沈小軍

[摘 要]在侵權(quán)法上精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的成立以人身權(quán)益遭受嚴(yán)重侵害為前提，但假期時(shí)間浪費(fèi)并不符合這一要件。因此，旅游者無法以侵權(quán)訴訟的形式獲得精神損害賠償。德國法對(duì)假期時(shí)間浪費(fèi)的賠償采取合同救濟(jì)的形式，早期判例以旅游商品化思想為基礎(chǔ)肯定假期時(shí)間浪費(fèi)為財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)予以賠償，但這一理論無法適用于并不從事一定職業(yè)的旅游者。此后，在歐盟法的影響下德國判例將假期時(shí)間的浪費(fèi)視為精神損害而予以救濟(jì)。雖然我國最高人民法院《旅游糾紛司法解釋》規(guī)定不得以合同之訴請(qǐng)求精神損害賠償，但司法實(shí)踐中仍有部分法院將旅游者假期時(shí)間的浪費(fèi)視為財(cái)產(chǎn)損害，并以懲罰性賠償金的形式予以救濟(jì)，盡管根據(jù)現(xiàn)行法懲罰性賠償金并不能適用于假期時(shí)間的浪費(fèi)。此外，傳統(tǒng)的違約精神損害賠償制度也以受害人遭受嚴(yán)重人身損害為前提，無法適用于假期時(shí)間浪費(fèi)的賠償。因此，在立法模式上，應(yīng)借鑒德國法將假期時(shí)間的浪費(fèi)作為精神損害予以賠償，并在未來民法典合同編中作出特別規(guī)定。

[關(guān)鍵詞]旅游合同;假期時(shí)間浪費(fèi);精神損害賠償

[中圖分類號(hào)]F59

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1002-5006（2018）11-0056-10

Doi： 10.3 969/j.issn.1002-5 006.2018.11.012

引言

與一般的合同類型不同，旅游合同通過向旅游者提供旅游服務(wù)，旨在使旅游者獲得或增進(jìn)精神的愉悅與享受。如果旅游活動(dòng)因可歸責(zé)于旅游經(jīng)營(yíng)者的原因受到破壞，會(huì)使旅游合同目的落空。為實(shí)施一項(xiàng)旅游計(jì)劃，旅游者需要提前根據(jù)旅游行程來安排其時(shí)間，但旅游合同目的落空情形下花費(fèi)的假期時(shí)間對(duì)旅游者來說是一種時(shí)間上的浪費(fèi)，對(duì)此法律應(yīng)予以救濟(jì)。遺憾的是，對(duì)于此種精神損害性質(zhì)的賠償請(qǐng)求，《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《旅游糾紛司法解釋》）第21條明確規(guī)定：“旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)告知其變更為侵權(quán)之訴;旅游者仍堅(jiān)持提起違約之訴的，對(duì)于其精神損害賠償?shù)闹鲝?，人民法院不予支持?！比欢?，根?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第22條的規(guī)定，精神損害賠償以人身權(quán)益受到嚴(yán)重侵害為前提，旅游者因旅游經(jīng)營(yíng)者的違約行為所導(dǎo)致的假期時(shí)間浪費(fèi)同樣無法根據(jù)侵權(quán)之訴請(qǐng)求精神損害賠償。在此背景下，如何為旅游者被浪費(fèi)的假期時(shí)間提供可行的救濟(jì)管道值得思考。同樣的問題在德國法上也曾出現(xiàn)過，其處理方式對(duì)我國實(shí)務(wù)上處理同樣問題甚至未來民法典中旅游合同的構(gòu)建均具有參考價(jià)值。

1 德國假期時(shí)間浪費(fèi)精神損害賠償?shù)暮贤葷?jì)路徑

與我國《旅游糾紛司法解釋》明確否定旅游活動(dòng)精神損害的合同救濟(jì)不同的是，德國法對(duì)于假期時(shí)間浪費(fèi)所致精神損害的賠償完全依賴合同法上的救濟(jì)。

1.1 假期時(shí)間浪費(fèi)所致精神損害合同救濟(jì)路徑的必要性

在《德國民法典》制定時(shí)，立法者對(duì)于精神利益受侵害所生痛苦的金錢賠償（schmerzensgeld）所持的態(tài)度即較為保守，在立法者看來，承認(rèn)精神損害賠償?shù)目少r償性違背現(xiàn)代德意志法律與道德上的民族意識(shí)，特別是有悖于“優(yōu)秀民族階層”的普遍觀念。他們擔(dān)心，承認(rèn)該等損害可予金錢賠償將會(huì)導(dǎo)致利欲熏心、自私自利以及貪得無厭等的急速增長(zhǎng)，由此會(huì)因不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)而引發(fā)數(shù)不勝數(shù)的惡意訴訟。因此，《德國民法典》對(duì)可以請(qǐng)求精神損害賠償?shù)膿p害類型限制較為嚴(yán)格，依第253條的規(guī)定：“關(guān)于非財(cái)產(chǎn)損害，僅于法律明文規(guī)定的情形，得請(qǐng)求金錢賠償”。在2002年德國債法改革前，此種明文規(guī)定主要是《德國民法典》原第847條第1款第1句：“侵害身體或健康，或侵奪自由者，被害人于非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金錢”。需要指出的是，《德國民法典》原第847條規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上屬于侵權(quán)損害賠償，因此，旅游者不能以旅游合同作為請(qǐng)求精神損害賠償?shù)囊?guī)范基礎(chǔ)。

從類型上看，《德國民法典》第253條列舉的權(quán)利均屬于人格權(quán)。如果在旅游活動(dòng)過程中旅游經(jīng)營(yíng)者的過錯(cuò)行為導(dǎo)致旅游者的身體、健康以及人身自由權(quán)受到侵害，并因此導(dǎo)致假期時(shí)間浪費(fèi)的，旅游者可以根據(jù)《德國民法典》第253條的規(guī)定就其精神損害請(qǐng)求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償。但此時(shí)作為精神損害賠償之權(quán)利基礎(chǔ)的并非假期時(shí)間的浪費(fèi)，而是受到侵害的人格權(quán)。盡管有學(xué)者認(rèn)為，被侵權(quán)人不能享受的度假樂趣可以在量定撫慰金時(shí)予以適當(dāng)考慮。但多數(shù)情形下單純假期時(shí)間的浪費(fèi)雖可能會(huì)造成旅游者心情沮喪，但并不會(huì)對(duì)旅游者的健康權(quán)造成損害，侵權(quán)責(zé)任不能成立。健康權(quán)受侵害是指，“侵?jǐn)_了一個(gè)人生理、心理或者精神上的正常狀態(tài)，使其產(chǎn)生了病態(tài)”。由于法律所規(guī)定的精神損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹小，無法滿足社會(huì)生活需要，德國聯(lián)邦最高法院通過著名的“讀者投書案”創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)，并肯定受害人得以一般人格權(quán)受侵權(quán)為由請(qǐng)求精神損害的金錢賠償。所謂一般人格權(quán)，是指對(duì)人的直接存在以及對(duì)人的個(gè)別表現(xiàn)形式，要求他人予以尊重和不予侵犯的權(quán)利。不過，因假期時(shí)間浪費(fèi)所引起的心情不悅尚不能稱之為旅游者的一般人格權(quán)受到了侵害。由此可見，在德國法上，旅游者就單純假期時(shí)間的浪費(fèi)主張精神損害賠償只能依賴合同救濟(jì)方式。

1.2 假期時(shí)間浪費(fèi)所致精神損害的特別合同責(zé)任救濟(jì)路徑

德國早期理論認(rèn)為，精神損害賠償僅能以侵權(quán)責(zé)任而不能以違約責(zé)任為依據(jù)。2002年《德國第二次損害賠償法修正案》改變了此種做法，原第847條被廢止，新增訂的第253條第2款規(guī)定：“因身體、健康、自由或性的自主決定權(quán)遭受侵害得請(qǐng)求損害賠償者，就非財(cái)產(chǎn)損害亦得請(qǐng)求相當(dāng)金錢的賠償”。與舊法相比，本規(guī)定最大的變化在于精神損害賠償在《德國民法典》中的體系位置從債編的侵權(quán)法部分移到了債編總則部分，故本規(guī)定不僅適用于侵權(quán)行為，也適用于違約行為。但具體內(nèi)容上《德國民法典》第253條未做任何改變。由此可見，違約精神損害賠償也以特定的人格權(quán)受到侵害為前提。就假期時(shí)間的浪費(fèi)而言，人格權(quán)益受侵害這一要件并不具備，因?yàn)槁糜握叩娜松頇?quán)益并未受到侵害。換言之，違約精神損害賠償?shù)囊话阋?guī)定并不能為假期時(shí)間浪費(fèi)所致精神損害的賠償提供依據(jù)。實(shí)際上，假期時(shí)間浪費(fèi)所致精神損害的賠償在德國法上是通過特別合同責(zé)任的形式實(shí)現(xiàn)的。旅游合同借助1979年5月4日的《旅游合同法》而得以成為《德國民法典》的一種有名合同，第651f條第2款賦予旅游者就其假期時(shí)間浪費(fèi)的非財(cái)產(chǎn)損害請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，這一規(guī)定被視為該法第253條有關(guān)精神損害賠償?shù)睦狻１M管在德國現(xiàn)行法上對(duì)于假期時(shí)間浪費(fèi)所致的精神損害應(yīng)予以賠償已無爭(zhēng)議，但實(shí)際上在第651f條第2款的特別規(guī)定創(chuàng)設(shè)之前，德國法院即已肯定假期時(shí)間的浪費(fèi)應(yīng)予以賠償，只不過當(dāng)時(shí)系以物質(zhì)損害作為賠償?shù)囊罁?jù)。對(duì)德國法上假期時(shí)間浪費(fèi)的精神損害賠償制度發(fā)展過程的研究，將有助于我國法上明確假期時(shí)間浪費(fèi)精神損害賠償?shù)囊?guī)范依據(jù)。

2 假期時(shí)間浪費(fèi)作為物質(zhì)損害

根據(jù)《德國民法典》第249條第1款的規(guī)定，“負(fù)有賠償義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至如同使賠償義務(wù)發(fā)生之情事未發(fā)生時(shí)之狀態(tài)”。如果旅游者因單純假期時(shí)間浪費(fèi)所受損失在性質(zhì)上屬于物質(zhì)損害，旅游者就該損失請(qǐng)求賠償自屬有據(jù)。在1979年《德國民法典》就假期時(shí)間浪費(fèi)所致精神損害的賠償增設(shè)特別規(guī)定之前，德國聯(lián)邦最高法院在“羅馬尼亞雙飛游案”中即將假期時(shí)間的浪費(fèi)作為物質(zhì)損害予以賠償。

2.1 案件事實(shí)

原告（某服裝廠老板）在被告（某旅游企業(yè)）那里為自己及家人預(yù)訂了一個(gè)為期兩周的到羅馬尼亞黑海海岸的雙飛游，價(jià)格為2322馬克。然而，不僅預(yù)訂的酒店不盡如人意，原告對(duì)被告提供的膳食以及沙灘游泳的機(jī)會(huì)也是抱怨不斷。為此，原告請(qǐng)求損害賠償，一是其為旅游活動(dòng)所支付的旅游價(jià)格的60%;二是為其被浪費(fèi)的假期時(shí)間給予1500馬克的賠償。這1500馬克相當(dāng)于其再次進(jìn)行同樣的旅游活動(dòng)時(shí)需為自己在服裝廠的代理人支付的費(fèi)用的60%。一審法院和二審法院均駁回了原告所提出的對(duì)被浪費(fèi)的假期時(shí)間的賠償。上訴法院認(rèn)為，為度假而花費(fèi)的時(shí)間本身并不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。這種自由時(shí)間只有當(dāng)通過支付費(fèi)用而被用于特定的旅游活動(dòng)安排時(shí)才能獲得財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而原告的這種損失已經(jīng)通過減少40%的旅游費(fèi)用而得到了補(bǔ)償。剩下的妨害應(yīng)當(dāng)屬于精神損害，這在合同請(qǐng)求權(quán)上無需賠償。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問題并不在于閑暇時(shí)間的喪失（EinbuBe）是否總是具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而在于已經(jīng)作為假期規(guī)劃好的閑暇時(shí)間被全部或部分無效用地花費(fèi)是否以及在多大程度上具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。

2.2 德國聯(lián)邦最高法院對(duì)學(xué)說和判例意見的整理

德國聯(lián)邦最高法院在判決中首先梳理了以往的學(xué)說和判例對(duì)假期時(shí)間浪費(fèi)的損害賠償所持的不同觀點(diǎn)。

2.2.1 肯定說

在此之前的多數(shù)判決，甚至聯(lián)邦最高法院認(rèn)為可以稱之為通說的意見均肯定，假期時(shí)間被浪費(fèi)是一種財(cái)產(chǎn)損失，這種觀點(diǎn)的依據(jù)在于假期根據(jù)交易觀念已經(jīng)被廣泛地“商品化”了。實(shí)際上，早在1956年的“航海旅行案”（Seereise-Entscheidung）中，德國聯(lián)邦最高法院就將喪失的閑暇享受認(rèn)定為一種可以賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)損害。在該案中，一對(duì)夫妻M和F在旅游組織者V那里預(yù)訂了一次為期兩周的從鹿特丹到加納利群島的輪船旅游。由于德國海關(guān)人員Z的過錯(cuò)導(dǎo)致行李的運(yùn)送發(fā)生了拖延，未能按時(shí)到達(dá)鹿特丹，因此M和F不得不長(zhǎng)時(shí)間以他們?cè)陂_始旅游時(shí)所穿的衣服應(yīng)付。他們請(qǐng)求德國聯(lián)邦共和國賠償因閑暇時(shí)間被無益地耗費(fèi)而發(fā)生的損害。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，喪失的閑暇享受是一種可以賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)損害，從而肯定了M和F的賠償請(qǐng)求，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是《德國民法典》第839條結(jié)合《德國基本法》第34條所規(guī)定的公務(wù)員職務(wù)侵權(quán)責(zé)任。在本案中法院強(qiáng)調(diào)，只要旅游者以約定的旅游費(fèi)用所“購得的度假享受”因沒有行李而未能完全實(shí)現(xiàn)，請(qǐng)求權(quán)即可成立，至于單純的假期時(shí)間是否或者在多大程度上被毀壞了，而補(bǔ)上這樣的度假可能又必須花費(fèi)金錢的問題并不重要。

2.2.2 否定說

在“羅馬尼亞雙飛游案”之前，除本案二審判決外，尚有其他兩個(gè)判決否認(rèn)假期時(shí)間浪費(fèi)屬于財(cái)產(chǎn)損害。在1972年的一個(gè)案例中受害人因發(fā)生交通事故導(dǎo)致汽車受損，從而不能以原有的方式度過其計(jì)劃好的假期，法院否認(rèn)受害人可以就此請(qǐng)求損害賠償，因?yàn)樵诜ㄔ嚎磥硎芎θ瞬]有因此遭受財(cái)產(chǎn)損害②。不過，值得注意的是，在這起案件中受害人僅僅宣稱具有度假的計(jì)劃但并未付諸實(shí)施。在1974年的另外一個(gè)案件中原告在被告旅行社預(yù)訂了為期兩周的南斯拉夫游，到達(dá)目的地后發(fā)現(xiàn)旅行社安排的賓館比預(yù)訂的檔次要低。原告在居住一周后中斷了度假并返回家中，為此向被告請(qǐng)求損害賠償。法院認(rèn)為，休假請(qǐng)求權(quán)并非勞動(dòng)者在過去所提供的勞動(dòng)的報(bào)酬，而是為了生產(chǎn)力以及健康的維持而從雇主的照顧義務(wù)（fursorgepflicht）中產(chǎn)生的。勞動(dòng)者獲得的僅僅是在假期中無須工作的權(quán)利，故假期原則上并不能用金錢來補(bǔ)償。即便是在帶薪假期中繼續(xù)支付的工資也不能完全視為勞動(dòng)者所提供勞動(dòng)的對(duì)待給付，而是（生產(chǎn)力）維持的提供（unterhaltsgewahrung）。法院進(jìn)一步認(rèn)為，不是假期本身，而是假期的具體安排的各種形式（如旅行）需要支出費(fèi)用。原告雖不能像預(yù)先安排的那樣度過假期，但住在檔次稍低的賓館中對(duì)于假期行程所帶來的改變并未以任何方式給原告產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失。也有部分德國學(xué)者認(rèn)為，休閑享受屬于無法與人分離的精神利益，而非財(cái)產(chǎn)利益，只能在《民法典》原第847條的嚴(yán)格要件下請(qǐng)求賠償。

2.3 聯(lián)邦最高法院肯定時(shí)間浪費(fèi)財(cái)產(chǎn)損害的判決理由

聯(lián)邦最高法院最后采納通說并認(rèn)為，假期時(shí)間本身具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，至少在本案（“羅馬尼亞雙飛游案”）中是這樣，因?yàn)樵骖A(yù)訂的是一個(gè)旨在維持或者重獲勞動(dòng)力的假期，只要假期系通過勞動(dòng)給付掙得或者為替代的勞動(dòng)人員支出特別費(fèi)用而成為可能。對(duì)此德國聯(lián)邦最高法院提出以下兩點(diǎn)理由：

2.3.1 理由一：假期時(shí)間的浪費(fèi)屬于利用喪失型的財(cái)產(chǎn)損害

德國聯(lián)邦最高法院從財(cái)產(chǎn)損害的概念出發(fā)指出，利用機(jī)會(huì)喪失型財(cái)產(chǎn)損害在損害賠償法上并非新生事物，已有的判例肯定機(jī)動(dòng)車使用機(jī)會(huì)的暫時(shí)失去是侵害所有權(quán)所引起的財(cái)產(chǎn)損害，應(yīng)予以賠償。這一思想可以移植到本案上來，因?yàn)樵扔?jì)劃好的假期同樣無法享受。物質(zhì)損害是否產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)主要根據(jù)經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)來判斷，在此重要的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從交往習(xí)慣中產(chǎn)生。只要一個(gè)法益在交易過程中在一定程度上已經(jīng)被“商業(yè)化”了，或者說需要通過財(cái)產(chǎn)花費(fèi)來“購得”，對(duì)其損害即應(yīng)當(dāng)視為財(cái)產(chǎn)損害。勞動(dòng)者在其勞動(dòng)關(guān)系的框架下所獲得的帶薪假期實(shí)際上是通過平常的勞動(dòng)給付一同掙得或者說是“購得”的。如果雇主在雇主因事故而導(dǎo)致喪失勞動(dòng)能力期間向其提供了帶薪假期，則雇員的帶薪假期請(qǐng)求權(quán)也屬于基于雇傭關(guān)系而取得的收入，加害人應(yīng)向雇主補(bǔ)償這一收入。而沒有薪水的假期對(duì)于勞動(dòng)者來說也是一種必須忍受的勞動(dòng)收入的減少。對(duì)于自由職業(yè)者或者獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)者來說，雖然可以根據(jù)自己的考量而決定是否去度假，但是在外出度假的時(shí)候則會(huì)遭受經(jīng)濟(jì)損失，因?yàn)樵诓还ぷ鞯臅r(shí)候其收入會(huì)減少或者必須雇用替代的勞動(dòng)人員。從這個(gè)意義上說，度假也是“購得”的。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在這些情況中時(shí)間就是金錢，因?yàn)楦鶕?jù)一般交易觀念以這種方式所獲得的假期是一種具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的（lebensgut）生活法益。如果旅游者對(duì)假期時(shí)間的利用受到了妨害，則不僅僅是一般的處分自由（verfugungsfreiheit）受到了妨害，與各權(quán)利人個(gè)人聯(lián)系在一起的假期時(shí)間更是隨著目的用途的改變而被不可挽回地毀壞了。在此情形下購買替代假期的費(fèi)用可以作為衡量財(cái)產(chǎn)損失的標(biāo)尺，也即各勞動(dòng)者或自由職業(yè)者遭受的收入損失。

2.3.2 理由二：承認(rèn)假期時(shí)間浪費(fèi)的賠償責(zé)任不會(huì)導(dǎo)致責(zé)任泛濫

針對(duì)一些學(xué)者對(duì)于假期時(shí)間浪費(fèi)損害賠償責(zé)任可能會(huì)導(dǎo)致責(zé)任泛濫的擔(dān)憂，德國聯(lián)邦最高法院指出，并非任何假期安排的輕微妨害均會(huì)導(dǎo)致假期的休養(yǎng)（erholung）目的落空進(jìn)而產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，因?yàn)橥ǔＧ闆r下旅游給付的瑕疵通過減少旅游費(fèi)用或調(diào)整損害賠償數(shù)額等方式即可得到彌補(bǔ)。此外，德國聯(lián)邦最高法院還指出，旅游者的不快感（unlustgefuhl）僅僅是一種精神損害，對(duì)此合同責(zé)任無須賠償，如預(yù)訂了豪華酒店的旅游者因?yàn)樘囟ǖ脑蛐枰话才旁诜?wù)水平明顯較低的酒店休息時(shí)，尚不能認(rèn)為其度假所追求的休養(yǎng)目的被毀壞了。

2.4 評(píng)析

在旅游合同法典化之前，德國法并沒有為假期時(shí)間的浪費(fèi)規(guī)定精神損害賠償，德國聯(lián)邦最高法院以旅游活動(dòng)商品化思想為基礎(chǔ)創(chuàng)造性地將假期時(shí)間的浪費(fèi)解釋為應(yīng)予以賠償?shù)呢?cái)產(chǎn)損害，具有填補(bǔ)法律漏洞的作用，對(duì)強(qiáng)化旅游者的保護(hù)甚具意義。旅游假期旨在維持或恢復(fù)勞動(dòng)能力，是旅游者通過自己的勞動(dòng)付出或其他費(fèi)用為補(bǔ)償勞動(dòng)能力而“購得”的，具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值。如果旅游者參加旅游獲得所追求的目的被破壞或在相當(dāng)大范圍內(nèi)受到了妨礙，其即遭受了財(cái)產(chǎn)損失。這一解釋方法的初衷在于規(guī)避《德國民法典》第253條第1款對(duì)精神損害賠償適用范圍的限制規(guī)定。其弊端在于只有從事一定職業(yè)者包括家庭主婦能夠享受因假期時(shí)間浪費(fèi)而發(fā)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)榈聡缙谂欣ǔ⒂新殬I(yè)的旅游者為補(bǔ)上（被毀掉的）旅游活動(dòng)而購買其他沒有報(bào)酬的度假日所必須支出的費(fèi)用作為確定損害范圍的依據(jù)，沒有從事職業(yè)的人，比如小孩、學(xué)生、失業(yè)者和退休者則無法享受這一權(quán)利。由此可見，物質(zhì)損害賠償?shù)穆窂綄?duì)于假期時(shí)間浪費(fèi)的賠償仍然具有一定的局限性。

3 假期時(shí)間浪費(fèi)作為精神損害

如果說在1979年《德國民法典》的特別規(guī)定出臺(tái)之前將假期時(shí)間的浪費(fèi)作為財(cái)產(chǎn)損害是一種無奈之舉，那么在《德國民法典》已有特別規(guī)定之后此種牽強(qiáng)附會(huì)的解釋已無必要。依今天德國通說，因時(shí)間浪費(fèi)而請(qǐng)求的金錢賠償是一種精神損害。不過，此種觀念的改變是由于歐洲法院的推動(dòng)。

3.1 歐洲法院Simone Leitner/TUI DeutschlandGmbH&Co.KG案判決

3.1.1 案件事實(shí)

原告一家在被告土耳其的Robinson Pamfiliya俱樂部預(yù)訂了自1997年7月4日至18日的包價(jià)旅游。原告全家在整個(gè)逗留期間均待在被告設(shè)施里，并一直在俱樂部?jī)?nèi)用餐。假期開始約8天后原告出現(xiàn)了沙門氏菌中毒跡象，原因在于俱樂部提供的食物不夠清潔。這種疾病的癥狀表現(xiàn)為連續(xù)多日的高燒、血液循環(huán)不暢、腹瀉、嘔吐、焦慮，直到假期結(jié)束原告的父母必須一直照顧原告。在同一時(shí)間里俱樂部里還有很多其他顧客出現(xiàn)了相同的癥狀。一審法院僅就食物中毒判決13000奧地利先令（約合944.75歐元）的慰撫金，但拒絕就失去的假期歡樂給予精神損害賠償。雖然與失望聯(lián)系在一起的不快感（unlustgefuhl）和不悅情緒在奧地利法上可以歸為精神損害，但沒有一部奧地利法律明確規(guī)定這種精神損害賠償，且奧地利法對(duì)假期時(shí)間浪費(fèi)的精神損害賠償未作特別規(guī)定。二審法院認(rèn)為，如果適用《歐洲共同體第90/314號(hào)指令》第5條則可能會(huì)得出不同的結(jié)論，故將本案提交歐洲法院進(jìn)行預(yù)先裁決。歐洲法院肯定旅游者對(duì)于假期時(shí)間浪費(fèi)所致的精神損害應(yīng)予以賠償。

3.1.2 判決理由

歐洲法院指出，根據(jù)《歐洲共同體第90/314號(hào)指令》第5條第2款第1分款的規(guī)定，各成員國應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施使旅游經(jīng)營(yíng)者賠償消費(fèi)者因?yàn)椴宦男泻贤蚝贤蔫Υ寐男卸a(chǎn)生的損害。本規(guī)定旨在保護(hù)消費(fèi)者的利益，在度假旅游中對(duì)失去的度假樂趣提供損害賠償對(duì)于消費(fèi)者來說具有特別的意義。此外，從《歐洲共同體第90/314號(hào)指令》第2款第1項(xiàng)僅僅一般性地提及損害的概念來看，指令原則上承認(rèn)非身體損害的賠償請(qǐng)求權(quán)。這一點(diǎn)可以從第5條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定中得出，根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，成員國可以允許以合同對(duì)非身體損害予以限制，只要此種限制是合適的。最后，歐洲法院強(qiáng)調(diào)，消費(fèi)者就包價(jià)旅游合同中給付義務(wù)的不履行或瑕疵履行享有精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。雖然歐洲法院對(duì)本案中精神損害賠償?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)未加說明，結(jié)合此后不久德國判例的變更可知其權(quán)利基礎(chǔ)應(yīng)在于假期時(shí)間的浪費(fèi)，因?yàn)闊o論在奧地利法還是德國法上，旅游瑕疵引起的單純的心情不悅均不能作為精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)。

3.2 德國聯(lián)邦最高法院2005年1月11日第X ZR118/03號(hào)（馬爾代夫旅行案）判決

3.2.1 案件事實(shí)

原告在被告旅游經(jīng)營(yíng)者那里預(yù)訂了2002年4月13日至27日的馬爾代夫雙飛游，總價(jià)4976歐元。因?yàn)轭A(yù)訂的旅游地客滿，在旅游活動(dòng)開始前一周旅游組織者告知游客，只能為游客提供馬爾代夫的另外一座小島上的露營(yíng)地。旅游者沒有接受旅游經(jīng)營(yíng)者的替代方案，并于2002年4月10日終止了旅游合同。雖然被告旅游組織者退還了全部旅游費(fèi)用，旅游者仍請(qǐng)求以每人每天75歐元的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其浪費(fèi)的14天假期予以賠償，共計(jì)2100歐元。

3.2.2 判決理由

德國聯(lián)邦法院指出，先前的判例將假期時(shí)間浪費(fèi)所受損害視為財(cái)產(chǎn)損害，并將購買替代假期的費(fèi)用也即勞動(dòng)收入作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的原因在于，2001年12月31日之前就精神損害賠償請(qǐng)求金錢賠償以法律有規(guī)定的情形為限，而旅游組織者就旅游者的精神損害承擔(dān)法定賠償義務(wù)的規(guī)定并不存在。但由于1979年引入的第651a條第2款的特別規(guī)定，先前的判例已經(jīng)作廢。因?yàn)楦鶕?jù)立法者的意圖第651a條第2款規(guī)定的賠償具有非物質(zhì)的元素（immaterielle momente），尤其是假期的快樂具有重要意義。此外，《歐洲共同體第90/314號(hào)指令》也認(rèn)為，旅游者的精神損害應(yīng)予以適當(dāng)賠償。將假期時(shí)間浪費(fèi)的損害理解為精神損害有助于擴(kuò)大這一制度的保護(hù)范圍，以便沒有從事工作的人如學(xué)生及退休人士也能獲得同等保護(hù)。

3.3 評(píng)析

誠如王澤鑒教授所言，“時(shí)間之利用，系基于個(gè)人意思自主決定，而意思自主又屬于人格之范疇，與個(gè)人人格難以分離，故時(shí)間浪費(fèi)所造成的痛苦、悲傷、沮喪或感嘆，為主觀之感受。又時(shí)間能否換取金錢，涉及因素甚多，殊難以加以衡量，應(yīng)屬非財(cái)產(chǎn)損害”。實(shí)際上，在歐洲法院對(duì)此表態(tài)之前，德國已有法院認(rèn)為假期時(shí)間浪費(fèi)屬于精神損害。一起旅游合同案件的二審法院認(rèn)為，案涉旅游合同的一般交易條款所約定的“在無法提供客房時(shí)旅館負(fù)有賠償房客之損害的義務(wù)”也應(yīng)當(dāng)包括精神損害的賠償，因?yàn)槁灭^知道不能提供客房勢(shì)必會(huì)對(duì)房客的精神領(lǐng)域造成顯著的影響。旅游合同主要針對(duì)的是一些精神價(jià)值的媒介，如度假的愉悅心情、照顧患有嚴(yán)重殘疾的女兒所付出的精神以及身體負(fù)擔(dān)等，因而對(duì)旅游合同條款進(jìn)行目的解釋可知，旅館的損害賠償義務(wù)應(yīng)不限于物質(zhì)損害，而也應(yīng)包括精神損害。況且，在旅游目的完全或者至少在相當(dāng)大的范圍內(nèi)被破壞的情況下僅僅減少旅游價(jià)格作為損害的賠償并不充分。不過，聯(lián)邦最高法院并沒有采納這種意見，其認(rèn)為，對(duì)于一般交易條款應(yīng)當(dāng)以其典型意義進(jìn)行解釋而不依賴于各具體合同當(dāng)事人的意愿和利益狀況，也即取決于有理解能力且善意的合同當(dāng)事人在考慮參與此種交易的典型成員利益的基礎(chǔ)上所作的理解。盡管意見最終未被聯(lián)邦最高法院采納，但本案二審法院在對(duì)合同約定損害賠償范圍進(jìn)行解釋時(shí)兼顧旅游合同特殊目的的做法頗具參考價(jià)值。

4 假期時(shí)間浪費(fèi)精神損害賠償?shù)奶貏e要件與賠償標(biāo)準(zhǔn)

4.1 假期時(shí)間浪費(fèi)精神損害賠償?shù)奶貏e要件

依《德國民法典》第651f條第2款的規(guī)定，若旅游活動(dòng)被毀壞或嚴(yán)重妨礙，旅游者就其被無效用地花費(fèi)的假期時(shí)間也可以請(qǐng)求適當(dāng)?shù)慕疱X賠償。這一規(guī)定只是在請(qǐng)求權(quán)范圍上擴(kuò)張了該條第1款的規(guī)定，仍應(yīng)當(dāng)具備第1款所規(guī)定的構(gòu)成要件。就第2款的特別要件而言，主要是旅游活動(dòng)被毀壞或嚴(yán)重妨礙。

4.1.1 旅游活動(dòng)被完全毀壞

旅游者外出度假的目的在于通過旅游活動(dòng)放松身心，如果根本無法開始旅游活動(dòng)或者在達(dá)到目的地以后即不得不踏上返程的道路，其失望不言而喻。此時(shí)，應(yīng)認(rèn)為旅游活動(dòng)已被完全毀壞。導(dǎo)致旅游者不能開始旅游活動(dòng)的原因可能發(fā)生在交通運(yùn)輸環(huán)節(jié)，比如旅游組織者告知了錯(cuò)誤的?？空疽灾缕囁緳C(jī)沒有看到等候的旅游者即駛離了，又如前往旅游地的航班因?yàn)榱T工或破產(chǎn)等原因而被取消。此外，旅游活動(dòng)被完全毀壞也可能是由于住宿方面的原因引起，如旅游者到達(dá)目的地以后才發(fā)現(xiàn)，旅游組織者根本就沒有為自己預(yù)訂酒店或者預(yù)訂的酒店已經(jīng)客滿或者預(yù)訂的酒店在地震中被毀④。當(dāng)然，旅游者無法開始旅游活動(dòng)也可能由經(jīng)營(yíng)方面的原因引起，如組織者在旅游活動(dòng)開始前告知旅游者，旅游活動(dòng)無法實(shí)施⑤;或者旅游組織者只愿意或能夠以對(duì)旅游者來說是無法苛求的合同變更來提供旅游給付;以及旅游者在旅游活動(dòng)開始后不久由于發(fā)生旅游瑕疵而得依《德國民法典》第651e條之規(guī)定終止旅游合同。不過，在旅游活動(dòng)被完全毀壞的類型中損害賠償請(qǐng)求權(quán)并不以旅游者行使終止權(quán)為附加要件。如果旅游活動(dòng)是由于旅游者的個(gè)人原因不能完成則不能視為《德國民法典》第651f條意義上的旅游活動(dòng)被毀壞，如僅僅因?yàn)閺V場(chǎng)恐懼癥和呼吸困難而終止游輪旅游即屬于應(yīng)由旅游者自己承擔(dān)的一般生活風(fēng)險(xiǎn);又如旅游者取消旅游活動(dòng)是因?yàn)楹娇展緹o法為其提供所預(yù)訂的免費(fèi)的、無約束力的母子區(qū)域的座位，而后來發(fā)現(xiàn)飛機(jī)上實(shí)際上尚有其他合適的座位。

4.1.2 旅游活動(dòng)被嚴(yán)重妨礙

為避免旅游組織者無邊無際的賠償責(zé)任，德國聯(lián)邦最高法院的判例認(rèn)為，只有當(dāng)旅游活動(dòng)被嚴(yán)重妨礙時(shí)才能請(qǐng)求賠償因時(shí)間浪費(fèi)所造成的損害。旅游活動(dòng)被嚴(yán)重妨礙是指，旅游活動(dòng)雖然進(jìn)行了但由于受旅游瑕疵的嚴(yán)重影響，以致在考慮個(gè)案的各種情況和旅游目的之后所作的總體評(píng)價(jià)可以將旅游活動(dòng)視為已經(jīng)被全部或部分浪費(fèi)。影響的程度應(yīng)在個(gè)案中借助旅游瑕疵的種類和范圍、旅游合同的特點(diǎn)、旅游目的、瑕疵的影響以及旅游目的地等標(biāo)準(zhǔn)來確定。較早的時(shí)候德國法院傾向于對(duì)此進(jìn)行量化考察，只有當(dāng)出現(xiàn)的瑕疵使旅游者有權(quán)減少50%的價(jià)款時(shí)才認(rèn)為旅游活動(dòng)受到了嚴(yán)重妨害。不過，這一做法已經(jīng)不再受到重視。只要旅游活動(dòng)所追求的典型目的在很大程度上已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)即可認(rèn)為旅游活動(dòng)受到了嚴(yán)重妨礙，比如旅游組織者承諾的給付的重要部分完全沒有提供或者一些單項(xiàng)給付非常低劣以致對(duì)整個(gè)旅游目的產(chǎn)生了影響。但對(duì)休養(yǎng)目的一般性的妨礙是不夠的，比如因住宿沒有達(dá)到旅游者的期待所引起的不快就無需賠償。

4.1.3 假期時(shí)間被浪費(fèi)

所謂假期時(shí)間的浪費(fèi)是指，旅游者雖然消耗了根據(jù)旅游合同本來為休假目的而預(yù)留的時(shí)間，但卻不能按照合同的目的（比如休養(yǎng)）使用這些時(shí)間。德國聯(lián)邦最高法院早期判例認(rèn)為，如果旅游者在家里度過了這些時(shí)間（所謂的陽臺(tái)假期）則應(yīng)根據(jù)具體情況扣除不同額度的“剩余休養(yǎng)價(jià)值”。不過，聯(lián)邦最高法院在Malediven案的判決中放棄了這一做法。旅游者究竟怎樣度過了原本為旅游活動(dòng)安排的時(shí)間已經(jīng)變得不重要，也無需查明。旅游者的請(qǐng)求權(quán)不因又去工作或者開始了替代的旅游活動(dòng)而喪失。

4.2 假期時(shí)間浪費(fèi)精神損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)

4.2.1 固定日均賠償金額計(jì)算法

為避免不公平的結(jié)果以及盡可能地平等對(duì)待旅游者，一些德國地方法院采取以固定日均賠償金額的方法來計(jì)算假期時(shí)間浪費(fèi)所導(dǎo)致的損害，這一方法不以旅游者的收人為依據(jù)。如法蘭克福高等法院規(guī)定對(duì)于完全毀壞的假期應(yīng)按每人每天72歐元的標(biāo)準(zhǔn)予以賠償，同時(shí)這一標(biāo)準(zhǔn)也是賠償?shù)淖罡呦揞~。而漢諾威地方法院在較早時(shí)候雖然將日均最低賠償金額確定為50馬克，但并不將這一金額作為最高限額，而是在考慮旅游活動(dòng)被妨礙的程度、旅游者的純收入、旅游費(fèi)用的高低以及旅游組織者的過錯(cuò)等因素的基礎(chǔ)上綜合確定具體數(shù)額。有德國學(xué)者認(rèn)為，這種計(jì)算方法能夠盡可能地平等對(duì)待不同的旅游者，符合立法者將這一賠償請(qǐng)求權(quán)與旅游者收入脫鉤的意圖。此外，這種方法在簡(jiǎn)化法律適用以及可操作性方面也具有優(yōu)勢(shì)。但批評(píng)意見則認(rèn)為，固定日均賠償金額的計(jì)算方法與第651f條第2款規(guī)定對(duì)個(gè)案中被無效用地花費(fèi)的假期時(shí)間予以賠償?shù)牧⒎康臒o法協(xié)調(diào)，固定賠償最高限額的做法也無法適應(yīng)生活關(guān)系的多樣性要求。

4.2.2 個(gè)案衡量確定法

個(gè)案衡量確定法并不設(shè)定固定的日均賠償金額，而是在個(gè)案中綜合考慮各種因素予以確定，可以考慮的因素主要有：旅游活動(dòng)被妨礙的程度、旅游者的純收入、旅游費(fèi)用的高低、進(jìn)行替代旅游活動(dòng)可能的費(fèi)用以及旅游組織者的過錯(cuò)等。不過，在個(gè)案中可能體現(xiàn)為不同考量因素的結(jié)合以及不同重心的組合。一些地方法院主張綜合考慮所有標(biāo)準(zhǔn)，而另外一些法院則只考慮旅游者的收入及旅游價(jià)值兩項(xiàng)因素，還有一些法院則完全只考慮旅游價(jià)格。關(guān)于旅游者純收入的地位也存在不一致的看法，一些法院認(rèn)為考慮到第651f條第2款規(guī)定的精神損害賠償?shù)奶匦圆粦?yīng)將純收入作為考量因素，而另外一些法院則主張應(yīng)將純收入作為唯一的或主要的考量因素。

4.2.3 以旅游價(jià)格為導(dǎo)向的計(jì)算方法

根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院就馬爾代夫旅行案所作的判例，勞動(dòng)收入不應(yīng)作為確定假期時(shí)間浪費(fèi)的精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)區(qū)分從事一定職業(yè)和沒有職業(yè)的旅游者，這是由精神損害的特性所決定的。假期時(shí)間浪費(fèi)的賠償應(yīng)以旅游價(jià)格作為計(jì)算依據(jù)，因?yàn)槎燃偎非蟮哪康淖钸m于衡量假期對(duì)于旅游者的價(jià)值以及旅游者對(duì)其的投資。對(duì)于被完全“毀壞”的假期或者取消的假期來說應(yīng)予賠償?shù)氖侨柯糜蝺r(jià)格，其他情況則應(yīng)當(dāng)根據(jù)被妨礙的天數(shù)來確定。如果旅游活動(dòng)只是部分被妨礙還應(yīng)考慮因瑕疵而造成的減少價(jià)款的比例（minderungsquoten），如旅游組織者因預(yù)訂的酒店客滿而不能履行合同，金錢賠償?shù)臄?shù)額可以占到旅游價(jià)格的一半。

5 未來民法典中假期時(shí)間浪費(fèi)損害賠償?shù)哪Ｊ竭x擇

我國現(xiàn)行旅游法規(guī)對(duì)于瑕疵旅游活動(dòng)的救濟(jì)并不重視對(duì)旅游者精神利益的保護(hù)，有進(jìn)一步完善的必要。就可能的規(guī)范基礎(chǔ)而言，有財(cái)產(chǎn)損害和精神損害兩種不同的路徑可供選擇。

5.1 財(cái)產(chǎn)損害路徑

5.1.1 補(bǔ)償性的違約損害賠償

有學(xué)者指出，我國《合同法》第113條第1款所規(guī)定的“損失”并未限定為財(cái)產(chǎn)損失，可以對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)張解釋而將精神損害包括在內(nèi)。不過，在現(xiàn)行法的解釋論框架下似乎不能作如此寬泛的理解，況且《旅游糾紛司法解釋》第21條已經(jīng)明確否認(rèn)了此種做法。

在司法實(shí)踐中已有部分法院對(duì)假期時(shí)間浪費(fèi)的賠償持肯定態(tài)度，如在“死神陪伴之旅”案中，參團(tuán)的旅游者得知他們其中一位團(tuán)友患有傳染性黃疸肝炎后非常震驚、恐慌，并多次要求旅行社將其隔離治療均遭推諉，后該名團(tuán)友在旅途中病故身亡。有旅游者將旅行社訴至法院，請(qǐng)求賠償精神損失。二審法院以旅行社不完全履行合同義務(wù)為由判決被告賠償原告每人2000元，但法院并未明確該賠償金的性質(zhì)。在本案中旅行社盡管存在一定的違約行為，但并未給其他團(tuán)友造成實(shí)際損失，根據(jù)無損失無賠償?shù)脑瓌t旅行社不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一次本應(yīng)心情愉悅的享受之旅變成了傳染病及病亡者陪伴的恐怖之旅，旅游合同的目的完全被破壞，故法院判決的賠償金在某種意義上可以理解為對(duì)假期時(shí)間浪費(fèi)的賠償。就本案而言，盡管同行的旅游者身患傳染病并于旅途中間即去世確實(shí)會(huì)給其他同行團(tuán)友的心理造成極大的恐懼，但并未因此造成身體權(quán)的侵害。傳統(tǒng)民法上驚嚇損害的成立原則上以受害人遭受通過醫(yī)學(xué)診斷確定的疾病狀態(tài)為前提，故在本案中旅行社并不負(fù)有侵權(quán)損害賠償責(zé)任。在違約精神損害賠償尚未被立法認(rèn)可的情況下，也許只有借鑒德國早期判例所持的假期時(shí)間商品化學(xué)說才能對(duì)本案判決作出合理的解釋。但誠如前文所述，在假期時(shí)間浪費(fèi)作為財(cái)產(chǎn)損害的理論下沒有從事一定職業(yè)的退休人員及其他人員無法行使這一權(quán)利，故假期時(shí)間的賠償仍需找尋更為周全的解決方案。

5.1.2 懲罰性賠償金

懲罰性賠償金制度來源于英美法，主要適用于消費(fèi)者保護(hù)合同，對(duì)規(guī)范經(jīng)營(yíng)者的行為具有重要意義?！堵糜畏ā返?0條第1款后半段規(guī)定：“造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴(yán)重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費(fèi)用一倍以上三倍以下的賠償金”。據(jù)官方釋義書的介紹，本規(guī)定僅適用于旅行社具備履行條件經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同的情形，也即所謂的甩團(tuán)，對(duì)因其他旅游瑕疵而導(dǎo)致的假期時(shí)間浪費(fèi)并無適用余地。除此之外，《旅游糾紛司法解釋》第17條第2款還規(guī)定：“旅游經(jīng)營(yíng)者提供服務(wù)時(shí)有欺詐行為，旅游者請(qǐng)求旅游經(jīng)營(yíng)者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應(yīng)予支持”。所謂欺詐，是指經(jīng)營(yíng)者故意隱瞞真實(shí)情況或者故意告知對(duì)方虛假的情況，欺騙對(duì)方，誘使對(duì)方作出錯(cuò)誤的意思表示而與之訂立合同。不過，學(xué)界在是否應(yīng)以故意作為懲罰性賠償金的要件上存在不同看法。有學(xué)者指出，懲罰性賠償金的目的在于懲罰“欺詐行為”，其成立僅需要加害人的欺詐行為即可，無需主觀上的故意。

一般來說，懲罰性賠償金的目的不在于填補(bǔ)損失，而在于懲罰不法行為，不以消費(fèi)者遭受實(shí)際損失作為要件。有學(xué)者因此認(rèn)為，“在某些情況下采用懲罰性損害賠償金以替代精神損害賠償?shù)霓k法是可行的”。此種觀點(diǎn)具有一定合理性，不僅德國法院對(duì)假期時(shí)間浪費(fèi)所采取的以旅游價(jià)格為導(dǎo)向的計(jì)算方法與懲罰性賠償?shù)拇_定規(guī)則極為接近，而且我國也有法院采取此種做法。在李軍、梁來英、李明、李政與浙江省國際合作旅行社有限公司旅游合同糾紛案中，被告因返程票訂購日期發(fā)生錯(cuò)誤導(dǎo)致原告在日本滯留一日。由于幾位原告均系退休人員，在旅行社已經(jīng)采取提供食宿等補(bǔ)救措施后并不存在實(shí)際損失。盡管如此，法院仍然判決被告向每位原告支付600元的賠償金。雖然本案的賠償金與懲罰性賠償金無限接近，但尚不能就此認(rèn)為懲罰性賠償金可以完全取代精神損害賠償。就本案來說，案件事實(shí)與《旅游法》第70條第1款后半段以及《旅游糾紛司法解釋》第17條第2款規(guī)定的要件均存在一定的出入。一方面，經(jīng)營(yíng)者方面并不存在經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同的情況;另一方面，旅行社也不存在欺詐行為，而僅系因疏忽訂錯(cuò)了返程機(jī)票的日期。以此來看，旅行社雖然存在違約行為，但并不符合懲罰性賠償金的要件?？梢?，現(xiàn)有的懲罰性賠償金制度亦非解決假期時(shí)間浪費(fèi)問題的合適方法。

5.2 傳統(tǒng)違約精神損害路徑

違約行為不僅可能給合同當(dāng)對(duì)人造成物質(zhì)損害，也可能給相對(duì)人造成精神損害。雖然傳統(tǒng)民法認(rèn)為，精神損害賠償只能基于侵權(quán)責(zé)任提出請(qǐng)求。不過，近年來越來越多的國家或地區(qū)承認(rèn)了違約精神損害賠償制度。我國學(xué)者近年來對(duì)是否要引入違約精神損害賠償制度進(jìn)行了廣泛的探索，多數(shù)意見認(rèn)為，不應(yīng)將精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)限制在侵權(quán)責(zé)任上，而應(yīng)將其擴(kuò)張到債務(wù)不履行責(zé)任上。在民法典起草過程中有的學(xué)者建議稿在旅游合同部分即設(shè)置了精神損害賠償?shù)囊?guī)定，如梁慧星教授提出的《民法典建議稿》第1470條第1、3項(xiàng)規(guī)定：“有下列情形之一，游客人格權(quán)受侵害或遭受時(shí)間浪費(fèi)的，可以向旅行社請(qǐng)求精神損害賠償：（一）因可歸責(zé)于旅行社的事由致游客遭受人身傷害;（三）因運(yùn)輸、住宿、餐飲等輔助服務(wù)有瑕疵致使嚴(yán)重?fù)p害游客健康”。不過，通說認(rèn)為，違約精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)以人身權(quán)益遭受嚴(yán)重侵害為前提，在這一點(diǎn)上與侵權(quán)責(zé)任并無不同。由此似乎可以斷言，即便傳統(tǒng)的違約精神損害賠償在未來的民法典中獲得承認(rèn)，仍然不能為假期時(shí)間浪費(fèi)所致精神損害的賠償提供任何幫助。

結(jié)束語：特別的違約精神損害賠償路徑

誠如上文所述，違約損害賠償制度和懲罰性賠償金制度在假期時(shí)間浪費(fèi)的救濟(jì)方面均存在一定的局限性，且為假期時(shí)間浪費(fèi)所致的精神損害提供救濟(jì)只是此類以休閑為目的的合同類型所特有，不具有普遍適用性，以特別規(guī)定的形式承認(rèn)假期時(shí)間浪費(fèi)的精神損害賠償似乎更為合適。如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第514條之八即規(guī)定：“因可歸責(zé)于旅游營(yíng)業(yè)人之事由，致旅游未依約定之行程進(jìn)行者，旅客就其時(shí)間之浪費(fèi)，得按日請(qǐng)求賠償相當(dāng)之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅游營(yíng)業(yè)人所收旅游費(fèi)用總額每日平均之?dāng)?shù)額”。臺(tái)灣地區(qū)通說及立法理由書均認(rèn)為，本條所規(guī)定的時(shí)間浪費(fèi)之賠償系屬非財(cái)產(chǎn)上損害的賠償。上文提到的梁慧星教授提出的《民法典建議稿》第1470條第2項(xiàng)也規(guī)定，因旅行社代辦手續(xù)或者證件有瑕疵致使游客不能出入境或者被羈押、扣留、遣返的，游客就其遭受的時(shí)間浪費(fèi)可以請(qǐng)求精神損害賠償。但這一規(guī)定所列舉的旅游經(jīng)營(yíng)者的違約行為過于狹隘，無法涵蓋可能導(dǎo)致旅游者假期時(shí)間浪費(fèi)的各種情形，對(duì)旅游者權(quán)益的保護(hù)尚不夠周全。本文認(rèn)為，在客觀要件的確定方面可參考德國法上的規(guī)定，將假期時(shí)間浪費(fèi)精神損害賠償制度的適用范圍限制在旅游活動(dòng)被毀壞或受到嚴(yán)重妨礙上。