彌補的損害。FRAND承諾通常意味著合理的許可費或相應(yīng)的損害賠償足以彌補SEP持有者的損害。b)考慮到SEP實施者需利用SEP將其產(chǎn)品市場化，且禁令將造成專利劫持的廣泛風險，eBay案中的困難平衡和公共利益因素也會阻止法院頒布禁令。[6]

在蘋果訴摩托羅拉案中，美國聯(lián)邦巡回法院拒絕本身違法原則，適用eBay案的判決，基于案件事實，判決不授予摩托羅拉禁令。判決要點為：a)當考慮蘋果是否遭受了不可彌補的損害時，法院認為專利權(quán)人須證明其申明的專利特征是消費者對銷售產(chǎn)品產(chǎn)生需求的原因，以證明不可彌補的損害，需認定產(chǎn)品的市場份額或銷售份額遭受不可彌補的損害。b)法院認為摩托羅拉愿意實施者支付FRAND許可費進行許可的承諾等于承認許可費的救濟充足。c)除非蘋果拒絕按照FRAND條款接受許可，否則蘋果不能被禁用專利。d)法院認為禁令導(dǎo)致摩托羅拉享有因劫持蘋果獲得的更高價值。法院認定SEP持有者不能通過控制潛在被許可方使用專利而間接夸大SEP的價值，且法院強調(diào)了專利劫持對消費者造成的損害。[7]

1930年《斯姆特——霍利關(guān)稅法》第337條禁止進口侵犯美國合法知識產(chǎn)權(quán)的外國產(chǎn)品的不正當競爭。當美國國際貿(mào)易委員會(International Trade Commission，ITC)認定進口會影響或可能影響國內(nèi)產(chǎn)品，可發(fā)布排除令?；谙M者利益及其他公共利益，ITC可拒絕授予排除令。[8]

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(Federal Trade Committee，F(xiàn)TC)認為在下述情形下不可尋求禁令：SEP持有者作了按FRAND條款自愿許可SEP的承諾；被訴侵權(quán)者自愿按FRAND承諾訂立合同。[9]FTC進行了關(guān)于禁令的四步測試：第一、初次協(xié)商階段(應(yīng)不少于6個月)；第二、許可方的首個協(xié)議要約(在初次協(xié)商的6個月后，或者6個月內(nèi)根據(jù)潛在被許可方的要求)；第三、被許可方的承諾或反要約(在60天內(nèi)接受要約的協(xié)議，或者認為要約不符合FRAND承諾，應(yīng)如何修改以符合FRAND承諾)；第四、司法或仲裁程序(美國地區(qū)法院或仲裁庭將決定許可協(xié)議中雙方合作的具體的FRAND條款)。在第一、二、三步中，許可方不能獲取對潛在被許可方的禁令。此后，許可方有權(quán)獲取禁令，但需詢問潛在被許可方是否同意通過仲裁認定FRAND條款。如果被許可方接受了由仲裁認定許可協(xié)議的FRAND條款，許可方在仲裁中不能尋求禁令。[10]

2.反壟斷規(guī)制

當違背FRAND承諾的SEP持有者尋求禁令，可能承擔《謝爾曼法》第2條項下的法律責任。通過反壟斷法主張權(quán)利的原告需證明被告在相關(guān)市場具有市場力量，且故意非法尋求、獲取或維持該市場力量。反壟斷法適用于禁令的分析為：a)基于SEP的特性和轉(zhuǎn)換技術(shù)的成本，SEP持有者可能獲得壟斷力量；b)SEP持有者利用禁令威脅，獲取專利劫持導(dǎo)致的高額許可費，但是美國反壟斷法并未規(guī)制價格；c)拒絕以FRAND條款許可SEP。SEP持有者封鎖了競爭對手和下游實施者對所需競爭資源的獲取路徑。該拒絕構(gòu)成適用必要設(shè)施原則的基礎(chǔ)。必要設(shè)施原則以SEP持有者在兼容產(chǎn)品標準技術(shù)市場的排他性權(quán)利為基礎(chǔ)。當專利標準的外圍設(shè)計或開發(fā)新標準過于昂貴且非理性，必要設(shè)施原則是適當?shù)木葷?/p>

FTC可根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條規(guī)定的不公平競爭手段，或者欺詐行為或?qū)嵺`規(guī)制反壟斷行為。在Robert Bosch GmbH案中，F(xiàn)TC也發(fā)布了同意令(Consent decree)，限制SEP持有者尋求禁令。FTC認為禁令威脅將損害美國競爭和消費者創(chuàng)新，因為許可費將反映投資公司開發(fā)和實施標準的經(jīng)濟價值，而非技術(shù)本身的經(jīng)濟價值，損害開發(fā)符合標準的產(chǎn)品的動力，可能造成消費者以更高價格支付過高許可費。禁令威脅等同于FTC第5條項下的不公平競爭手段。FTC宣布SEP持有者對侵權(quán)尋求禁令救濟，即使SEP持有者提供遵守FRAND承諾的保證書(Letter of assurance，LOA)，也構(gòu)成FTC第5條項下的不公平競爭手段。[11]

(二)歐盟

歐盟認為反壟斷實施政策是制止SEP濫用的有效工具。[12]根據(jù)《歐盟運行條約》(Treatyon the functioning of the European Union，TFEU)第102條，專利權(quán)人不應(yīng)通過武斷拒絕許可或濫用許可條件濫用市場壟斷地位。為了證明違反TFEU第102條，歐盟委員會需證明被調(diào)查的實體：a)擁有壟斷地位；b)參與濫用行為。[13]SEP許可市場構(gòu)成單獨的相關(guān)市場，而SEP持有者壟斷了相關(guān)市場。歐盟委員會認為被許可方自愿接受許可，承諾按FRAND條款許可的SEP持有者尋求禁令，構(gòu)成了濫用壟斷地位。當SEP持有者在法院尋求禁令，濫用其協(xié)商權(quán)以收取過高許可費，不合理的價格違反第102條(a)款。綜上，在歐盟，是否授予禁令與判定是否違反TFEU第102條緊密相關(guān)。歐盟委員會、歐盟法院對在何種情形下尋求禁令不違反TFEU第102條，即在何種情況下可授予禁令均作了說明。

1.歐盟委員會和歐盟法院的相關(guān)實踐

(1)歐盟委員會

在三星訴蘋果案中，歐盟委員會對三星濫用壟斷地位進行了調(diào)查，認定三星尋求對蘋果使用通用移動通信系統(tǒng)(Universal mobile telecommunica-tions system，UMTS)的SEP禁令與TFEU第102條不符。首先，歐盟委員會認定三星在相關(guān)市場的壟斷地位。其次，歐盟委員會根據(jù)UMTS的標準制定程序以及三星對歐洲電信標準協(xié)會(European telecommunication standards institute，ETSI)作出的FRAND承諾認定三星的行為。歐盟委員會認為三星的行為從相關(guān)市場排除了蘋果，且相比于缺乏禁令威脅時的許可條件，蘋果接受的許可條件更為不利，因此三星的行為存在反競爭效果。既然蘋果愿意且能接受FRAND許可，三星的濫用行為就缺乏正當化基礎(chǔ)。歐盟委員會接受了三星5年內(nèi)不在歐洲經(jīng)濟區(qū)(European economic area，EEA)中尋求禁令的承諾，除非：a)潛在被許可方對特定的SEP尋求禁令；b)三星已同意受限于SSO互惠原則的雙方的SEP的許可框架。[14]

在摩托羅拉訴蘋果案中，歐盟委員會認為摩托羅拉在德國對蘋果實施SEP的產(chǎn)品尋求和實施禁令，違反了FRAND承諾，濫用了其壟斷地位，考慮到標準化程序、FRAND承諾以及蘋果自愿訂立FRAND許可，摩托羅拉缺乏正當?shù)暮戏ㄐ岳碛?。蘋果在雙方對許可費存在爭議時，允許司法審查設(shè)定許可費，避免了反向劫持的風險。[15]

歐盟委員會認為摩托羅拉案的判決為標準實施者提供了安全港，即同意法院或雙方一致認可的仲裁方對FRAND條款進行裁決且受制于該裁決。判決未對在安全港之外確認自愿被許可方提供指導(dǎo)，因此應(yīng)逐案認定自愿性。

(2)歐盟法院

2015年7月，歐盟法院對華為訴中興案作了初步判決。法院在維持自由競爭與保證SEP持有者知識產(chǎn)權(quán)及對其權(quán)利的有效司法保護之間尋求平衡。對于禁令的判決要點如下：

a)在尋求禁令之前，SEP持有者須警告侵權(quán)者侵權(quán)，明確SEP以及SEP的侵權(quán)情形。該警告的合理性在于標準包含大量的SEP，被訴侵權(quán)者可能未意識到使用的技術(shù)是合法的SEP，因此在被訴侵權(quán)開始后也可進行警告。

b)在被訴侵權(quán)者表達了其獲得FRAND許可的意愿后，SEP持有者須按FRAND條款發(fā)出書面要約，包括但不限于許可費及其計算?；赟EP持有者對SSO承擔的FRAND許可義務(wù)，也因FRAND最大化符合了承諾的非歧視部分，特別是同樣的SEP如何被SEP持有者秘密許可，SEP持有者應(yīng)發(fā)出該要約。

c)歐盟法院認為要提起FRAND禁令抗辯，SEP實施者必須根據(jù)商業(yè)慣例盡職善意地進行反要約，不使用拖延技巧。無論被訴侵權(quán)者是否接受要約，僅在其特定的FRAND的書面反要約被立即送達SEP持有者時，可認定禁令非法。此外，如果被訴侵權(quán)者在許可合同被訂立前已使用SEP，須在其反要約被拒絕之時起，為其使用SEP建立賬戶，并確保賬戶金額覆蓋使用許可費，根據(jù)產(chǎn)業(yè)慣例如提供銀行擔保或存款。如果要約和反要約均失敗了，雙方可未經(jīng)延遲地一致同意第三方認定FRAND條款。歐盟法院認為在FRAND要約和反要約失敗后，雙方一致同意選擇第三方認定FRAND條款，可避免侵權(quán)。

d)因?qū)＠臉藴时匾晕唇?jīng)ETSI的審查，被訴侵權(quán)者在許可協(xié)商的同時，在許可后保留質(zhì)疑SEP的合法性、必要性的權(quán)利，不能被認為是非自愿的。

e)歐盟法院認為壟斷的SEP持有者提起對SEP實施者要求設(shè)置賬戶或損害賠償?shù)臋?quán)利，不承擔上述責任，既然該行為不排除在市場上出現(xiàn)或保留遵守標準的競爭產(chǎn)品。[16]

2.德國的相關(guān)實踐

德國《專利法》第139條允許專利持有者包括SEP持有者申請禁令。法院在授予禁令上通常無自由裁量權(quán)，如果存在專利侵權(quán)風險，德國法院將授予禁令救濟。[17]在德國，專利侵權(quán)訴訟和專利無效程序是不同的法院程序。在專利法院決定專利有效性前，侵權(quán)救濟可能獲得禁令，這為知識產(chǎn)權(quán)所有者提供了優(yōu)勢。因為缺乏合法性認定，被告可用競爭法限制禁令。[18]

德國聯(lián)邦最高法院(Bundesgerichtshof，BGH)第一次在橘皮書標準案件中支持了競爭法抗辯。BGH判決即使缺乏正式的FRAND承諾，許可方對自愿被許可方尋求禁令構(gòu)成濫用壟斷地位。橘皮書標準案要求抗辯須證明存在濫用。首先，應(yīng)證明尋求禁令的專利權(quán)人通過將其專利標準化占有壟斷地位，對自愿被許可方實施禁令可推定為濫用專利權(quán)。此外，抗辯還需符合以下兩個條件：a)潛在被許可方須向許可方提供訂立許可協(xié)議的無條件要約。許可方不得拒絕要約，但不得拒絕要約的標準很高。潛在被許可方可提出自認合理的許可費，但為安全起見，可提議訂立由專利權(quán)人決定許可費的許可協(xié)議。潛在被許可方提出的要約不能基于發(fā)現(xiàn)了專利侵權(quán)。b)潛在被許可方須遵循其作為被許可方的義務(wù)，即支付合同約定的許可費或通過托管保證許可費的支付，且提供支付賬單。[19]橘皮書標準常被視為對專利所有者友好，到目前為止成功的橘皮書標準抗辯不多。

3.BGH、歐盟委員會和歐盟法院之間禁令抗辯的比較

a)FRAND要約。BGH判決被訴侵權(quán)者提出FRAND要約。歐盟委員會認定壟斷的SEP持有者提出要約。歐盟法院判決壟斷的SEP持有者提出要約。

b)許可費保證。BGH判決自要約后，被訴侵權(quán)者應(yīng)遵守其作為被許可方的義務(wù)。歐盟委員會認定在SEP持有者的請求下被訴侵權(quán)者對許可費進行保證。歐盟法院判決自FRAND的反要約被拒絕后被訴侵權(quán)者對許可費進行保證。

c)第三方認定FRAND。BGH判決被訴侵權(quán)者要求法院審查SEP持有者的條件。歐盟委員會認定當協(xié)商失敗后，在被訴侵權(quán)者的請求下由第三方認定FRAND條款。歐盟法院判決在雙方未經(jīng)延遲的共同要求下由第三方認定FRAND條款。

d)專利的合法性、必要性或侵權(quán)的非質(zhì)疑條款。BGH判決在被訴侵權(quán)者的要約中該類條款是強制性的。歐盟委員會認定禁止該類條款。歐盟法院要求在雙方的一致同意下可包含該類條款。[20]

(三)歐盟法院和美國法院之間禁令規(guī)則的比較

歐盟法院將禁令與TFEU第102條結(jié)合，即可直接基于違反第102條判決不授予禁令。但是美國禁令規(guī)則首先適用專利法的規(guī)則即eBay案的標準，其次才根據(jù)訴訟請求適用反壟斷法。

第一、根據(jù)歐盟法院的判決，SEP持有者禁令救濟須先警告被訴侵權(quán)者，指明侵權(quán)涉及的SEP及SEP如何被侵權(quán)。SEP持有者應(yīng)提供FRAND條款的書面要約，明確許可費及其計算方式。SEP持有者需證明自身為自愿許可方。根據(jù)美國法院的判決，SEP持有者未經(jīng)事先通知侵權(quán)方即可起訴禁令救濟。對SEP持有者授予禁令須根據(jù)eBay案的標準。

第二、根據(jù)歐盟法院的判決，被訴侵權(quán)者應(yīng)根據(jù)該領(lǐng)域承認的商業(yè)實踐和善意，盡職回應(yīng)SEP持有者的要約。被訴侵權(quán)者應(yīng)立即書面提交符合FRAND條款的反要約，避免拖延戰(zhàn)略。被訴侵權(quán)者需證明自身是非自愿許可方。根據(jù)美國法院的判決，只要被訴侵權(quán)者違反善意和公平交易的義務(wù)，無需作出具體的FRAND反要約，SEP持有者可尋求禁令。由SEP持有者證明被訴侵權(quán)者是非自愿許可方。

第三、必要性和和合法性。根據(jù)歐盟法院的判決，經(jīng)雙方一致同意被訴侵權(quán)者可在將來保留質(zhì)疑合法性和/或必要性的明示權(quán)利。在美國，被訴侵權(quán)者享有該權(quán)利。

第四、歐盟法院對專利持有者的許可費研究很少。許可費是基于競爭法提出的問題，而非合同法和禁令救濟之間的交叉。歐盟法院更關(guān)注雙方協(xié)商中的行為，而非實質(zhì)的FRAND條款。美國法院已闡述了適用于許可費的FRAND的含義。SEP的許可提議(是否其遵守FRAND原則)將被作為申請禁令的部分進行審查。

第五、根據(jù)歐盟法院判決，如果雙方協(xié)商失敗，雙方可未經(jīng)遲延一致同意接受第三方裁決。根據(jù)美國法院的判決，如果被許可方要求仲裁裁決而非法院判決，應(yīng)依據(jù)被許可方的意愿。[21]

三、中國禁令制度之完善

針對中國現(xiàn)有法律規(guī)定和判例規(guī)則的不足，結(jié)合專利法和反壟斷的規(guī)則，設(shè)計合理的禁令判斷標準。借鑒歐美的禁令規(guī)則，可頒布具體的禁令規(guī)則，內(nèi)容可作參考如下：

(一)確定禁令授予的條件

禁令救濟的關(guān)鍵在于許可方證明自身為自愿許可方，被許可方證明自身為自愿被許可方，即均證明善意的存在，具體如下：

第一、判斷爭議中是否涉及SEP，SEP是否落入FRAND承諾的范圍以及SSO的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則是否禁止禁令。如果專利持有者對涉及的SEP作了FRAND承諾，且SSO的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則明確禁止禁令(盡管此種情形極少發(fā)生)，不應(yīng)授予專利所有者禁令。如果SSO的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則未禁止禁令，再結(jié)合其他要素進行分析。

第二、許可方應(yīng)書面警告被許可方侵權(quán)涉及的SEP及被許可方的侵權(quán)行為。之后，許可方與被許可方之間應(yīng)有6個月的協(xié)商期限。在此過程中，許可方應(yīng)首先提出自認為符合FRAND承諾的許可要約。被許可方不能無正當理由拒絕協(xié)商。如果被許可方不同意許可方的要約，應(yīng)在合理期限內(nèi)提出自認為符合FRAND原則的反要約。且如果被許可方已使用了SEP，應(yīng)自反要約被拒之日起，通過在銀行賬戶中存入足夠的保證金或支付許可費等方式證明其履行了被許可方的義務(wù)。雙方在此過程中均不能拖延。許可方在協(xié)商過程中不能要求被許可方放棄對專利合法性、有效性和侵權(quán)的質(zhì)疑。

第三、a)如果雙方在約定的期限內(nèi)不能達成一致，但一致同意執(zhí)行第三方的認定例如仲裁裁決或法院對許可費的判決，不應(yīng)授予禁令。b)如果雙方在約定的期限內(nèi)不能達成一致，許可方不同意遵守第三方認定，而被許可方愿意接受第三方認定，應(yīng)由法院或?qū)＠姓块T判斷許可方的提議是否符合FRAND承諾。如果許可方的提議符合FRAND承諾，此時法院或?qū)＠姓块T可授予禁令。如果許可方的提議不符合FRAND，此時法院或?qū)＠姓块T不應(yīng)授予禁令。c)如果雙方在約定的期限內(nèi)不能達成一致，被許可方不同意遵守第三方認定，而許可方愿意接受第三方認定，應(yīng)由法院或?qū)＠姓块T判斷被許可方的提議是否符合FRAND。如果被許可方的提議符合FRAND，此時法院或?qū)＠姓块T不應(yīng)授予禁令。如果被許可方的提議不符合FRAND，此時法院或?qū)＠姓块T可授予禁令。

第四、應(yīng)注意，即使在上述可授予禁令的情形下，最終是否授予禁令也應(yīng)結(jié)合公共利益和雙方的利益平衡綜合進行評估和考量，考慮是否一定要采取禁令救濟才能彌補許可方的利益損害，以及如果采用禁令救濟可能對公共利益和雙方造成的影響。禁令判決應(yīng)適用于現(xiàn)有和將來的禁令，限于本國的專利許可。

第五、SEP持有者遵循上述禁令規(guī)則尋求禁令救濟不違反反壟斷法，因為上述規(guī)則綜合考量了禁令救濟對公共利益和雙方利益產(chǎn)生的影響，且設(shè)置了一系列前提條件證明雙方當事人的善意，該禁令救濟具備了正當性。

(二)明確反壟斷法適用的條件

如果被許可方在訴訟過程針對許可方提出了違反反壟斷法的反訴。法院的審查應(yīng)根據(jù)反壟斷法適用的一般條件，即從認定SEP持有者的市場壟斷地位、濫用行為以及是否對自由競爭造成損害的角度進行分析：

第一、對于市場壟斷地位的認定，因SEP的特殊性，我國法院傾向于認定單一的SEP構(gòu)成相關(guān)市場，因此對SEP持有者市場壟斷地位的認定較為容易，但此種認定也被認為過于簡單，未必所有的SEP都符合此種情形。濫用行為應(yīng)包括拒絕許可和不合理的許可條件包括不合理的許可費等。

第二、對自由競爭的影響即是否可能產(chǎn)生排除、限制競爭的后果，即競爭對手和SEP實施者是否因濫用行為導(dǎo)致無法獲取SEP許可，從而進入市場，消費者是否因為濫用行為導(dǎo)致產(chǎn)品多樣性減少和產(chǎn)品價格不合理升高等。

總之，SEP持有者尋求禁令是否違反反壟斷法應(yīng)進行個案分析。雖然與一般的專利所有者相比，SEP持有者確實具有特殊性，具體體現(xiàn)為壟斷地位的認定以及濫用行為可能產(chǎn)生的后果，SEP持有者的行為更易被認定為違反反壟斷法，但是違反反壟斷法認定的基本原理和適用條件并不因此發(fā)生變更。

四、結(jié) 語

SEP的禁令救濟與反壟斷法的關(guān)系在歐盟和美國的判例中較為清晰，但在我國相關(guān)規(guī)定較為模糊，首先缺乏SEP禁令救濟的具體適用規(guī)則，其次對反壟斷法適用于禁令的規(guī)則也較為模糊。借鑒歐盟和美國的經(jīng)驗，禁令相關(guān)的規(guī)則須平衡SEP持有者的創(chuàng)新激勵和SEP實施者進入相關(guān)市場從而促進競爭的目標。SEP的禁令救濟適用反壟斷法須慎重，且進行個案審查，應(yīng)在確定禁令救濟排除或限制自由競爭的基礎(chǔ)上，方可認定SEP持有者尋求禁令違法反壟斷法。