成亞梅

摘 要： 公平檢驗(yàn)法（Fairness Test）是美國(guó)在Weinberger v.UOP一案中發(fā)展出來(lái)的針對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)要求從機(jī)會(huì)交易公平和價(jià)格公平的角度，全方位檢視董事自我交易是否存在侵害公司利益的可能。我國(guó)當(dāng)前的立法和司法實(shí)務(wù)都有引入該標(biāo)準(zhǔn)的必要，但在引入時(shí)，應(yīng)注意從交易是否已充分告知非利害關(guān)系人或經(jīng)其同意的縱向角度，以及不同交易類型的橫向角度，有區(qū)別地采取不同的適用方法。

關(guān)鍵詞： 董事;自我交易;忠實(shí)義務(wù);公平檢驗(yàn)法

中圖分類號(hào)：D922.291.91???? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A????? 文章編號(hào)：1008-4428（2018）10-0155-02

股份有限公司通過(guò)關(guān)系企業(yè)持股以增加自身控制權(quán)為我國(guó)之常態(tài)，關(guān)系企業(yè)董事同時(shí)對(duì)兩家以上公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)的情形早已屢見(jiàn)不鮮。例如，在常見(jiàn)的以“兩步走”的方式實(shí)現(xiàn)的公司合并中，并購(gòu)公司會(huì)先取得目標(biāo)公司的控制性持股或董事席位，之后再利用其對(duì)目標(biāo)公司的董事會(huì)、股東會(huì)的影響力作出兩家公司合并的決議;然而，在合并的過(guò)程中，并購(gòu)公司為維護(hù)自身利益，可能通過(guò)影響程序或者實(shí)體的價(jià)格制定，而損害目標(biāo)公司的股東權(quán)益。這時(shí)，在類似的母子公司合并案中，司法審查該怎樣介入，是很值得研究的問(wèn)題。

從利害沖突的角度而言，在母子公司合并案中，兼任兩家公司的董事會(huì)產(chǎn)生某種狀態(tài)的利益沖突，因?yàn)槎聦?duì)并購(gòu)公司及標(biāo)的公司同時(shí)負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。換言之，對(duì)于兩家公司來(lái)說(shuō)，這些董事都是利害關(guān)系人，因而可能會(huì)基于不同的立場(chǎng)，產(chǎn)生利益權(quán)衡和選擇的問(wèn)題，此時(shí)，兼任的董事實(shí)際上處于自我交易的狀態(tài)中。在子公司以董事不履行忠實(shí)義務(wù)而要求追究董事侵權(quán)責(zé)任時(shí)，如何判斷兼任董事是否做到同時(shí)向兩家公司合理履行忠實(shí)義務(wù)，避免侵害任何一方面的股東利益成為解決問(wèn)題的關(guān)鍵。美國(guó)著名的Weinberger v.UOP一案中，法官運(yùn)用的公平檢驗(yàn)法（Fairness Test），或許能提供很好的經(jīng)驗(yàn)。

一、 用怎樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查董事自我交易才是合適的？

一個(gè)好的審查標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該既符合立法政策目的，同時(shí)又在實(shí)踐上具有較強(qiáng)的可操作性。另外，好的審查標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)具有較高的效率，即適用所帶來(lái)的成本不應(yīng)高過(guò)公平性所能帶來(lái)的收益。美國(guó)學(xué)者Anderson認(rèn)為，對(duì)于規(guī)制董事自我交易而言，無(wú)論采用何種標(biāo)準(zhǔn)，都希望能夠達(dá)成以下目的：一是降低自我交易中董事產(chǎn)生謀取私利，損害公司或股東利益的動(dòng)機(jī)的概率;二是能促進(jìn)對(duì)社會(huì)有利的自我交易，而不是導(dǎo)致對(duì)社會(huì)整體有利的自我交易因嚴(yán)苛的司法審查標(biāo)準(zhǔn)而不能達(dá)成。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，在審查處理董事自我交易是否合理時(shí)所采用的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

（一）符合公司法的立法目的，做到既能夠促使董事以此標(biāo)準(zhǔn)為基點(diǎn)做出符合公司和股東利益的行為，又不過(guò)度干預(yù)公司的內(nèi)部自治，從而影響董事做出有利于社會(huì)的交易。

（二）能夠?yàn)榉ü偬峁┮粋€(gè)系統(tǒng)且符合邏輯的框架，來(lái)判斷董事在特定交易中，是否已盡到忠實(shí)義務(wù);并且，當(dāng)董事沒(méi)有盡到其義務(wù)時(shí)，該標(biāo)準(zhǔn)還可用來(lái)判斷董事的賠償責(zé)任。

（三）能夠避免處理案件時(shí)程序的效率低下，并且能將案件成功解決的可能性維持在較高水平。

二、 我國(guó)相關(guān)立法現(xiàn)狀和存在的問(wèn)題

（一）我國(guó)的立法現(xiàn)狀

在《公司法》中，第148條是對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的原則性規(guī)范，該條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！倍鴮?duì)董事自我交易的概括性規(guī)定體現(xiàn)在第21條：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”具體規(guī)制則體現(xiàn)在第149條第1款：“董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……‘違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易?！绷硗猓渡鲜泄菊鲁讨敢返?7條也有類似規(guī)定。

《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八條和《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》針對(duì)在上市公司收購(gòu)和重大資產(chǎn)重組這兩種特定交易中，概括性地規(guī)定了董事的忠實(shí)義務(wù)，其內(nèi)容也可以作為針對(duì)董事自我交易的規(guī)范。

（二）我國(guó)現(xiàn)行立法存在的問(wèn)題

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)于規(guī)范董事自我交易而言，至少存在兩大問(wèn)題：

1. 現(xiàn)行立法所規(guī)制到的董事自我交易類型有限

首先，《公司法》第148條和第21條雖明文表示公司的負(fù)責(zé)人應(yīng)盡到忠實(shí)義務(wù)，但并未就可能產(chǎn)生利益沖突的交易類型加以規(guī)范，只有在第149條隱含了董事自我交易的批準(zhǔn)程序，但對(duì)董事披露義務(wù)以及對(duì)自我交易的審查方法，卻都不置一詞。其次，即便在規(guī)定最為細(xì)致的滬深兩地交易所上市規(guī)則中，雖然明確了關(guān)聯(lián)董事的范圍，實(shí)際上擴(kuò)大了董事自我交易規(guī)范的適用對(duì)象，然而實(shí)際上，該規(guī)則只是程序性規(guī)定，并未對(duì)這些關(guān)聯(lián)董事進(jìn)行交易時(shí)應(yīng)負(fù)何種具體的義務(wù)以及違反時(shí)的法律責(zé)任加以規(guī)范。

在這種范圍相當(dāng)狹窄的規(guī)定里，不僅對(duì)董事自我交易的內(nèi)涵沒(méi)有詳細(xì)的說(shuō)明，導(dǎo)致難以認(rèn)定對(duì)哪些董事的行為應(yīng)納入董事自我交易;并且，現(xiàn)有的規(guī)制基本上只集中在交易表決這個(gè)環(huán)節(jié)。這些直接造成現(xiàn)行立法所能規(guī)制到的董事自我交易類型極為有限。

2. 針對(duì)董事自我交易的司法審查標(biāo)準(zhǔn)缺失

美國(guó)公司法學(xué)家艾森伯格將法律所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)從功能面分為兩種：一種是行為標(biāo)準(zhǔn)，指規(guī)范行為人在特定活動(dòng)中應(yīng)如何行為或如何扮演其角色;另一種為審查標(biāo)準(zhǔn)，是司法機(jī)關(guān)用以審查行為人是否依行為標(biāo)準(zhǔn)為之，以決定是否要行為人承擔(dān)法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。之所以要對(duì)同一行為采用兩種不同法律標(biāo)準(zhǔn)，主要原因在于：我們生活在一個(gè)信息不完全的世界，在許多的法律領(lǐng)域中，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)處于重合的狀態(tài);但在商事活動(dòng)及相關(guān)法律領(lǐng)域中，因?yàn)闆Q策所需要的信息和決策者所能取得的信息常常有差距，加上外部環(huán)境的快速變化。如果司法機(jī)關(guān)以一種“事后諸葛”的態(tài)度，用和行為標(biāo)準(zhǔn)相同的標(biāo)準(zhǔn)去這些決策，就可能對(duì)決策者產(chǎn)生不公，也將使他們因害怕法律責(zé)任，而采納風(fēng)險(xiǎn)最小、但未必對(duì)股東最有利的決策。因此在公司法中，“董事的行為標(biāo)準(zhǔn)”和“司法機(jī)關(guān)審查該行為的標(biāo)準(zhǔn)”并不完全相同。

雖然這種區(qū)分方法的必要性還有待研究，但我國(guó)現(xiàn)有立法確實(shí)對(duì)如何檢驗(yàn)董事在自我交易時(shí)是否已履行忠實(shí)義務(wù)以及帶來(lái)的結(jié)果公平與否缺乏明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而使法律中關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)以及規(guī)制董事自我交易的規(guī)范之實(shí)用性大為降低。也許有人認(rèn)為，公平檢驗(yàn)法本事美國(guó)司法實(shí)務(wù)發(fā)展的結(jié)果，因此應(yīng)通過(guò)國(guó)內(nèi)司法自行發(fā)展審查原則，而不必在立法上加以規(guī)范。然而，我國(guó)司法向來(lái)處于被動(dòng)，如法律中未明確說(shuō)明具體的審查標(biāo)準(zhǔn)和方法，則鮮有法官敢貿(mào)然適用。

（三）我國(guó)相關(guān)案件的實(shí)務(wù)操作情況

在司法實(shí)務(wù)中，依照“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證原則，原告倘若主張董事的自我交易缺乏公平，給公司和自身造成損失，則必須承擔(dān)舉證責(zé)任。但由于在此類糾紛中，原告通常處于被動(dòng)地位，董事占據(jù)著信息、資料、人際關(guān)系等方面的優(yōu)勢(shì)，所以原告很難勝訴。而一旦適用公平檢驗(yàn)法后，如果董事的自我交易存在違反忠實(shí)義務(wù)的可能，那么被告就必須自行舉證交易符合公平性的一般要求。因此，在我國(guó)控股股東及其董事過(guò)于強(qiáng)勢(shì)和自利，損害小股東利益的事件頻發(fā)的大環(huán)境下，公平檢驗(yàn)法的適用無(wú)疑將有助于保護(hù)中小股東的利益。

此外，筆者尚未發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)有以公平檢驗(yàn)法來(lái)判斷判定董事是否違反忠實(shí)義務(wù)的案例。因此，如果能參考UOP案中關(guān)于交易是否是公平的考量標(biāo)準(zhǔn)，則可以為我國(guó)司法實(shí)務(wù)提供判斷忠實(shí)義務(wù)的明確標(biāo)準(zhǔn)。但是，值得說(shuō)明的是，該方法的重點(diǎn)是對(duì)整體公平性的審查，并非只是指公平性標(biāo)準(zhǔn)可截然區(qū)分為交易公平和價(jià)格公平而已。

（四）小結(jié)——我國(guó)有必要引入公平檢驗(yàn)法

如前所述，我國(guó)現(xiàn)行立法所能規(guī)制到的董事自我交易類型極為有限，對(duì)于多數(shù)類型，只能通過(guò)關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)以及規(guī)制自我交易的總括性規(guī)定來(lái)處理。但是，面對(duì)這樣的總括性規(guī)定，已有人提出應(yīng)當(dāng)建立公平性審查，但建立一項(xiàng)審查制度就必須有審查方法的存在。

從程序上講，公平檢驗(yàn)法的適用，不但可充實(shí)審查忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，更可令法官在依《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條調(diào)整舉證責(zé)任分配時(shí)，有明確具體的調(diào)整基礎(chǔ)。引入該標(biāo)準(zhǔn)所達(dá)到的效果，將是“由于利益沖突的關(guān)系，公司的受任人無(wú)法保護(hù)股東的利益，因而法院提供一個(gè)補(bǔ)充的保護(hù)程式，使對(duì)股東負(fù)有義務(wù)的受任人一個(gè)嚴(yán)格的負(fù)擔(dān)，證明其行為已達(dá)到適當(dāng)”，從而轉(zhuǎn)移原告的舉證責(zé)任，減輕其負(fù)擔(dān)。

三、 總結(jié)

綜合上述，在審查董事自我交易的案件中引入公平檢驗(yàn)法無(wú)論對(duì)我國(guó)立法還是司法實(shí)務(wù)都有重要意義。而為配合該標(biāo)準(zhǔn)的引入，應(yīng)將對(duì)董事自我交易的規(guī)范分為訴前適用的和訴訟適用的。訴訟前，除要求披露相關(guān)信息，并禁止未經(jīng)程序的自我代理外，在類似并購(gòu)等控制權(quán)轉(zhuǎn)移的交易里，更應(yīng)強(qiáng)制要求非利害關(guān)系人事前同意;訴訟時(shí)，不能斷然因董事違反了訴前的行為要求而認(rèn)定交易不當(dāng)，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成董事侵權(quán)責(zé)任，而是運(yùn)用公平檢驗(yàn)法來(lái)審查，并在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，但如果交易已充分告知非利害關(guān)系人或經(jīng)其同意，則由原告舉證。

公平檢驗(yàn)法在美國(guó)的運(yùn)用已有時(shí)日，而我國(guó)仍尚未起步。美國(guó)的公司制度和資本市場(chǎng)特征與我國(guó)多有不同，所以唯有通過(guò)實(shí)務(wù)上的進(jìn)一步摸索，才能將這一“舶來(lái)品”徹底消化，不至于造成“南橘北枳”的尷尬。

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