朱俊峰

很多企業(yè)都有保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。但是千萬(wàn)不要以為，企業(yè)有了競(jìng)業(yè)限制和保密制度，就有了防止商業(yè)侵害的“雙保險(xiǎn)”，可以高枕無(wú)憂(yōu)。事實(shí)上，反復(fù)推敲其中的法律條文，似乎一切都對(duì)企業(yè)極為有利，但最終有用的卻很少。為什么真正碰到問(wèn)題的時(shí)候，這些規(guī)定卻起不到作用呢？原因就在于，沒(méi)有證據(jù)，一切都無(wú)從談起。

競(jìng)業(yè)協(xié)議和保密制度并非雙保險(xiǎn)

最近，筆者客戶(hù)的商業(yè)秘密遭到侵害。該公司有律師作為法務(wù)顧問(wèn)，也有嚴(yán)密的制度，當(dāng)然也采取了相應(yīng)的措施。但是，商業(yè)秘密照樣被侵害。維權(quán)一年多，雖不能說(shuō)毫無(wú)進(jìn)展，但是進(jìn)展極慢，代價(jià)極大，耗時(shí)耗力。

問(wèn)題出在哪里呢？原因只有一個(gè)，就是取證難。企業(yè)直接向侵權(quán)人提起賠償訴訟的，屬于民事訴訟。民事訴訟的舉證規(guī)則是“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。但是，商業(yè)秘密的侵權(quán)取證，企業(yè)和律師有多少權(quán)限？侵權(quán)方會(huì)配合企業(yè)提供證據(jù)？如果侵權(quán)方不給企業(yè)提供證據(jù)，那么就需要通過(guò)間接證據(jù)形成證據(jù)鏈來(lái)證明。而完全靠客觀證據(jù)、間接證據(jù)來(lái)串聯(lián)證據(jù)鏈，即便對(duì)于擁有行政執(zhí)法權(quán)和國(guó)家強(qiáng)制力保障的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，也是難度極大的。企業(yè)完全沒(méi)有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，律師恐怕也不擅長(zhǎng)這種取證，更何況取證的手段有限。在各種限制之下，通過(guò)間接證據(jù)形成證據(jù)鏈幾乎是不可能完成的任務(wù)。

因此，筆者建議這位客戶(hù)通過(guò)政府行政執(zhí)法部門(mén)來(lái)幫助企業(yè)獲取證據(jù)。目前，經(jīng)過(guò)大半年的努力，總算取得了突破性的進(jìn)展。雖然總體上一直都是貼著預(yù)期的底線在走，沒(méi)有出現(xiàn)我們希望看到的最佳結(jié)果，但這個(gè)結(jié)果還是可以接受的。

這里面有眾多原因。筆者分析發(fā)現(xiàn)，主要有兩個(gè)方面。

政府執(zhí)法部門(mén)也有權(quán)限的限制

任何執(zhí)法行為都要在法律授權(quán)的前提下才能行使職權(quán)。政府的公權(quán)力實(shí)行“法無(wú)授權(quán)即為非法”的原則。因此，無(wú)論是管轄權(quán)，還是檢查權(quán)，或者處罰權(quán)，都需要法律的授權(quán)。由此，政府執(zhí)法部門(mén)由于授權(quán)或者檢查權(quán)的原因，并不是對(duì)任何人都可以是強(qiáng)有力的。一般來(lái)說(shuō)，工商行政管理部門(mén)（現(xiàn)在省以下一般叫市場(chǎng)監(jiān)督管理部門(mén)）對(duì)自然人比較無(wú)力，對(duì)企業(yè)比較有力。本案正好遇到了這個(gè)問(wèn)題。

行政執(zhí)法的證據(jù)規(guī)則和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，讓案件本身充滿(mǎn)不確定性

“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這句話(huà)大家都知道。但是，法律意義上的事實(shí)僅指以證據(jù)證明了的法律事實(shí)，而不是客觀事實(shí)。這就是法律事實(shí)和客觀事實(shí)的差距。而本案又是以較難分辨和認(rèn)定的客戶(hù)名單作為侵權(quán)對(duì)象。這就更加增加了取證的難度。

對(duì)此，企業(yè)也要不斷調(diào)整維權(quán)的思路和手段。不僅要讓政府執(zhí)法部門(mén)知道我們的訴求，也要讓政府的內(nèi)部監(jiān)督部門(mén)知道我們的訴求。不僅讓一線執(zhí)法人員知道我們的訴求，也要讓他們的上級(jí)部門(mén)知道我們的訴求。通過(guò)這種透明的操作來(lái)降低事情的不確定性，讓事情更加按照法律的軌道來(lái)進(jìn)行。

當(dāng)然，防患于未然還是很重要的。企業(yè)的各種流程、制度、措施都要跟得上，這方面的投入不能省略。企業(yè)不僅要考慮到員工在職時(shí)，還要考慮到員工離職時(shí)和離職后的情況。雖然僅有這些東西還不足以維權(quán)，但是如果連這些基礎(chǔ)性的東西都沒(méi)有，那就是連維權(quán)的基本條件都不具備了。

總之，商業(yè)秘密的保護(hù)，實(shí)際上沒(méi)有想象中簡(jiǎn)單，維權(quán)的成本也極高。

競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償不是失業(yè)救濟(jì)

《勞動(dòng)合同法》中對(duì)競(jìng)業(yè)限制的人員、地域、期限、行業(yè)等都作出明確規(guī)定，唯獨(dú)對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)。這種做法其實(shí)有其合理性——各地、各行業(yè)、各企業(yè)的情況差異太大，國(guó)家如果統(tǒng)一規(guī)定，就會(huì)在操作上缺乏可行性，不如留出一定的空間讓地方自行決定。其實(shí)，各地在實(shí)踐中也形成了一些自己的標(biāo)準(zhǔn)，下面筆者大概介紹一下這些標(biāo)準(zhǔn)。

各地自行設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的部門(mén)不同

京滬、蘇州等都是當(dāng)?shù)氐母呒?jí)人民法院或者中級(jí)人民法院作出規(guī)定，在司法中起指導(dǎo)作用。這種方式不僅對(duì)法院審判起到規(guī)范作用，對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)也有規(guī)范作用。因?yàn)橐话闱闆r下司法優(yōu)于行政，那么司法最終的裁判標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)被行政機(jī)關(guān)采納。但是，如果倒過(guò)來(lái)做，由行政機(jī)關(guān)指定標(biāo)準(zhǔn)，審判機(jī)關(guān)予以參考，那么在實(shí)踐中有些標(biāo)準(zhǔn)會(huì)被采納，有些則不會(huì)被采納。

第二種情況是由地方立法來(lái)確定標(biāo)準(zhǔn)，比如江蘇、浙江、深圳、珠海、寧波等省和計(jì)劃單列市，都是由地方立法來(lái)確定標(biāo)準(zhǔn)。這種做法的好處是，地方通過(guò)人大立法后，權(quán)威性比地方審判機(jī)關(guān)的指導(dǎo)意見(jiàn)更有效力，規(guī)范性也更強(qiáng)。實(shí)際上，大多數(shù)地方也沿用了這種方式。

各地規(guī)定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不同

各地不僅設(shè)立規(guī)范的途徑不同，設(shè)定的最低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也不同。其中標(biāo)準(zhǔn)最高的是浙江，規(guī)定“年度補(bǔ)償費(fèi)按合同終止前最后一個(gè)年度該相關(guān)人員從權(quán)利人處所獲得報(bào)酬總額的三分之二計(jì)算”。標(biāo)準(zhǔn)最低的是上海，《上海高院關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，“協(xié)商不能達(dá)成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者此前正常工資的20-50%支付”。其他地區(qū)一般都是規(guī)定按原崗位薪酬或者收入的二分之一執(zhí)行。也就是說(shuō)，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)能協(xié)商的就協(xié)商；不能協(xié)商，需要通過(guò)行政機(jī)關(guān)或者審判機(jī)關(guān)來(lái)裁定的，就按照各地自行制定的地方法規(guī)或者審判指導(dǎo)意見(jiàn)來(lái)執(zhí)行。

那么，為什么補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)普遍低于原薪資標(biāo)準(zhǔn)？這個(gè)問(wèn)題也讓很多人疑惑。這里需要澄清一點(diǎn)，競(jìng)業(yè)限制僅僅是對(duì)就業(yè)的崗位和行業(yè)做出限制，對(duì)就業(yè)本身是沒(méi)有限制的。也正因?yàn)閷?duì)就業(yè)的崗位和行業(yè)做出了限制，才造成離職員工就業(yè)難度增加，就業(yè)優(yōu)勢(shì)減弱，由此造成勞動(dòng)者在新的就業(yè)崗位上無(wú)法獲得原來(lái)的薪酬待遇或者預(yù)期的薪酬待遇，需要得到一定的補(bǔ)償。因此，競(jìng)業(yè)限制期間，并不能禁止勞動(dòng)者就業(yè)，競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償也不是失業(yè)救濟(jì)。

搞清楚競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)，也就可以理解，這是原用人單位與勞動(dòng)者之間平等的契約關(guān)系。一旦原用人單位不支付這部分補(bǔ)償，勞動(dòng)者也就不再需要接受這個(gè)限制。同理，勞動(dòng)者不接受這個(gè)限制，原用人單位不僅不需要支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，如果權(quán)益受到侵害，還可以要求賠償。

正確設(shè)定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

在設(shè)定競(jìng)業(yè)限制標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，用人單位需要注意的是，最長(zhǎng)不超過(guò)兩年，不等于非要用足兩年，有些崗位半年就可以脫密，就無(wú)需設(shè)定兩年，這樣也可以減少公司的支出。有些技術(shù)含量并不太高的商業(yè)秘密，也不需要設(shè)定太寬泛的競(jìng)業(yè)限制范圍以及較高的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

值得注意的是，企業(yè)內(nèi)部信息交流的成本也是管理成本，降低成本就包括保證信息流的暢通，降低溝通成本。降低溝通成本后，提高運(yùn)營(yíng)效率才有可能，才可能提高組織績(jī)效。我們一直在強(qiáng)調(diào)一個(gè)觀念，就是所有的管理措施都必須對(duì)提高組織績(jī)效有益，否則就可以取消。競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償機(jī)制同樣適用這個(gè)基本原則。

談到商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)限制，筆者覺(jué)得有必要談?wù)劇斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。最近《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的修改又被提上了議事日程。其中關(guān)于商業(yè)秘密部分的修改也廣受人力資源工作者的關(guān)注。畢竟在《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于競(jìng)業(yè)限制方面的規(guī)定與這個(gè)法條有所銜接。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》從1993年開(kāi)始實(shí)施，時(shí)至今日，很多規(guī)定已經(jīng)和現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)狀況格格不入。

多年來(lái)，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》一直靠“打補(bǔ)丁”的方式，通過(guò)地方立法、工商總局和國(guó)務(wù)院法制辦發(fā)文做行政解釋、最高法的司法解釋在不斷完善。筆者猜測(cè)，二十多年來(lái)的各種法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的內(nèi)容，在這次修法中，相當(dāng)一部分都會(huì)被吸收。

比如，在現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中，經(jīng)營(yíng)者一般指?jìng)€(gè)體工商戶(hù)、企業(yè)法人和非法人的營(yíng)利性組織。但在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中，“經(jīng)營(yíng)者”這一概念已經(jīng)逐步擴(kuò)大范圍?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中有關(guān)于指定交易和行政壟斷的禁止性規(guī)定。違反這些規(guī)定的，大多數(shù)并非一般意義上的經(jīng)營(yíng)者，而往往是有一定行政權(quán)力，或者能夠依托行政權(quán)力，或者是自然形成一種從屬關(guān)系的單位。比如，學(xué)校之于學(xué)生、公用事業(yè)單位等等。曾有媒體報(bào)道，某精神病院的醫(yī)生跳槽后，把幾百名病人同時(shí)轉(zhuǎn)院帶走。這種行為是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密？醫(yī)院在這里算不算經(jīng)營(yíng)者？在商業(yè)賄賂案件中，醫(yī)院作為受賄方并不必須具有經(jīng)營(yíng)者的身份。但在商業(yè)秘密侵權(quán)行為中，醫(yī)院作為侵權(quán)方是否可以適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》呢？這些問(wèn)題都需要在修法時(shí)認(rèn)真考慮。

最后需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，用人單位設(shè)定的任何對(duì)員工的限制，都是需要付出代價(jià)的。因此，不僅對(duì)離職員工在競(jìng)業(yè)限制方面要理性，對(duì)在職員工的管理也同樣要理性。特別是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，在很多信息即便想保密都無(wú)密可保的情況下，在倡導(dǎo)公司內(nèi)部知識(shí)共享、信息共享、打破部門(mén)墻等理念的前提下，更不要搞得草木皆兵。企業(yè)只要抓住最核心的內(nèi)容即可，那些對(duì)全局不起決定性作用的信息，應(yīng)盡可能開(kāi)放給所有員工。