◎劉春華

美國(guó)及歐洲國(guó)家反性騷擾立法給我國(guó)的啟示

◎劉春華

性騷擾概念源于美國(guó)，美國(guó)與歐洲國(guó)家采用了不同立法模式，形成了大同小異的立法格局。其反性騷擾立法均較我國(guó)更早更完備，本文從八個(gè)方面歸納其給予我國(guó)反性騷擾立法的啟示。

美國(guó)采取了反性別歧視的反性騷擾立法模式，歐洲國(guó)家則主要是人格尊嚴(yán)立法模式；但在性騷擾概念、法律責(zé)任承擔(dān)及免責(zé)規(guī)定、舉證責(zé)任、賠償規(guī)定、機(jī)構(gòu)設(shè)置以及救濟(jì)渠道等方面，兩者存在很多相似之處。這諸多類似也輻射了世界范圍內(nèi)其他國(guó)家和地區(qū)的反性騷擾立法，形成了既有世界性共識(shí)又因國(guó)而異的局面。茲將其反性騷擾立法給我國(guó)的啟示歸納為以下八點(diǎn)：

重視憲法在反性騷擾立法中的作用

無論美國(guó)還是歐洲國(guó)家，本國(guó)憲法在反性騷擾立法中都發(fā)揮著法源和指導(dǎo)的重要作用。美國(guó)公民免受性騷擾的法律依據(jù)——《民權(quán)法案》（1964年）第七章正是對(duì)《美國(guó)憲法》第14條修正案的詮釋?！懊绹?guó)憲法以洛克的自然法理論為基礎(chǔ)。憲法第14條修正案融入了自然權(quán)利思想，‘法律平等保護(hù)’條款體現(xiàn)了‘人人生而平等’的思想，未將平等權(quán)轉(zhuǎn)換為不可剝奪的公民權(quán)利提供了制度上的渠道和保證，使黑人有了平等地享有權(quán)利的憲法依據(jù)”。（李小紅．認(rèn)真對(duì)待憲法權(quán)利——解讀美國(guó)1964年權(quán)利法案．西南政法大學(xué)2005屆碩士學(xué)位論文）二十世紀(jì)50、60年代，美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)蓬勃興起。長(zhǎng)期遭受種族歧視、種族隔離壓迫的美國(guó)黑人舉行了一系列大規(guī)模反抗活動(dòng)，向政府施加壓力。1964年7月2日。美國(guó)總統(tǒng)約翰遜簽署了《民權(quán)法案》（《1964 Civil Rights Acts》）。該法律禁止在雇傭人員、公用事業(yè)單位、工會(huì)會(huì)員資格以及聯(lián)邦出資項(xiàng)目等方面存在種族歧視。其中的第七章把“性 / 性別”(sex) 加入保護(hù)范圍，并規(guī)定禁止雇主因雇員個(gè)人的種族、膚色、宗教、性別或國(guó)籍等因素予以歧視。民權(quán)運(yùn)動(dòng)中，美國(guó)女性也奮起爭(zhēng)取平等權(quán)利。從20世紀(jì)70年代至今的半個(gè)世紀(jì)中，美國(guó)各級(jí)法院用判例完善了反性騷擾立法的諸多方面。美國(guó)公民尤其廣大婦女在這方面的權(quán)利得到了切實(shí)保障。又如德國(guó)，其反性騷擾立法過程顯示了由《基本法》（《臨時(shí)憲法》）到《第一部平等法》再到《第二部平等法》自上而下的清晰的線索。因此，我國(guó)的反性騷擾立法也要重視憲法的作用。

國(guó)際性公約和地區(qū)組織對(duì)反性騷擾立法的重要作用

除了憲法，國(guó)際性公約和地區(qū)組織對(duì)歐洲國(guó)家國(guó)內(nèi)反性騷擾立法也發(fā)揮了重要促進(jìn)作用。歐盟成立前，國(guó)際公約和他國(guó)立法通過歐洲共同體、歐洲議會(huì)對(duì)歐洲國(guó)家國(guó)內(nèi)立法發(fā)揮促成和約束作用；而歐盟成立后，國(guó)際公約則促成歐盟制定相關(guān)法規(guī)督促其加盟國(guó)完善相關(guān)立法。例如英國(guó)，“作為多個(gè)國(guó)際條約(如聯(lián)合國(guó)、國(guó)際勞工組織、歐盟等制定的條約)的簽署國(guó),必須制定國(guó)內(nèi)法以實(shí)踐其責(zé)任,這些條約都賦予成員國(guó)反對(duì)就業(yè)歧視的義務(wù)……對(duì)英國(guó)反性別歧視法律影響最深者為歐盟通過的條約、規(guī)則、指令以及歐洲法院的判決。歐盟對(duì)其政策的影響力可以說處處可見,歐盟已成為英國(guó)就業(yè)歧視立法的主要壓力來源”。（饒志靜．英國(guó)反就業(yè)性別歧視法律制度研究．環(huán)球法律評(píng)論．2008（4））

（三）反性騷擾立法融合各方意見

美國(guó)的反性騷擾立法融合了各方意見，無論是定義的形成還是侵權(quán)法原則的推敲都經(jīng)過了法庭實(shí)踐、社會(huì)實(shí)踐和學(xué)術(shù)的檢驗(yàn)?！懊绹?guó)性騷擾的定義和標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定主要采取立法和判例兩種形式，但也有像平等就業(yè)委員會(huì)這樣的行政機(jī)構(gòu)對(duì)此提出指導(dǎo)性的意見，以及像麥金農(nóng)這樣的學(xué)者和律師從社會(huì)學(xué)或法學(xué)角度提出參考概念。但美國(guó)對(duì)性騷擾的法律控制，包括對(duì)性騷擾行為的司法界定，主要還是依據(jù)聯(lián)邦法院的司法判例形成的一系列侵權(quán)法規(guī)則”。（耿殿磊．美國(guó)的性騷擾概念及其發(fā)展．河北法學(xué)．2010（4））如具有劃時(shí)代意義的William v. Saxbe案（威廉訴薩克斯比案1976年）首次判決回報(bào)型或交換型性騷擾并初步定義“性騷擾”；Brown v. City of Gutherie案（布朗訴格思里城案1980年）和 Bundy v. Jackson案（邦迪訴杰克遜案1981年）確認(rèn)了敵意工作環(huán)境型性騷擾及其舉證責(zé)任分配；Burlington Industries,Inc. v. Ellerth案（伯靈頓產(chǎn)業(yè)公司訴艾樂斯案1998年） 和 Faragher v. City of Boca Raton案（費(fèi)拉弗訴博可瑞頓城案1998年）以及Meritor Savings Bank，F(xiàn)SB v. Vinson案（美馳儲(chǔ)蓄銀行訴文森案1986年）完善了雇主責(zé)任制。Harris v.Forklift Systems, Inc.案（漢瑞斯訴鏟車系統(tǒng)設(shè)備租賃公司案1993年）認(rèn)為性騷擾行為必須符合主觀和客觀的標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)的成立應(yīng)依據(jù)理性人標(biāo)準(zhǔn)。在Ellison v.Brady案中（埃里森訴布蘭迪案1991年），聯(lián)邦上訴法院第九巡回法庭又首度以“理性女性”標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定性騷擾行為判定的標(biāo)準(zhǔn)。仍有一些典型案例未及詳列。我國(guó)的反性騷擾立法也應(yīng)該積極采納法學(xué)家的意見。其實(shí)，立法活動(dòng)采納法學(xué)家的建議，甚至直接由法學(xué)家起草法條是羅馬帝國(guó)時(shí)期就已有的傳統(tǒng)。

公私法共同規(guī)制

反性騷擾立法無法局限于公法或私法任何一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域而是要結(jié)合兩者。例如美國(guó)防治職場(chǎng)性騷擾的法律包括：“《聯(lián)邦憲法》第14條的保護(hù)條款、1964年《民權(quán)法案》、1991年《民權(quán)法》、《職業(yè)災(zāi)害補(bǔ)償法》、《失業(yè)救濟(jì)法》等。此外，由美國(guó)聯(lián)邦政府平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)公布的《工作場(chǎng)所性騷擾指南》（1980年）、《有關(guān)性騷擾之政策指導(dǎo)原則》（1990年）、《有關(guān)性騷擾近期爭(zhēng)議之政策指導(dǎo)原則》（1990年）等，對(duì)于防止工作場(chǎng)所性騷擾也發(fā)揮了重要指導(dǎo)作用”。（蔣梅，江偉．性騷擾立法比較研究——兼論中國(guó)反性騷擾法之設(shè)計(jì)．環(huán)球法律評(píng)論．2006（4））又如法國(guó)，性騷擾由2002年1月 17 日頒布的《關(guān)于社會(huì)現(xiàn)代化法》、1992年頒布的新《刑法典》和《勞動(dòng)法典》共同規(guī)制。再如意大利，性騷擾由1996年的《男女平等和職場(chǎng)尊嚴(yán)法》、《民法典》和《刑法》共同規(guī)制。

多渠道救濟(jì)

無論在美國(guó)還是歐洲國(guó)家，反性騷擾的渠道是多樣的。例如在美國(guó)，人們可以通過單位內(nèi)部的正式和非正式途徑、專門機(jī)構(gòu)的行政途徑和民事訴訟途徑尋求幫助。美國(guó)十分重視建立和完善單位內(nèi)部的性騷擾糾紛解決機(jī)制。

雇主責(zé)任制的普遍確立

美國(guó)和歐洲國(guó)家均確立了雇主責(zé)任制。美國(guó)各級(jí)法院通過案例建立了雇主責(zé)任制，明確、細(xì)化了歸責(zé)原則，并建立了懲罰性損害賠償制度。這一方面使性騷擾的防治和企業(yè)內(nèi)部處理更加切實(shí)可行，另一方面也使得性騷擾受害者在訴訟時(shí)獲賠更有保障，而獲賠數(shù)額也更為可觀，對(duì)其他企業(yè)也起到很好的警示作用。歐盟國(guó)家的反性騷立法主要是人格尊嚴(yán)模式，但很多國(guó)家都建立了雇主責(zé)任制度，例如英國(guó)、意大利、芬蘭、愛爾蘭。各國(guó)法律規(guī)定幾乎都是首先將性騷擾案中的賠償主體定為雇主，這是由各國(guó)對(duì)性騷擾的態(tài)度決定的：各國(guó)認(rèn)為性騷擾首先發(fā)生在工作場(chǎng)所，是對(duì)受害人人格尊嚴(yán)的侵害，又因?yàn)槭芎θ酥饕桥?，所以?gòu)成了性別歧視，故國(guó)家有義務(wù)消除這種傷害，而消除這種傷害最有效的方式就是讓雇主采取一定措施來加以防范，所以，雇主責(zé)任的建立是必然的。此點(diǎn)對(duì)我國(guó)的反性騷擾法律規(guī)制的完善有特別重要的意義。（此段部分觀點(diǎn)參見駱東平．異域的路徑與選擇：性騷攏案件中的民事?lián)p害賠償制度介評(píng)．三峽大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）．2010（4期））

明確規(guī)定獲賠種類與數(shù)額

美國(guó)有關(guān)性騷擾損害賠償?shù)囊?guī)定在世界各國(guó)中最完善。性騷擾受害者請(qǐng)求賠償?shù)姆梢罁?jù)多元，法律依據(jù)不同獲賠金額有所差異，選擇適用何種法律的權(quán)利歸屬于受害者。在故意性騷擾案件中有關(guān)于懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定。在此過程中值得注意的還有賠償數(shù)額的確定。1991年，為改變性騷擾受害人依據(jù)1964年《民權(quán)法案》獲得救濟(jì)太過有限的情況，美國(guó)國(guó)會(huì)推翻了最高院在1988年至1990年幾則與就業(yè)歧視有關(guān)而不利于婦女和少數(shù)族裔的判決，大幅修正1964年《民權(quán)法案》，頒布了1991年《民權(quán)法案》。該法除了規(guī)定原告在故意歧視情況下，可以請(qǐng)求雇主支付一定金額的損害賠償金（5萬到30萬不等視雇主規(guī)模而定），可以請(qǐng)求陪審團(tuán)參與審判支付給專家的出庭費(fèi)用之外，還準(zhǔn)許法院給予故意性騷擾的受害人一定數(shù)額的補(bǔ)償性和懲罰性損害賠償金，國(guó)會(huì)甚至動(dòng)議取消這類賠償金的上限。（此段部分觀點(diǎn)參見駱東平．異域的路徑與選擇：性騷攏案件中的民事?lián)p害賠償制度介評(píng)．三峽大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）．2010（4期））

歐盟成員國(guó)多與美國(guó)一樣，對(duì)受害人獲得的物質(zhì)損害和非物質(zhì)損害范圍、數(shù)額計(jì)算方式等亦均有明確規(guī)定。例如法國(guó)規(guī)定對(duì)性騷擾的處罰分為刑事責(zé)任和民事責(zé)任。刑事責(zé)任分為兩種：一為犯有《刑法典》第222-33條規(guī)定的性騷擾輕罪的犯罪人,處罰是1年監(jiān)禁和1.5萬歐元的罰金。另一種為違反《勞動(dòng)法典》L122-46條的處罰為1年監(jiān)禁和3750歐元。以上處罰要求騷擾者和被騷擾者之間存在權(quán)力等級(jí)的差別。民事責(zé)任則不要求權(quán)力等級(jí)差別的存在，侵害者要向被侵害者支付物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，如果雇主沒有及時(shí)采取措施制止性騷擾在企業(yè)內(nèi)部發(fā)生，還要負(fù)連帶責(zé)任。又如意大利，“侵害人要向受害人支付賠償金, 工齡10年以上的, 賠償金可以達(dá)10個(gè)月薪金, 工齡 20年以上的,賠償金可以達(dá)到14個(gè)月薪金。此外, 受害人還可要求獲得精神損害賠償”。（鄭愛青．歐盟及其主要成員國(guó)反性騷擾立法的主要內(nèi)容．婦女研究論叢．2006（8））同時(shí)，歐盟成員國(guó)取消了性騷擾受害者獲賠額的上限。歐盟成員國(guó)一直以來對(duì)賠償最高額設(shè)有限制，但2002年制定的《關(guān)于落實(shí)男女平等待遇條例》的第六條改變了這一做法。此條規(guī)定：成員國(guó)要制定法律使性騷擾的受害者得到賠償，國(guó)家要監(jiān)督賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)，該賠償應(yīng)具有補(bǔ)償性和威懾性，且不應(yīng)設(shè)定最高額。

我國(guó)宜效仿歐洲采取人格尊嚴(yán)的反性騷擾立法模式

美國(guó)和歐洲兩個(gè)地區(qū)在歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)、國(guó)民心理方面的差異導(dǎo)致了其在立法模式上的差異。具體原因如下：第一，美國(guó)的反種族歧視運(yùn)動(dòng)使反歧視思想深入人心，以反歧視作為反性騷擾立法的基礎(chǔ)，在心理上更能為社會(huì)各階層接受。此點(diǎn)歐洲不具備。第二，美國(guó)的任意雇傭?qū)е碌娜藛T流動(dòng)和歐洲勞動(dòng)力市場(chǎng)的相對(duì)穩(wěn)定。美國(guó)勞動(dòng)力市場(chǎng)倡導(dǎo)任意雇傭，所以工作領(lǐng)域中主要保護(hù)女性的反性騷擾立法關(guān)注的更多是女性在雇傭、升遷、辭退時(shí)是否被平等對(duì)待；而歐洲國(guó)家的人們更傾向于長(zhǎng)期從事一份穩(wěn)定的工作，人們更加關(guān)注的是工作環(huán)境的穩(wěn)定、愉快，因此工作場(chǎng)所的人格尊嚴(yán)問題一直以來就是歐洲國(guó)家的立法重點(diǎn)。第三，歐洲有漫長(zhǎng)的封建社會(huì)，封建遺存較多，人們更加反對(duì)少數(shù)人對(duì)多數(shù)人的專制，在立法中重視對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)；而美國(guó)建國(guó)時(shí)間較之歐洲國(guó)家短，幾乎沒有封建遺存。（此三原因參見莊素娟．性騷擾的法律探析．南京師范大學(xué)2007屆碩士論文）

第四，歐洲人對(duì)美國(guó)性騷擾概念的接受困難和歐洲人對(duì)美國(guó)就性騷擾問題的認(rèn)知的反感是又一個(gè)原因。因?yàn)槊绹?guó)人將性描繪成清教徒式的，而很多歐洲國(guó)家對(duì)待性的態(tài)度卻遠(yuǎn)不是禁欲的、清教徒式的。某些歐洲國(guó)家甚至可以允許直系親屬間的通婚，而色情雜志的公開發(fā)行、情色行業(yè)的合法化以及性頻道的大眾化則是更為普遍的現(xiàn)象；另外歐洲人認(rèn)為美國(guó)人是好訟、貪婪的。因此，在歐洲“性騷擾要么被看成是一種暴力，作為一種個(gè)別的像強(qiáng)暴、性虐待與性展示一樣的刑事違法行為，要么被單純看作是一種發(fā)生在工作場(chǎng)所中的騷擾行為。后者的觀點(diǎn)成為法律與社會(huì)上對(duì)性騷擾的主流反映”。（駱東平．歐盟式性騷擾概念界定的深層分析．山西師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）．2012（1））

如上所述，美國(guó)與歐洲國(guó)家由于歷史文化傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的不同選擇了不同的反性騷擾立法模式，此點(diǎn)對(duì)于我國(guó)的反性騷擾立法有非常重要的借鑒意義，我國(guó)的反性騷擾立法也應(yīng)結(jié)合本國(guó)實(shí)際進(jìn)行立法。而在以上兩種立法模式中，我國(guó)宜采用人格尊嚴(yán)的立法模式。原因如下：第一“我國(guó)雖沒有像西方那樣轟轟烈烈的婦女解放運(yùn)動(dòng),但婦女的地位也在不斷提高,雖然社會(huì)上仍然存在男女不平等的現(xiàn)象,但與世界其他國(guó)家相比,我國(guó)婦女的地位是相對(duì)較高的,這一點(diǎn)是得到公認(rèn)的。近幾年,隨著我國(guó)法治建設(shè)和民主建設(shè)的不斷推進(jìn),人們的私權(quán)意識(shí)和人權(quán)意識(shí)不斷增強(qiáng),因此,強(qiáng)調(diào)對(duì)人格尊嚴(yán)和自由的保護(hù)比強(qiáng)調(diào)反對(duì)性別歧視更容易引起大眾的共鳴,具有更廣泛的社會(huì)心理基礎(chǔ)?！保ǜ哐嘀瘢嵓则}擾法律規(guī)制問題研究．政法論叢．2005（3））第二，由于沒有影響深刻的婦女運(yùn)動(dòng)，我國(guó)缺乏性別歧視反性騷擾立法模式生長(zhǎng)的土壤；第三，“性別歧視立法模式存在一定邏輯上的混亂并遭遇到了司法上的尷尬，即使在美國(guó)也遭遇到很多的質(zhì)疑和反對(duì)”。（張新寶，高燕竹．性騷擾法律規(guī)制的主要問題．法學(xué)家．2006（4））第四，從所屬法系和法律傳統(tǒng)而言，我國(guó)與美國(guó)相去甚遠(yuǎn)而與同為大陸法系的歐洲國(guó)家更為接近。

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