（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

非侵權(quán)剽竊及其欺詐剽竊芻議──兼議論文檢測(cè)軟件對(duì)剽竊的防治作用

王力

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

筆者針對(duì)非侵權(quán)剽竊行為展開(kāi)課題研究期間，適值《高等學(xué)校預(yù)防與處理學(xué)術(shù)不端行為辦法》頒布施行。通過(guò)研究，筆者認(rèn)為應(yīng)分設(shè)侵權(quán)剽竊與非侵權(quán)剽竊概念，改變長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)剽竊不做定性區(qū)分混為一談的局面。進(jìn)而借鑒波斯納對(duì)剽竊的定義，指明非侵權(quán)剽竊行為中，作用于作品受眾的欺詐剽竊應(yīng)屬于被追究的行為，可以且必須經(jīng)由作品受眾的證言證據(jù)證實(shí)欺詐剽竊成立。同時(shí)，應(yīng)充分利用論文檢測(cè)軟件的補(bǔ)強(qiáng)作用，努力提升防治剽竊成效。

剽竊；侵權(quán)剽竊；非侵權(quán)剽竊；欺詐剽竊；失范剽竊

一、引言

《高等學(xué)校預(yù)防與處理學(xué)術(shù)不端行為辦法》（教育部令2016第40號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《預(yù)防與處理辦法》）于2016年9月1日起施行。為此，教育部辦公廳發(fā)布通知，要求各級(jí)教育行政管理部門(mén)以及部屬高等學(xué)校做好學(xué)習(xí)宣傳和貫徹實(shí)施工作。

什么是包含學(xué)術(shù)不端在內(nèi)的剽竊行為？包括英美法系在內(nèi)的中外研究文獻(xiàn)，面對(duì)剽竊的定義難題，多嘗試直接以成文方式明確具體剽竊行為。

《論學(xué)術(shù)抄襲的兩面性──以學(xué)術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范的區(qū)分為視角》[1]當(dāng)屬一篇有影響的研究剽竊行為專文。該文以對(duì)美國(guó)高校的考察為基礎(chǔ)，試圖在法律范疇之外，借鑒西方理念，創(chuàng)立相關(guān)學(xué)術(shù)規(guī)范以抑制日益嚴(yán)重的剽竊現(xiàn)象。

該文介紹，美國(guó)華盛頓和李大學(xué)（Washington&Lee University）認(rèn)為，“抄襲是將他人作品竊為己有，無(wú)論抄襲的內(nèi)容和形式，下列行為都構(gòu)成抄襲：（1）抄襲整篇文章；（2）抄襲一個(gè)段落；（3）抄襲一句話；（4）抄襲一個(gè)特定的短語(yǔ)；（5）抄襲一個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)；（6）抄襲一個(gè)特定數(shù)據(jù)；（7）抄襲任何一種圖表元素。另外，將他人思想當(dāng)成自己（思想）的行為也構(gòu)成抄襲”。[2]基于此，該大學(xué)列舉了5種學(xué)術(shù)抄襲的認(rèn)定情形：“第一，當(dāng)你使用他人作品（包括表達(dá)和思想）時(shí)，既沒(méi)有使用引號(hào)，也沒(méi)有注明出處。第二，當(dāng)你使用他人作品（包括表達(dá)和思想）時(shí)，雖然注明了出處，但是卻沒(méi)有使用引號(hào)而（向讀者）暗示這是你自己的表達(dá)或思想。第三，當(dāng)你使用他人作品（包括表達(dá)和思想）時(shí)，對(duì)原文稍加改動(dòng)，沒(méi)有注明出處，也沒(méi)有使用引號(hào)并（向讀者）暗示這是你自己的表達(dá)或思想。第四，當(dāng)你使用他人作品（包括表達(dá)和思想）時(shí)，對(duì)原文稍加改動(dòng)，雖然注明了出處，但是卻沒(méi)有使用引號(hào)并（向讀者）暗示這是你自己的表達(dá)或思想。第五，抄襲別人的思想而故意省略出處。”[3]

該文認(rèn)為，華盛頓和李大學(xué)“對(duì)學(xué)術(shù)抄襲的認(rèn)定基本上屬于美國(guó)學(xué)界的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)”。[4]

不無(wú)遺憾的是，該文忽略了該校的私立學(xué)校屬性。有必要認(rèn)識(shí)到，與美國(guó)不同，中國(guó)絕大多數(shù)高校均系公立學(xué)校。此種差異將導(dǎo)致不同的法律局面，“有關(guān)剽竊的訴訟……（如果涉案學(xué)校是公立學(xué)校的話）…… 使一些學(xué)校管理者對(duì)開(kāi)除剽竊學(xué)生感到誠(chéng)惶誠(chéng)恐”。[5]

理查德·波斯納（以下簡(jiǎn)稱波斯納）是久負(fù)盛名的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)開(kāi)創(chuàng)者之一，同時(shí)還是具有豐富法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的著名美國(guó)法官。其所撰寫(xiě)的《論剽竊》[6]是一部研究剽竊行為的重要文獻(xiàn)。

該書(shū)中，波斯納一方面表明其所秉持的觀點(diǎn)，“剽竊應(yīng)該被歸入犯罪或者侵權(quán)嗎？不應(yīng)該?！盵7]同時(shí)，身為法官的他又在潛意識(shí)下自然而然地為那些對(duì)于剽竊的法外制裁找尋到了法律依據(jù)──“常見(jiàn)的制裁是開(kāi)除或其他正式的責(zé)罰，這些制裁盡管處于常規(guī)法律程序之外，但在終極意義上卻是基于學(xué)生和教員對(duì)學(xué)校承擔(dān)的默示合同義務(wù)的違反──該義務(wù)即不能剽竊?！盵8]

波斯納最終將其所認(rèn)為不屬于犯罪或者侵權(quán)的剽竊行為，重新納入法律范疇。然而，此種分析仍然不能有效解釋關(guān)于剽竊的訴訟會(huì)使公立學(xué)?！肮芾碚邔?duì)開(kāi)除剽竊學(xué)生感到誠(chéng)惶誠(chéng)恐”的客觀現(xiàn)象。

顯然，不能簡(jiǎn)單地將波斯納這一認(rèn)識(shí)運(yùn)用于我國(guó)對(duì)學(xué)術(shù)不端剽竊行為的治理。本文由此展開(kāi)。

二、我國(guó)剽竊侵權(quán)法律概述

1、剽竊與抄襲系同一法律詞匯

剽竊與抄襲兩個(gè)詞匯，在我國(guó)現(xiàn)有法律、法規(guī)中屬于無(wú)差異的相同詞匯。民法與著作權(quán)法在明確剽竊侵權(quán)行為的同時(shí)，未使用抄襲一詞。國(guó)家版權(quán)局版權(quán)管理司在關(guān)于如何認(rèn)定抄襲行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)中言明，“著作權(quán)法所稱抄襲、剽竊，是同一概念?！?/p>

2、我國(guó)對(duì)剽竊侵權(quán)的法律規(guī)定及其構(gòu)成要件

民法第一百一十八條及著作權(quán)法第四十七條，均將對(duì)著作權(quán)的剽竊定性為侵權(quán)。

國(guó)家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于如何認(rèn)定抄襲行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)中，指出剽竊構(gòu)成侵權(quán)的四項(xiàng)要件：“第一，行為具有違法性；第二，有損害的客觀事實(shí)存在；第三，和損害事實(shí)有因果關(guān)系；第四，行為人有過(guò)錯(cuò)。由于抄襲物需發(fā)表才產(chǎn)生侵權(quán)后果，即有損害的客觀事實(shí)，所以通常在認(rèn)定抄襲時(shí)都指經(jīng)發(fā)表的抄襲物。因此，更準(zhǔn)確的說(shuō)法應(yīng)是，抄襲指將他人作品或者作品的片段竊為己有發(fā)表?！?/p>

從上述法律規(guī)定中可以看到，雖已存在剽竊侵權(quán)法規(guī)，但均未成文界定何謂剽竊。

三、不能剽竊的默示合同法律效力不具有普適性

波斯納將美國(guó)高校對(duì)剽竊者施以諸如開(kāi)除之類的懲處，解釋為系因存在不能剽竊的默示合同。顯然，將“處于常規(guī)法律程序之外”的制裁重新納入法律范疇，對(duì)于秉持自由心證主義可由法官造法的英美法系國(guó)度而言，在相當(dāng)程度上行之有效。

首先，私立高校與師生之間的默示合同能夠成立；其次，美國(guó)公立高校與我國(guó)公立高校存在著某些根本不同，“美國(guó)教育部不管考試，不管升學(xué)，不管評(píng)估，不管具體教學(xué)”[9]，將懲處師生的管理權(quán)置于法律層面，非不可為。

法律實(shí)務(wù)中，美國(guó)師生的訴訟主體是學(xué)校而非教育部。但在我國(guó)，依據(jù)行政訴訟法，含教育部在內(nèi)的各級(jí)教育行政主管部門(mén)具有直接成為法律訴訟主體的資格。這已充分表明，不能剽竊的默示合同不適用于我國(guó)公立高校與師生之間的法律爭(zhēng)端。

四、與侵權(quán)剽竊相對(duì)的非侵權(quán)剽竊

波斯納指出，“版權(quán)侵權(quán)行為和剽竊之間有相當(dāng)大的重疊部分?！盵10]侵權(quán)一詞的日常使用與規(guī)范法律使用是有區(qū)別的。本文中，侵權(quán)剽竊系指侵犯了版權(quán)（著作權(quán)法第五十七條：本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)）的剽竊行為。與侵權(quán)剽竊相對(duì)，非侵權(quán)剽竊即為未侵犯版權(quán)的剽竊行為。

《預(yù)防與處理辦法》第二十三條規(guī)定，“調(diào)查過(guò)程中，出現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等爭(zhēng)議引發(fā)的法律糾紛的，且該爭(zhēng)議可能影響行為定性的，應(yīng)當(dāng)中止調(diào)查，待爭(zhēng)議解決后重啟調(diào)查?！迸卸ㄊ欠駥儆谥R(shí)產(chǎn)權(quán)法律糾紛，是能否受理舉報(bào)學(xué)術(shù)不端行為的前提。因此，有必要正確區(qū)分侵權(quán)剽竊與非侵權(quán)剽竊。法院未予受理的剽竊訴訟，均應(yīng)視為非侵權(quán)剽竊。

1、體現(xiàn)的是非權(quán)利人對(duì)非著作權(quán)的主張

著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人作為當(dāng)事人具備提起著作權(quán)訴訟的權(quán)利。非著作權(quán)人及非與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人不具備提起著作權(quán)訴訟的權(quán)利，但可向著作權(quán)行政管理部門(mén)舉報(bào)?！额A(yù)防與處理辦法》所轄均系非侵權(quán)剽竊，非著作權(quán)人及非與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人具備對(duì)非侵權(quán)剽竊行為舉報(bào)的權(quán)利。

2、剽竊作品未予發(fā)表

國(guó)家版權(quán)局認(rèn)定侵權(quán)剽竊系經(jīng)發(fā)表的抄襲作品，未發(fā)表造成侵權(quán)后果的剽竊行為不屬于侵權(quán)行為。因此，未發(fā)表的剽竊作品屬于非侵權(quán)剽竊范疇。

3、教學(xué)和科研環(huán)節(jié)成為非侵權(quán)剽竊高發(fā)區(qū)

著作權(quán)法第四節(jié)限制了著作權(quán)的部分權(quán)利，其中包含不得出版發(fā)行且須指明作者姓名、作品名稱使用于教學(xué)和科研的內(nèi)容。目前，教學(xué)和科研已成為非侵權(quán)剽竊高發(fā)區(qū)。例如用于科研結(jié)題的剽竊作品，用于獲取畢業(yè)及學(xué)位資格的剽竊論文等。

五、欺詐剽竊與失范剽竊

在剽竊行為日趨盛行的當(dāng)下，沿用失范一詞指向?qū)W術(shù)不端行為，尚不足以充分體現(xiàn)其嚴(yán)重性，更不足以充分體現(xiàn)處理學(xué)術(shù)不端行為的嚴(yán)肅性、重要性和緊迫性，難以對(duì)剽竊者起到應(yīng)有的警示與震懾作用。因此有必要將失范詞意降檔使用，以區(qū)別于應(yīng)予追究的欺詐剽竊。

1、非侵權(quán)剽竊構(gòu)成要素分析范式及其不可或缺的后果論

波斯納將剽竊定義為“智識(shí)欺詐的一種類型。其構(gòu)成要素包括未經(jīng)權(quán)利人許可的復(fù)制，且復(fù)制者宣稱（不論該宣稱的方式是明示還是默示，也不論其主觀心理是故意還是無(wú)意）復(fù)制的內(nèi)容屬自己的原創(chuàng)，而這一宣稱又使復(fù)制者作品的受眾采取了一些如果知道真相就不會(huì)采取的行為”。[11]

此種非侵權(quán)剽竊構(gòu)成要素分析范式及其對(duì)于作品受眾而非對(duì)于著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人的后果論，無(wú)疑值得我國(guó)研究者借鑒。

而《論學(xué)術(shù)抄襲的兩面性──以學(xué)術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范的區(qū)分為視角》一文卻認(rèn)為，“小到一個(gè)特定短語(yǔ)，一個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)，一個(gè)特定數(shù)據(jù)，甚至是一個(gè)圖表元素都有可能構(gòu)成抄襲。在此情形中，抄襲的內(nèi)容與程度和抄襲的認(rèn)定沒(méi)有任何關(guān)系，哪怕是鴻篇巨著，不符合學(xué)術(shù)規(guī)范使用了他人的一句表述，同樣可以認(rèn)定構(gòu)成抄襲。”[12]此種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺失對(duì)非侵權(quán)剽竊是否導(dǎo)致后果的考量，嚴(yán)謹(jǐn)不足，嚴(yán)苛有余。

2、后果要素的應(yīng)然性要求將非侵權(quán)剽竊劃分為欺詐剽竊與失范剽竊

通過(guò)考查后果要素分析非侵權(quán)剽竊，具有應(yīng)然性，因此有必要將非侵權(quán)剽竊劃分為欺詐剽竊與失范剽竊。

如果作品受眾證明知道真相將改變之前的決定，須認(rèn)定欺詐剽竊成立。欺詐詞意也已準(zhǔn)確表達(dá)出這一層含義，剽竊不可能欺詐被剽竊者，而只能欺詐作品受眾，故爾將此項(xiàng)應(yīng)予懲處的剽竊行為冠名為欺詐剽竊是準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)摹?/p>

與之相反，如果作品受眾證明知道真相亦不會(huì)改變之前的決定，則須認(rèn)定為不應(yīng)受到規(guī)制懲處的失范剽竊。此種失范剽竊非指所有學(xué)術(shù)規(guī)范逾矩行為，而是指向尚未產(chǎn)生嚴(yán)重后果，未及須予追究的欺詐認(rèn)定程度，但不受鼓勵(lì)且具有轉(zhuǎn)變?yōu)槠墼p剽竊可能的行為。

六、欺詐剽竊證人證言可獲得性證據(jù)及程序機(jī)制的建立完善

我國(guó)著作權(quán)糾紛案件，往往不缺乏具體重合數(shù)據(jù)，而是缺乏判斷是否侵權(quán)的成文法律依據(jù)。發(fā)表作品的讀者眾多，且均為不特定人，不可能搜集全部讀者對(duì)于是否知道剽竊真相就不會(huì)采取購(gòu)書(shū)行為的證人證言。

欺詐剽竊的后果，不作用于著作權(quán)人和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，而作用于作品受眾。非侵權(quán)剽竊作品一般在特定的，諸如評(píng)獎(jiǎng)、評(píng)職評(píng)級(jí)、科研結(jié)題、論文評(píng)審及答辯等小眾范圍內(nèi)公開(kāi)。因此，非侵權(quán)剽竊作品的受眾為特定少數(shù)人。

在各類專項(xiàng)評(píng)審、評(píng)定活動(dòng)中，錯(cuò)誤的評(píng)定結(jié)論必然導(dǎo)致其他參評(píng)者利益受損，或者形成不實(shí)榮譽(yù)。與波斯納“剽竊者永遠(yuǎn)不能完全恢復(fù)名譽(yù)”[13]的論斷相同，剽竊的維護(hù)者亦將永遠(yuǎn)不能完全恢復(fù)名譽(yù)。故爾，評(píng)判人出具虛假證言的可能性將相對(duì)降低。經(jīng)由作品受眾證言證據(jù)形成欺詐剽竊的后果式結(jié)論，較之在論文重合部位數(shù)數(shù)字算比例形成結(jié)論的做法更趨公平合理，更易于被舉報(bào)人接受。

應(yīng)建立完善調(diào)查及處理過(guò)程的程序機(jī)制，切實(shí)保障被舉報(bào)人的權(quán)益。被舉報(bào)人所獲結(jié)論文本中，須載明形成結(jié)論證據(jù)的證人證言內(nèi)容。應(yīng)被舉報(bào)人的要求，須將形成結(jié)論證據(jù)的證人證言予以公開(kāi)，借此有效抑制可能存在的學(xué)術(shù)尋租空間。

七、論文檢測(cè)軟件具有預(yù)防學(xué)術(shù)不端行為的補(bǔ)強(qiáng)作用

前述分析，均著眼于對(duì)各種剽竊行為的事后認(rèn)定。但正如《預(yù)防與處理辦法》所要求的，亦不可忽視預(yù)防剽竊行為發(fā)生的重要性。

在《論剽竊》一書(shū)的結(jié)尾，波斯納“對(duì)潛在的剽竊者提出警示：持續(xù)發(fā)展的數(shù)字化技術(shù)可能很快就會(huì)使他們無(wú)所遁形?！盵14]此番期許所揭示的，是評(píng)判人不可能具備數(shù)據(jù)庫(kù)般巨量知識(shí)儲(chǔ)備的特征。而現(xiàn)代大數(shù)據(jù)處理手段，如中國(guó)知網(wǎng)學(xué)術(shù)不端文獻(xiàn)檢測(cè)系統(tǒng)等論文檢測(cè)軟件，能夠在識(shí)別剽竊行為時(shí)，起到補(bǔ)強(qiáng)作用。

據(jù)筆者對(duì)悉尼大學(xué)初步調(diào)研，該校采用學(xué)位教育全過(guò)程系統(tǒng)管理模式。學(xué)生提交基礎(chǔ)課程論文前，均須自行通過(guò)軟件自檢重合率。任課教師及相關(guān)管理部門(mén)直接由論文檢測(cè)軟件終端獲悉結(jié)果后，可在約談學(xué)生并結(jié)合其課程學(xué)習(xí)狀況的基礎(chǔ)上，給予學(xué)生是否“掛科”的結(jié)論，以期達(dá)成學(xué)術(shù)素養(yǎng)的階段養(yǎng)成目標(biāo)。

目前我國(guó)論文檢測(cè)軟件大多僅著眼于對(duì)最終結(jié)果的探查，開(kāi)放程度明顯不足。例如，直至“畢業(yè)季”，學(xué)生方第一次面臨論文查重。絕大多數(shù)專業(yè)評(píng)判人或者不掌握檢測(cè)重合數(shù)據(jù)，又或者能夠獲悉數(shù)據(jù)但不甚明了形成數(shù)據(jù)的規(guī)則及其各種、各類數(shù)據(jù)項(xiàng)目的相關(guān)性，導(dǎo)致如果提前知悉重合結(jié)果，將不會(huì)給定當(dāng)初結(jié)論的情形出現(xiàn)，誤判概率大增。

《預(yù)防與處理辦法》第二章第八條要求，“高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)利用信息技術(shù)等手段，建立對(duì)學(xué)術(shù)成果、學(xué)位論文所涉及內(nèi)容的知識(shí)產(chǎn)權(quán)查詢制度，健全學(xué)術(shù)規(guī)范監(jiān)督機(jī)制?！庇斜匾酶鞣N評(píng)審、評(píng)定活動(dòng)的輪次及過(guò)程檢查機(jī)會(huì)，使論文檢測(cè)軟件提前介入，形成積極預(yù)防產(chǎn)生剽竊行為的良好學(xué)術(shù)氛圍。

八、結(jié)語(yǔ)

研究學(xué)術(shù)不端行為，務(wù)必清醒地認(rèn)識(shí)到，學(xué)術(shù)規(guī)范絕非凌駕于法律之上的獨(dú)立王國(guó)。對(duì)于學(xué)術(shù)不端行為的懲處，有可能涉及憲法所賦予的勞動(dòng)權(quán)和受教育權(quán)。這種法外懲處，較之法律范疇內(nèi)侵權(quán)剽竊者應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的后果更加嚴(yán)重。因此，務(wù)必深入研究，審慎處之。

對(duì)于非侵權(quán)剽竊，必須遵從構(gòu)成要素分析范式。與侵權(quán)剽竊構(gòu)成要件不同，非侵權(quán)剽竊的作品受眾因素，是判別欺詐剽竊的構(gòu)成要素。其證人證言具備可獲得性，可以且應(yīng)當(dāng)作為判定欺詐剽竊是否成立的證據(jù)。同時(shí)，須將作為結(jié)論證據(jù)的證人證言予以公開(kāi)，以滿足實(shí)體正義與程序正義并重的要求。在重視論文檢測(cè)軟件對(duì)預(yù)防學(xué)術(shù)不端行為的補(bǔ)強(qiáng)作用的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)教學(xué)和科研活動(dòng)的過(guò)程化管理，以期切實(shí)貫徹執(zhí)行《高等學(xué)校預(yù)防與處理學(xué)術(shù)不端行為辦法》。

注釋及參考文獻(xiàn)

[1][2][3][4][12]齊愛(ài)民、周偉萌:論學(xué)術(shù)抄襲的兩面性──以學(xué)術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范的區(qū)分為視角．重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）．2016．(6)．

[5]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．42．

[6]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．

[7]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．41．

[8]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．38．

[9][美]徐賁:有所不為的美國(guó)教育部．南方周末．2009年4月1日．

[10]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．15．

[11]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．125．

[13]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．7．

[14]沈明譯:[美]理查德·波斯納．論剽竊[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．128．

[15]蘇力譯:[美]理查德·波斯納．法理學(xué)問(wèn)題[A]．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社．2002．

[16]郝倩譯,[美]理查德·波斯納．英國(guó)和美國(guó)的法律及法學(xué)理論[A]．北京:北京大學(xué)出版社．2010．

[17]蘇力譯:[美]理查德·波斯納．超越法律[A]．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社．2001．

（責(zé)任編輯：楊 青）

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