鄒開亮，劉佳明

（華東交通大學(xué)人文學(xué)院，南昌330013）

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)營者通過產(chǎn)品創(chuàng)新和營銷策略實(shí)現(xiàn)自由競爭，價格公平是經(jīng)營者所遵循的必要準(zhǔn)則，盡管不同區(qū)域、不同期間在交易條件上可能存在適當(dāng)差別并因此影響交易價格的部分波動，如出租車司機(jī)在高峰期間和非高峰期間對乘客進(jìn)行區(qū)別收費(fèi)、高鐵上針對不同的艙位采取不同的定價標(biāo)準(zhǔn)等，但這些都是市場競爭下的必然結(jié)果，符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律。而在大數(shù)據(jù)定向化營銷模式的背景下，經(jīng)營者通過對消費(fèi)者的個人信息和消費(fèi)需求分析來進(jìn)行“動態(tài)定價”，這無疑為經(jīng)營者的價格歧視行為大開方便之門，例如滴滴合并優(yōu)步之后，通過挖掘用戶信息來評估其支付意愿并據(jù)此給面對價格敏感、消費(fèi)水平低的用戶優(yōu)惠變相降價銷售，而面對消費(fèi)水平高的用戶則不予理睬，不作任何優(yōu)惠。因此，分析大數(shù)據(jù)背景下經(jīng)營者基于大數(shù)據(jù)分析實(shí)施價格歧視性的定向價格歧視營銷之危害，找出價格歧視背后存在的制度缺陷，并提出相應(yīng)的解決機(jī)制，對促進(jìn)市場交易的健康發(fā)展，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)利具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、價格歧視的概念與類型

價格歧視指的是具有特殊市場地位的經(jīng)營者就相同類型的產(chǎn)品，無正當(dāng)理由向不同的交易相對人實(shí)施不同的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以此危害競爭秩序的行為[1]。價格歧視在我國法律中早有明文規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》第17條規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，無正當(dāng)理由，不得對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實(shí)行差別待遇。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易環(huán)境日益復(fù)雜化，現(xiàn)有法律對價格歧視行為規(guī)定過于籠統(tǒng)，無法適應(yīng)新形勢下價格歧視所面臨的新的問題。

價格歧視的現(xiàn)象古已有之。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論進(jìn)行劃分，可以分為三個類別，即一級價格歧視、二級價格歧視和三級價格歧視。其中，一級價格歧視（又稱完全價格歧視），是指壟斷者完全掌握消費(fèi)者的消費(fèi)意愿，依據(jù)消費(fèi)者不同而進(jìn)行不同定價。二級價格歧視和三級價格歧視又統(tǒng)稱為不完全價格歧視，前者是指經(jīng)營者提供不同的服務(wù)，由消費(fèi)者自由選擇，交易價格依據(jù)市場變化而改變；后者主要是指經(jīng)營者依據(jù)消費(fèi)者的個人信息（年齡、性別等）對客戶收取不同的價格[2]。在傳統(tǒng)的市場交易當(dāng)中，經(jīng)營者和消費(fèi)者在信息獲取上相對平等，使得經(jīng)營者很難實(shí)施一級價格歧視。但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和大數(shù)據(jù)的發(fā)展，基于大數(shù)據(jù)分析的個性化和精準(zhǔn)化營銷模式備受推崇，經(jīng)營者對市場進(jìn)行控制，按照每一位消費(fèi)者的最高支付意愿進(jìn)行差異化定價，作為消費(fèi)者的個體卻無絲毫反抗之力。例如，經(jīng)營者可以隨時根據(jù)消費(fèi)者的購買情況提供相應(yīng)的價位需求，及時調(diào)整價格以解決商品的存貨問題；通過改變價格和商品的流通方式，預(yù)測市場對價格變化的敏感程度等等[3]。由此，在大數(shù)據(jù)背景之下，一級價格歧視現(xiàn)象慢慢出現(xiàn)，并呈愈演愈烈趨勢。

二、大數(shù)據(jù)背景下價格歧視的危害

大數(shù)據(jù)背景下價格歧視的危害廣泛而深遠(yuǎn)。根據(jù)危害對象的不同，價格歧視的危害可以作如下分析：

（一）從經(jīng)營者利益角度分析

市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)營者為獲取最大市場份額，往往通過產(chǎn)品創(chuàng)新和提高服務(wù)質(zhì)量來謀求競爭優(yōu)勢，從而推動技術(shù)進(jìn)步和生產(chǎn)發(fā)展。而在大數(shù)據(jù)背景下，一些經(jīng)營者為了達(dá)到排除或限制其他經(jīng)營者競爭的目的，往往憑借自身在技術(shù)上、成本上、市場規(guī)模上占據(jù)的優(yōu)勢地位，通過自己掌握的數(shù)據(jù)信息對交易相對人實(shí)施所謂“定向價格營銷”，擾亂市場競爭秩序。在雙方的交易過程中，由于經(jīng)營者之間的信息不對稱，使得掌握數(shù)據(jù)信息的經(jīng)營者一方能夠在競爭中處于優(yōu)勢地位，他們通過大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，一方面能夠了解潛在競爭對手的交易習(xí)慣，在競爭對手交易最大容量的臨界之上給相對人提供優(yōu)惠，以此獲取交易機(jī)會，從而不正當(dāng)?shù)鼐鹑∈袌龇蓊~；另一方面，大數(shù)據(jù)能夠助力企業(yè)在市場競爭中擊敗競爭對手，主要表現(xiàn)為其利用掌握的數(shù)據(jù)信息，找出與之相競爭的經(jīng)營者在管理或其他方面可能存在的危機(jī)對外公布，進(jìn)行惡意競爭，或者發(fā)布虛假數(shù)據(jù)信息，獲取交易機(jī)會。例如，利用搜索網(wǎng)站的“競價排名”技術(shù)，即使是質(zhì)量一般甚至低下的商品或者服務(wù)，其經(jīng)營者通過向搜索門戶網(wǎng)站支付相應(yīng)費(fèi)用，也能夠在搜索中獲得比較靠前的排名，而消費(fèi)者在搜索了解相關(guān)商品或者服務(wù)時，往往會選擇排名靠前的商品或者服務(wù)進(jìn)行消費(fèi)。因此，大數(shù)據(jù)背景下，經(jīng)營者的價格歧視行為會直接侵害到其他競爭者的合法利益。

（二）從消費(fèi)者利益角度分析

通過大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，經(jīng)營者能夠在最大程度上實(shí)時掌握市場消費(fèi)需求信息，從而為客戶匹配相應(yīng)的服務(wù)。這本來是促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)效率的有益之舉。然而，在定向化營銷模式之下，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間信息不對稱，消費(fèi)者始終處于信息獲取的弱勢地位，尤其在大數(shù)據(jù)背景下，經(jīng)營者基于對消費(fèi)者相關(guān)數(shù)據(jù)信息的全方位了解和掌控，以所謂“動態(tài)定價”的營銷模式，一方面使消費(fèi)者在毫無討價還價余地的情境下按照經(jīng)營者的單方定價，在最大的能力范圍內(nèi)購買商品和服務(wù)，在同一商品或服務(wù)之上付出比其他消費(fèi)者更高的購買價格，經(jīng)營者由此獲得最大化利潤①在基于大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的定向影響模式下，盡管消費(fèi)者在做出交易決定時在形式上仍然符合“意思表示”真實(shí)的要求，但正是商家基于“讀心術(shù)”式的大數(shù)據(jù)分析，使消費(fèi)者所有可能的“博弈”底牌都為其所掌控，消費(fèi)者幾乎是在一種“類麻醉”狀態(tài)下做出參與交易的，其公平性有待商榷。；另一方面，經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，對消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)水平進(jìn)行分析，為一些消費(fèi)水平較高的消費(fèi)者推送一些優(yōu)質(zhì)的服務(wù)信息以此來吸引他們，但對消費(fèi)水平低或者盈利空間小的顧客卻置之不理，從而人為地將消費(fèi)者劃分為三六九等，這與公平、誠信的市場交易理念和現(xiàn)代法治精神是嚴(yán)重相悖的。

（三）從市場競爭秩序角度分析

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體能夠各盡其能、最大限度地實(shí)現(xiàn)自由競爭，但在大數(shù)據(jù)背景之下，擁有數(shù)據(jù)信息優(yōu)勢的經(jīng)營者通過對海量數(shù)據(jù)信息的加工處理，能夠基本掌握廣大消費(fèi)者和競爭對手的交易“底牌”，通過類似“定向營銷”“動態(tài)定價”“要害突破”等方式，大大提高其營銷與競爭手段的準(zhǔn)確性和有效性，由此可能產(chǎn)生的另一后果就是：該經(jīng)營者可以不再致力于產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)水平的提高，而只是依靠數(shù)據(jù)信息的收集和分析，就足以“運(yùn)籌于帷幄之中”并“決勝于千里之外”。借此，傳統(tǒng)而經(jīng)典的市場競爭法則將被打破，價格機(jī)制對市場競爭秩序的維護(hù)功能將喪失殆盡，市場競爭對科技發(fā)展與社會進(jìn)步的推動作用也將日漸式微。

三、大數(shù)據(jù)背景下經(jīng)營者價格歧視法律規(guī)章制度的缺陷

經(jīng)營者借助大數(shù)據(jù)分析技術(shù)實(shí)施定向營銷的經(jīng)營模式，其行為本身本無可厚非。但是，經(jīng)營者以“定向營銷”的名義，惡意實(shí)施價格歧視，擾亂市場競爭秩序，侵害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，則必然屬于法律規(guī)制的范疇。在大數(shù)據(jù)背景下，依照我國現(xiàn)有相關(guān)法律制度規(guī)制經(jīng)營者林林總總的價格歧視行為時，總顯得有點(diǎn)力不從心、捉襟見肘。

（一）價格歧視的概念過于籠統(tǒng)

我國關(guān)于價格歧視概念的界定主要集中在《反壟斷法》和《價格法》當(dāng)中。根據(jù)《反壟斷法》第17條規(guī)定，價格歧視是指具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實(shí)行差別待遇的行為。而根據(jù)《價格法》第14條規(guī)定，經(jīng)營者在提供相同的商品和服務(wù)的時候，不得對同等交易條件的其他經(jīng)營者實(shí)行價格歧視。無論是《反壟斷法》還是《價格法》，對價格歧視行為的概念都并未進(jìn)行直接的規(guī)定。相反，二者對價格歧視行為的界定還存在一定沖突，這加大了司法實(shí)踐的困難。同時，在大數(shù)據(jù)背景下，《反壟斷法》中關(guān)于“市場支配地位”的界定標(biāo)準(zhǔn)在用于界定具有大數(shù)據(jù)優(yōu)勢的相關(guān)企業(yè)（尤其是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)）的市場地位時，也存在較大困難。據(jù)統(tǒng)計，我國目前超過80%的數(shù)據(jù)掌握在政府手中，其余部分主要集中于一些大型的互聯(lián)網(wǎng)公司和通信企業(yè)。實(shí)踐中，相關(guān)企業(yè)基于大數(shù)據(jù)優(yōu)勢實(shí)施價格歧視的表現(xiàn)更為明顯。但是，相較于政府所掌控的數(shù)據(jù)信息量，企業(yè)的“市場支配地位”的認(rèn)定可能難以成立。例如：某購物網(wǎng)站可以依據(jù)用戶的搜索歷史記錄，向不同的用戶推送不同檔次的商品信息，但由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)的外部性、邊際成本效應(yīng)、用戶鎖定等特征，使得在司法實(shí)踐中對其市場支配地位的認(rèn)定存在困境[4]。此外，立法中對“交易條件相同”的模糊界定也加大了反壟斷司法實(shí)踐的困難。

（二）價格歧視行為的構(gòu)成要件不清晰

目前，我國關(guān)于價格歧視行為構(gòu)成要件的規(guī)定主要集中于《反壟斷法》《價格法》當(dāng)中。盡管兩者對價格歧視行為都做出了較為詳盡的規(guī)定，但是仍然存在諸多問題。首先，對價格歧視行為的實(shí)施主體范圍規(guī)定不一致。《反壟斷法》規(guī)定，價格歧視行為的實(shí)施主體為具有市場支配地位的經(jīng)營者，而《價格法》規(guī)定的主體為一般的經(jīng)營者，由此造成了在司法實(shí)踐中對價格歧視行為的認(rèn)定容易產(chǎn)生沖突。其次，針對價格歧視的對象是否包括消費(fèi)者存在沖突?！斗磯艛喾ā纷鳛橐?guī)制市場競爭秩序的專門性法律，被稱為經(jīng)濟(jì)法中的“憲法”，主要調(diào)整市場主體之間的競爭關(guān)系，即經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系。價格歧視行為主要在經(jīng)營者之間產(chǎn)生。但是，在大數(shù)據(jù)背景之下，居于數(shù)據(jù)信息優(yōu)勢地位的經(jīng)營者對消費(fèi)者信息的掌握熟悉程度顯然要高于其他經(jīng)營者，價格歧視行為針對的對象主要是消費(fèi)者，消費(fèi)者權(quán)益往往更容易遭受到侵害。因此，將消費(fèi)者納入到《反壟斷法》的規(guī)制范圍內(nèi)是追求現(xiàn)代法治精神所必需的。

（三）價格歧視責(zé)任追究機(jī)制不健全

責(zé)任追究機(jī)制設(shè)置的目的在于對不法分子的違法行為做出否定性評價，并科以必要的懲罰手段，從而促使其能夠改過自新，以此對他人的行為起到一種警示作用。在大數(shù)據(jù)背景之下，價格歧視行為屢見不鮮，而價格歧視責(zé)任追究機(jī)制的缺失無疑助長了此類不正之風(fēng)。目前，我國關(guān)于價格歧視行為的責(zé)任規(guī)定主要存在以下不足之處：①對價格歧視的行為雖然規(guī)定了民事責(zé)任追究的形式，但對訴權(quán)的行使方式和行使主體未進(jìn)行明確規(guī)定。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?；诖髷?shù)據(jù)背景下定向化營銷模式而產(chǎn)生的價格歧視行為，客觀上侵害了交易相對人的基本權(quán)益，交易相對人為維護(hù)自身利益而采取必要的救濟(jì)手段具有可期待性。但是，根據(jù)我國目前的立法現(xiàn)狀，交易相對人在權(quán)利受到侵害之后，由于立法缺陷而導(dǎo)致權(quán)利得不到救濟(jì)的現(xiàn)象常有發(fā)生。②缺乏對情節(jié)嚴(yán)重的價格歧視行為刑事責(zé)任的追究制度。盡管我國《反壟斷法》中規(guī)定了嚴(yán)重違法行為的刑事責(zé)任追究，但針對價格歧視行為，既未能在《反壟斷法》中規(guī)定相關(guān)刑事責(zé)任，更不能在《刑法》中找到合適的罪名和刑罰與之相關(guān)聯(lián)。③消費(fèi)者的私力救濟(jì)途徑缺失。我國《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定，針對價格歧視侵害消費(fèi)者的行為，消費(fèi)者不能通過私力的途徑申請救濟(jì)。

四、強(qiáng)化經(jīng)營者價格歧視行為的法律規(guī)制的建議

在大數(shù)據(jù)背景下的價格歧視行為不僅會損害到其他經(jīng)營者的利益，也會對市場競爭秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益產(chǎn)生巨大沖擊。因此，強(qiáng)化對價格歧視行為的法律規(guī)制是當(dāng)前我國進(jìn)一步發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級所面臨的現(xiàn)實(shí)問題。筆者認(rèn)為，主要應(yīng)從以下幾方面著手：

（一）準(zhǔn)確界定違法價格歧視行為的內(nèi)涵和外延

對“價格歧視”行為內(nèi)涵和外延的準(zhǔn)確界定是判斷價格歧視行為的核心。首先，為了保證司法實(shí)踐統(tǒng)一的需要，應(yīng)當(dāng)將《反壟斷法》和《價格法》中關(guān)于價格歧視行為的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，減少二者之間的分歧。其次，針對交易條件相同的界定，不應(yīng)該僅僅只是提供的價格或產(chǎn)品相同，還應(yīng)該體現(xiàn)在其他方面。例如，給予的折扣或者其他附加服務(wù)也應(yīng)當(dāng)相同。最后，經(jīng)營者在提供商品或服務(wù)之時，還應(yīng)當(dāng)考慮消費(fèi)者的情感需求和消費(fèi)體驗(yàn)，不應(yīng)該人為地將消費(fèi)者劃分為三六九等而區(qū)別對待[5]。

（二）明確價格歧視行為構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)

依法明確價格歧視行為的法定構(gòu)成要件，不僅是完善立法之所需，也是執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行政之依據(jù)。第一，應(yīng)該對價格歧視行為的主體是否應(yīng)該具備市場支配地位做出認(rèn)定。按照《反壟斷法》的一般規(guī)定，價格歧視行為的實(shí)施主體必須為在市場上占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者，但在大數(shù)據(jù)視域下，經(jīng)營者只要準(zhǔn)確掌握到有關(guān)消費(fèi)者的個人信息，并以此推斷出消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣和偏好，就能夠?qū)嵤﹥r格歧視行為。如果按照《反壟斷法》的規(guī)定，難免會給一般的經(jīng)營者實(shí)施價格歧視行為留下投機(jī)空間。因此，應(yīng)該借鑒《價格法》的規(guī)定，將一般的經(jīng)營者納入到價格歧視的反壟斷規(guī)制范圍。第二，針對價格歧視行為侵害的對象，《反壟斷法》也應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法實(shí)踐的需要做出適當(dāng)?shù)男薷?，對侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為，給予必要的法律保護(hù)。

（三）完善經(jīng)營者價格歧視行為責(zé)任追究

首先，要提高價格歧視行為的民事責(zé)任和行政責(zé)任的責(zé)任追究力度，豐富責(zé)任追究的形式。對消費(fèi)者權(quán)益造成損害的，可以借鑒《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中相關(guān)的立法規(guī)定，對其施以必要的懲罰性賠償措施，并對經(jīng)營者實(shí)行禁止令，禁止其在一定期間從事一定的經(jīng)營行為。其次，在大數(shù)據(jù)背景下，價格歧視行為對市場競爭秩序的破壞和其他經(jīng)營者權(quán)利的侵害也不容小覷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其損害后果的嚴(yán)重程度，對經(jīng)營者的價格歧視行為科以必要的刑事責(zé)任。通過立法的形式，加重不法分子的違法成本，促使經(jīng)營者能夠在合理的范圍內(nèi)使用大數(shù)據(jù)。最后，盡管《反壟斷法》對經(jīng)營者擾亂市場秩序和侵害消費(fèi)者利益的行為，更多的是通過公力救濟(jì)途徑，但是，從保護(hù)消費(fèi)者利益的角度出發(fā)，賦予消費(fèi)者通過私力的途徑解決糾紛，能夠在最大程度上保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時也能在一定程度上減輕司法機(jī)關(guān)和執(zhí)法機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，從而提高司法和行政效率。

[1]葉高芬．認(rèn)定違法價格歧視行為的既定框架及其思考[J]．法商研究，2013（6）：113-121．

[2]劉廷濤．歐盟反壟斷法認(rèn)定價格歧視競爭損害的借鑒[J]．現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討，2016（4）：88-92．

[3]殷少明．基于大數(shù)據(jù)的消費(fèi)者購買行為洞察與營銷模式變革[J]．中國商論，2015（24）：8-11．

[4]葉明．互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的認(rèn)定困境及其破解路徑[J]．法商研究，2014（1）：31-38．

[5]鐘曉玲．完善反壟斷法中價格歧視行為法律規(guī)制的建議[J]．中北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016（3）：51-54．