賈西津

摘要：本文通過對《慈善法》設立的慈善公募資格行政許可制度的討論，指出資格許可被用于規(guī)范行為結(jié)果的目的上時，是以政府選擇代替市場選擇，其效果既不能夠?qū)崿F(xiàn)對行為結(jié)果的規(guī)范，又限制了市場的作用機制。行為規(guī)制作為更一般性的規(guī)制方式，是符合市場邏輯的規(guī)制機制。文章介紹了英國慈善公募的規(guī)制原則。中國慈善法未來的修訂應從慈善公募資格許可制度轉(zhuǎn)向?qū)夹袨榈囊?guī)制。

關(guān)鍵詞：公開募捐；規(guī)制；資格許可；行為規(guī)制；慈善法

中圖分類號：D922.182.3 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2017）06-0095-008

《中華人民共和國慈善法》2016年3月16日頒布，9月1日起實施，其中對于慈善募捐作出規(guī)定：慈善組織開展公開募捐，應當取得公開募捐資格（1）；不具有公開募捐資格的組織或者個人基于慈善目的，可以與具有開展募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物。（2） 這是一項由法律新設立的行政許可。本文通過對慈善公募資格的行政許可制度分析，討論資格許可作為一種規(guī)制方式的思路邏輯，對于達到規(guī)制目的的作用，以及行為規(guī)制作為另一種規(guī)制思路的不同。

一、《慈善法》中的慈善公募條款分析

《慈善法》專設第三章對“慈善募捐”予以規(guī)制，其中規(guī)制的重點是“公開募捐”。先梳理一下《慈善法》相關(guān)條款說了什么。

什么是“公開募捐”？《慈善法》第二十一條規(guī)定“本法所稱慈善募捐，是指慈善組織基于慈善宗旨募集財產(chǎn)的活動。慈善募捐，包括面向社會公眾的公開募捐和面向特定對象的定向募捐?！币来硕x，“公開募捐”的界定由四個要件構(gòu)成：其一，慈善組織；其二，基于慈善宗旨；其三，募集財產(chǎn)的活動；其四，面向社會公眾。這四個要件分別限定了主體、目的、行為、對象，四個要件同時具備，才構(gòu)成法律意義上的“公開募捐”。缺少任一個要件，均不能被界定為《慈善法》法意上的“公開募捐”。更清晰顯示，圖1示意了“慈善募捐”的定義要件；圖2示意了“公開募捐”作為慈善募捐方式之一的定義要件。

可見，《慈善法》所稱“公開募捐”，是指慈善組織的一種行為。按照法律規(guī)定，慈善組織的該行為需要行政許可批準后進行。同時，第二十六條說明，不具有公開募捐資格的組織或者個人基于慈善目的，可以與具有公開募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開展公開募捐并管理募得款物。

不過，在法律責任部分出現(xiàn)了一條具有法意爭議的條款，即第一百零一條。該條款的第一項規(guī)定，對不具有公開募捐資格的組織或者個人開展公開募捐的，由民政部門予以處罰，方式包括警告、責令停止、退還、收繳，以及對有關(guān)組織或個人處二萬元以上二十萬元以下罰款。按照上述解析“公開募捐”的法律定義，主體、目的、行為、對象四個要件同時具備，才構(gòu)成《慈善法》法律意義上的“公開募捐”，所以非慈善組織向社會公眾募集財產(chǎn)的行為，是不屬于公開募捐的。依此法意，“不具有公開募捐資格的組織開展公開募捐”的情形，只可能出現(xiàn)在尚未獲得公開募捐資格的慈善組織；而“不具有公開募捐資格的個人開展公開募捐”，是一個條文本身的悖論，個人是不可能獲得公開募捐資質(zhì)的，同時個人的任何行為也不可能構(gòu)成“公開募捐”。

更容易地理解上述條款，可以類比“性騷擾”的立法。如果法律將“性騷擾”定義為“男性對女性進行的以下行為……”那么女性對男性進行的任何行為，都不可能構(gòu)成法律意義上“性騷擾”，也不可能經(jīng)由該法律獲得制裁。至于該種行為是否應當同樣納入法律規(guī)制，是當觀念轉(zhuǎn)變、法律表述修改以后，才可以經(jīng)由法律裁決的。這是法律定義和社會定義不同的地方。同樣，無論社會是否贊同慈善組織之外的組織或者個人向社會公眾的募款行為，按照《慈善法》的定義，他們都不構(gòu)成慈善募捐的“公開募捐”，從而第一百零一條法律責任，實際上不能適用于非慈善組織。

二、慈善公募資格許可的立法邏輯和實施問題

《慈善法》為什么會出現(xiàn)第一百零一條的問題？這需要分析《慈善法》的立法邏輯。

《慈善法》的本意是行為法。第二條首句便說“自然人、法人和其他組織開展慈善活動以及與慈善有關(guān)的活動，使用本法”。說明它的目的對象是活動。但是總則之后進入的是慈善組織章，其后實質(zhì)規(guī)制的內(nèi)容，基本是指慈善組織的行為，比如慈善募捐定義在慈善組織的一種行為，慈善捐贈中主要規(guī)制了捐贈人與慈善組織之間的關(guān)系，慈善財產(chǎn)直接默認為慈善組織的財產(chǎn)，慈善服務主要針對慈善組織的志愿者管理，信息公開指慈善組織和慈善信托的信息公開，促進措施、監(jiān)督管理和法律責任也圍繞慈善組織設立。在除總則和附則外的十章中，除了第五章設立慈善信托的新形式外，實際是圍繞慈善組織展開的，也就是說，《慈善法》的實際內(nèi)容，更近似于組織法，它的主要對象是慈善組織。

對于慈善募捐，《慈善法》首先將慈善募捐定義為慈善組織的一種行為；繼而規(guī)定慈善組織開展公開募捐應當取得公開募捐資格，該資格是在慈善組織滿足一定條件后，向其登記的民政部門申請，由民政部門審批后準予的；對于獲得資格的公開募捐行為，法律規(guī)定了募捐方式、募捐地域、信息平臺、募捐行為規(guī)范等要求，同時對不具有公開募捐資格的組織或者個人，規(guī)定可以與具有資格的組織合作開展公開募捐，否則屬于違法。

上述對慈善募捐——特別是公開募捐的法律規(guī)制邏輯是：第一，公開募捐資格設立行政許可，法律不許可均不可為；第二，對許可資格設立準入條件，許可后的行為設立行為邊界，從而將許可的行為限制在可控的范圍內(nèi)。通過此，保障該行為的規(guī)范性。這一規(guī)制的邏輯如圖3所示。

上述規(guī)制邏輯并不僅僅針對公開募捐，也不僅體現(xiàn)在《慈善法》中，而是在現(xiàn)行法律政策中一種非常普遍的思路方式。比如，2004年《基金會管理條例》設立公募和非公募基金會，將公開募捐的資格特許給了公募基金會；2008年《救災捐贈管理辦法》規(guī)定救災募捐主體限定于具有救災宗旨的公募基金會；2008年汶川地震時民政部發(fā)文限定募捐的渠道只能在民政部門、中國紅十字會總會、中華慈善總會，2010年玉樹地震更明確要求其他組織接收的捐贈匯繳到上述三家渠道并統(tǒng)一撥付青海省。在民間借貸、民間金融等問題上，規(guī)制邏輯也是一樣的，沒有經(jīng)過政府審批獲得資格許可向社會公眾吸收資金的行為就構(gòu)成違法。endprint

規(guī)制的理由主要是：如果誰都可以向公眾募捐、集資，必然會有大量的欺騙、虛假信息和行為，產(chǎn)生各種糾紛，市場被擾亂；什么資格的人都可以參與，則有限的資金市場被分散、分化，難以保證大組織的募款或資金的有效規(guī)模。

實際實行中，這種方式的效果如何呢？一方面，獲得資格許可的組織，在監(jiān)管之下，增進了行為的規(guī)范性。另一方面，這種規(guī)制方式帶來如下幾個問題：其一，不公平性，無論多么規(guī)范、有效、有益的行為，只要未經(jīng)政府許可，本身就構(gòu)成違法。而資格許可取決于很多因素，比如要獲得公募資格，先得登記為慈善組織；要登記為慈善組織，先得取得社會組織注冊登記；后者在民政部門登記前，先要找到業(yè)務主管單位；而業(yè)務主管單位，對于純民間自發(fā)的組織，無論其功能、績效如何，都可能是尋找無門的。經(jīng)過這一連串過程，可見公募資格的取得因素，顯然不僅僅是公益宗旨和社會效益。由于資格許可，先入為主地排除了大量完全可以很好貢獻于社會公益的主體，反而使得資格的獲得成為一種壟斷資本。

其二，限制市場競爭和創(chuàng)新。通過獲得特許資格，這些組織壟斷了相關(guān)市場，人們選擇將資金捐贈或投資于它們，不是因為它們更有效率，而是因為沒有其他選擇對象。即便獲得資格的組織，行為也受到限定，比如只能在指定的地域、以指定的方式開展募捐。如此看似保障了集中規(guī)模效應，實則是限制競爭、限制創(chuàng)新，保護缺乏競爭力的組織，其結(jié)果進一步減損市場效率。

其三，弱化市場的自我判斷。政府的多重挑選、指定的行為，幾乎沒有給市場留下選擇空間。從而，人們形成的判斷準則成為經(jīng)過政府許可的就是可信的，同樣，當出現(xiàn)任何問題，也習慣性地認為政府要負全部責任。而事實上，無論設置多少門檻，經(jīng)過多么嚴格的審批，也無法保證獲得資格的組織就不會有欺騙、虛假等等不法行為。由于社會公眾沒有機會習得自我判斷和選擇的知識與經(jīng)驗，市場的成熟度總是不能提升，反過來也給獲得資格許可的組織留了行為漏洞，一旦出現(xiàn)問題，又會危及整個行業(yè)，乃至公共部門的公信力。

其四，削減了法律在很多情況下保護捐款人權(quán)益的功能。由于法律僅規(guī)制慈善組織的公開募捐行為，諸如個人的求助行為便被排除在了慈善法視野之外。而在實際中，尤其在當前中國慈善市場還非常不成熟的情況下，針對特定個人的募捐不僅數(shù)量眾多，而且是很多人更愿意參與的方式。根據(jù)全國人大法工委和民政部相關(guān)負責人在媒體發(fā)表的對《慈善法》的理解，個人求助局限于為本人、為自己的家庭成員或者自己的近親屬，向他人或社會求助，為非親屬的個人尋求幫助，比如朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)朋友的求助信息，則可能超出個人求助，涉嫌“非法募捐”（3） ；甚至個人求助也首先指通過政府的社會救助、求助本單位、本社區(qū)、慈善組織等途徑，個人直接通過互聯(lián)網(wǎng)尋求幫助亦可能被認為變相募捐。（4） 如此，《慈善法》仍然未能解決個案求助長期以來的法律尷尬境地，比如余暉募捐余款案（5）、楊爾特追索募捐款案（6）、楊六斤（7）、柯蕾（8）、羅爾事件（9）等，類似的社會募捐爭議層出不窮，尤其在互聯(lián)網(wǎng)時代，其發(fā)生數(shù)量和可能規(guī)模都在極大增加。按照對慈善組織主體規(guī)制的思路，這些行為或者除了民法的一般原則仍然無法可依，比如個人賬號募得巨額社會捐款而自行使用的情況；或者某些途徑本身被限制，比如通過朋友圈和公眾號的參與。這樣并不有助于導向“通暢參與、保障權(quán)利”的方向。

有人認為采取資格許可、行為限定的方式，雖然不排除仍有問題，畢竟漏洞小、可能問題的數(shù)量少。但需要看到，它的代價是以減少活躍的主體、減少選擇、限制創(chuàng)新行為為前提的，是限制活躍度的方向。更嚴重的問題，是它與“法不禁止則可為”的一般原則相悖，在法理上是對公民權(quán)利的限制。

三、慈善公募的行為規(guī)制模式：英國的實踐

如果不采取資格許可，是否有其他方法可以有效規(guī)制公開募捐，對公眾資源負責呢？下面以英國的經(jīng)驗為例，來理解其慈善公募規(guī)制的邏輯。我們可以試問四個問題，分別從誰可以有募捐資格、慈善法律如何規(guī)制募捐行為、慈善組織作為募捐主體有何不同、個人或商業(yè)機構(gòu)募捐有何規(guī)定，看看這些情況在英國是如何處理的。

首先，誰可以面向公眾公開募捐？答案是，誰都可以。公開募捐不需要任何特定的主體資格，換言之，“募捐資格”不設立行政許可。個人和法人都天然有資格公開募捐。一些特定的募捐方式，比如入戶募捐，需要事先許可，街頭募捐各地區(qū)規(guī)定不一，有的情況也需要許可，其他在公共場所的募捐形式也可能涉及許可，但無論如何，許可的性質(zhì)都不是資格許可，而是行為許可。這類許可的特點是：其一，針對的是行為要件，比如活動目的、安全和隱私保護條款等，而不是只有哪種主體可以做；其二，要件審核，行為要件合規(guī)的必須一視同仁地予以批準，而不是使用行政自主權(quán)判斷是否合適授權(quán)；其三，許可的目的是保障捐款人的權(quán)利，而不是政府統(tǒng)籌考量資源配置、市場效率等募捐效果。很多國家和地區(qū)采取了公開募捐行為許可的方式，比如美國、日本、我國香港和臺灣地區(qū)，均是類似，像日本只有些特殊的非營利法人需要獲得行政主管部門的許可，新西蘭根本沒有募捐方面的專門法律，一律在合同法和公平交易法中規(guī)制。[1]

第二個問題，如果誰都可以公開募捐，慈善法律如何規(guī)制募捐行為，以避免愛心被濫用呢？英國除通過專門的《慈善法》對慈善募捐做了詳細規(guī)定外，還有1916年《治安、工廠和雜項條款》，1939年《入戶募捐法》，1974年《慈善募捐令》，1976年《彩票和娛樂法》，1998年《數(shù)據(jù)保護法》，《英國廣告和促銷廣告規(guī)范》等多部法律，對街頭、入戶、遠程、義賣、彩票等各種特定形式的募捐行為進行規(guī)制。[2]這些法律規(guī)制的屬性是行為規(guī)制，不是資格限制，募捐活動規(guī)則不只適用于慈善組織，而且適用于任何慈善（charitable）或更廣義的公益（philanthropy）及行善（benevolent）目的的籌款。

募捐活動規(guī)制的最一般原則，是信守契約原則，即基于某個目的的籌款必須僅僅被用于該目的，否則構(gòu)成欺騙或欺詐。任何一筆募捐，實際上都構(gòu)成一個契約關(guān)系，或者叫信托。捐贈人之所以捐款，是為了看到募捐者所宣稱的目的之實現(xiàn)；那么募捐者之于這筆捐款，就與自己通過生產(chǎn)交換獲得的私有財產(chǎn)屬性不同，他只是財產(chǎn)的受托者，他的權(quán)利僅僅限于把捐款用于募款所宣稱之目的的實現(xiàn)，也就是受益人的該特定權(quán)益，捐贈人、受托人、受益人之間構(gòu)成了信托。信托法律對所有基于慈善目的（10）的募捐均適用，并特別有條款說明非法人團體——無論是慈善的還是非慈善的——基于慈善目的的募款、非慈善組織為會員的籌款、任何第三方如個人或商業(yè)機構(gòu)基于慈善目的的籌款，以及為特定個體的籌款等。如果募捐主體是慈善組織或者慈善信托機構(gòu)，受托人責任由理事會承擔。如果募捐主體是個人或非慈善組織，就形成一個法定信托，同樣要符合上述用款目標的所有規(guī)則，所不同的是受托人的法律責任由個人承擔。如果不是慈善目的的募款，則不受慈善法律規(guī)制，適用于一般性欺騙或欺詐的民法責任。endprint

為保證募集的財產(chǎn)兌現(xiàn)募捐目的的契約責任，法律要求慈善募捐的目的必須明確表述，包括目標用途和地域范圍，一般而言，不能用“用于××目的或其他相關(guān)活動”、“××地區(qū)及類似的地區(qū)”，或者“用于和我們宗旨相關(guān)的活動”等隱含有其他選項的表述。同時，在事先明確告知捐贈者募捐目的的基礎(chǔ)上，如果由于某種原因原有目的不能實現(xiàn)或不能繼續(xù)履行了，捐贈就應該退回，無法退回的依據(jù)慈善委員會設立的規(guī)則用于最近似目的。如果募捐目的所需要的資金是限定額度，那么在額度完成時，也就是契約過程已經(jīng)完成，就應該及時終止，否則還是視為超出募捐目的賦予的權(quán)利，應該退回。[3]

第三個問題，既然任何個人或法人都有公開募捐的資格，慈善組織的存在有什么意義？慈善組織的募捐有什么不同嗎？所謂慈善組織，特指法律上承認的，經(jīng)過行政許可獲得特定資格的組織類型。在英國，慈善委員會統(tǒng)一負責慈善組織的認定，獲得資格的組織就具有了一個唯一的慈善號，是其慈善組織身份的代表。在美國，此類組織是指聯(lián)邦稅局按照免稅組織條款登記的組織，最代表性的是按照聯(lián)邦稅法501C（3）條款登記的慈善和宗教組織。

沒有慈善號的組織或者個人可以基于慈善目的進行公開募捐嗎？如前所述，當然可以。如果這樣，為什么還要注冊慈善組織，接受更多監(jiān)管呢？事實上，慈善號與其說是一個特許資格的許可，不如說是一種特殊權(quán)利的認證。無論是英國的慈善號，還是美國的免稅號，其內(nèi)涵都是：免稅特權(quán)。任何主體都有資格募捐，但只有慈善組織具有各項稅收減免的資格。同樣，捐贈者可以捐贈給任何主體，并受到法律對捐贈契約的保障，但只有捐給慈善組織才能享有免稅待遇。同時，由于慈善組織享有了特殊權(quán)利——免稅，它們必須承諾更多的法律責任，各國的法律對慈善組織都有比對一般志愿組織更嚴格的監(jiān)管和更多的法律責任要求。對捐款者而言，捐給慈善組織還意味著資金是受到更多法律保障的。這就是為什么雖然募捐資格是沒有任何限制的，但專業(yè)從事公益慈善的人們幾乎都會選擇申請注冊慈善組織，而不是以一個志愿團體或個人身份去做——后者絕不是被法律禁止的，也是為什么捐款人一般情況下都會選擇捐給慈善組織，而不是捐給任意一個宣稱做慈善、講感人故事的人。

我們看到的社會現(xiàn)象似乎是：英國慈善事業(yè)的主體是慈善組織，慈善募捐的主體是慈善組織，人們慈善捐贈的途徑是捐給慈善組織。但必須理解，這只是市場理性選擇的結(jié)果，卻不是法律資格限制的產(chǎn)物。任何主體都有資格做慈善，任何主體都有資格公開募捐，但在一個開放的市場，只有免稅特權(quán)、相應自愿承諾更多責任的慈善組織，才具有公信力競爭優(yōu)勢，成為市場選擇的結(jié)果。是市場選擇結(jié)果，還是行政特許資格設定，看似景象相似，但二者相差了市場的選擇權(quán)利和選擇過程，實際效應是完全不同的。前者勝出的是社會公信力，后者勝出的是政府的選擇。

第四個問題，個人或商業(yè)機構(gòu)參與募捐有哪些情況、有何規(guī)定？在英國或其他募捐市場開放的社會，由于前述市場選擇的結(jié)果，個人或商業(yè)機構(gòu)獨自為慈善目的募捐的情況非常少見，因為它畢竟是成本高而獲贈可能性非常小的事情。但在法律原則上，他們是可以這樣做的，只要符合法律對于募捐的行為規(guī)制。

個人、商業(yè)機構(gòu)或其他組織使用慈善組織的名義進行募捐，必須是慈善組織正式授權(quán)的，而且要符合慈善組織的所有募捐規(guī)制，并且慈善組織為其名號承擔最后的責任。慈善組織在授權(quán)其他組織或個人使用自己名號時，有責任保障其名稱的使用總是以慈善目的為根本目標，如果與商業(yè)機構(gòu)合作募捐，必須是圍繞慈善目的、商業(yè)收益是附帶性的；如果為了商業(yè)目標設計募捐項目，即使慈善組織在其中確實有收益，也是明確違法的。個人或商業(yè)機構(gòu)未經(jīng)慈善組織授權(quán)以其名義的募捐行為，慈善組織有權(quán)叫停；如果募捐過程含混不清或者最后沒有將捐款全部轉(zhuǎn)給慈善組織，則構(gòu)成騙捐，要承擔法律責任。

如果救助的目的是為了特定個人，無論是一個人還是多個人，都屬于個人求助，信托責任總是適用的，若沒有正式信托文件，求助函或募捐說明就視為信托責任基礎(chǔ)，如果求助函沒有名言剩余財產(chǎn)處置問題，則視為滿足目標之外的剩余應當歸還。個人求助的契約關(guān)系屬于私人信托，不能享受稅收的減免，具有免稅資格的慈善組織或慈善信托不能針對特定個體進行募捐。

比較英國慈善法律與中國現(xiàn)行《慈善法》對公開募捐的規(guī)制，后者的邏輯是行政許可募捐資格、對許可資格的組織將其行為限定在行政可控范圍、對其他主體一律排除募捐資格，從而達到政府對募捐行為的管理和調(diào)控；前者的邏輯是針對慈善目的的募捐行為，法律規(guī)制內(nèi)容是保障信托契約的真實性，慈善組織作為具有免稅特權(quán)和更多社會責任的募捐主體交由市場選擇。兩種法律規(guī)制思路可以概括為主體規(guī)制還是行為規(guī)制，主體規(guī)制的關(guān)鍵是識別慈善組織、限定慈善組織行為、禁止非慈善組織行為；行為規(guī)制的關(guān)鍵是識別慈善目的、支持自由契約的誠信性、保障更多權(quán)利更多責任的選擇。行為規(guī)制的特點，是開放性的不是限制性的，是權(quán)利導向的不是責任導向的，是市場選擇的不是政府選擇的，也是法治自由的邏輯。

四、從資格許可轉(zhuǎn)向行為規(guī)制：為什么、能不能、如何做

（一）資格許可的法理困境是什么？

慈善募捐募集的是社會公眾的資金，承載的是公民之間互助和公益的善意，保障慈善財產(chǎn)用到應有的慈善目的、捐贈者的善心不被濫用、維護慈善的社會公信力，對任何一個社會的法律體系都是必要的。主體規(guī)制和行為規(guī)制是兩種不同的實現(xiàn)邏輯，它們的特點在本文第三部分已經(jīng)比較，本文第二部分從現(xiàn)實效果的角度分析，主體規(guī)制存在不公平性、限制市場競爭和創(chuàng)新、弱化市場自我判斷、削弱法律保護捐贈人權(quán)益的功能等問題。更深層次從法理學角度言，募捐資格還是一個公民的自由權(quán)利問題。

募捐資格，簡單地說，就是如果我有一個目標，比如我認為某個對象需要幫助、某個問題應該解決、某件事情值得去做，我可不可以號召其他人投入資源一起去完成？否定的理由可以認為我的目標是沒有價值的，那么它涉及誰有判斷權(quán)？是每個選擇是否要參與進來的主體，還是政府？還有一個否定的理由是我所宣稱目標的真實性，或許我給出了虛假的目標，或者以誘人的理由只是在為自己謀取私利，那么它涉及的問題是契約的誠信責任，也正是法律對募捐行為規(guī)制的重點。另外的否定理由是慈善資源是有限的，每個人以自己判斷的目標都向社會募捐，慈善資源便分散了，無法有效利用。這個理由仍然涉及市場選擇還是政府選擇，是尊重每個人的發(fā)起權(quán)、演進慈善市場機制，還是將選擇權(quán)統(tǒng)一交由政府，由政府對募捐主體、募捐區(qū)域、組織財務能力等作出事先選擇，再去發(fā)動社會資源？從尊重公民自由權(quán)利的角度而言，慈善募捐就是公民的表達、志愿行為權(quán)利的一部分。endprint

美國對慈善募捐在歷史上有一些典型判例，早年也有州制定法律實行慈善募捐事前許可制，判例的討論將對慈善募捐性質(zhì)的理解不斷深化，并逐漸明確慈善募捐作為表達自由的權(quán)利。[4]為了預防詐騙對慈善募捐采取事前許可制，會賦予政府太多的自由裁量權(quán)，而基于表達權(quán)利來看待慈善募捐規(guī)制，法律的主要責任就是防止詐騙。募捐前的明確方案、募捐時的告知責任、募捐后的使用交待，都是保障契約的真實性和信諾責任。作為公民的自由權(quán)利，募捐行為的邊界也只能是其他同等的自由權(quán)利，諸如入戶、街頭等募捐行為需要符合一定規(guī)則，也僅限于對私人住宅、公共交通等公民權(quán)利的保障。除此之外，對募捐權(quán)利的限制，就超出了對公民權(quán)利加以的法律邊界。所以募捐資格許可是缺乏法理依據(jù)的。日本對慈善募捐的規(guī)制也經(jīng)歷演變過程，二戰(zhàn)后慈善募捐是開放的，詐捐、騙捐等活動頻繁發(fā)生，很多地方政府制定募捐條例規(guī)制，其后，也是在討論中認知募捐作為表達自由的屬性，多地募捐條例逐漸廢止，通過法律懲罰犯罪活動而不是限定募捐主體來保障慈善募捐的公信力。[5]

（二）資格許可還是行為規(guī)制更能回應社會問題？

在中國，從募捐資格許可轉(zhuǎn)向行為規(guī)制是可行的嗎？主要的困難在哪里？從立法所擔心的問題來看，騙捐、盲目參與、互聯(lián)網(wǎng)放大效應、捐款爭議、破壞公信力、慈善資源被分散等，資格許可和行為規(guī)制哪一種能夠更好解決呢？

先看非營利組織募捐?！洞壬品ā穼嵤┌肽陼r，截至2017年6月底，全國認定慈善組織1245家，公開募捐資格的202家。（11） 同期，全國社會組織的總量已經(jīng)超過71萬家，其中社會團體34.4萬家，社會服務機構(gòu)（民辦非企業(yè)）37.5萬家，基金會5919家。（12） 具有公募資格的社會組織在登記注冊組織中僅占0.028%，更不要說計入大量的社區(qū)社會組織等未登記的非營利組織了。由于法律資格限制，社會捐贈市場選擇極其有限，平均一個省才有6家具有募捐資格的慈善組織，這在一定程度上解釋了為什么中國已經(jīng)有近百萬社會組織，慈善市場仍然如此不活躍，社會捐贈寧愿直接給向個案救助。而絕大多數(shù)社會組織，又無法公開從社會公眾處募集資源，限制了組織的發(fā)展。如果社會組織都可以參與到募捐市場中來，公眾更容易找到身邊可信的組織，其實可以開發(fā)更多的慈善資源，它不僅僅是一個“分蛋糕”現(xiàn)象。在《慈善法》之前，廣州等地摸索項目募捐，合規(guī)的項目都可以向社會公開募捐，結(jié)果證明，并不是搶占了原有幾家大組織的資源，而是活躍了慈善市場。

再看各種募捐事件的爭議，特別是互聯(lián)網(wǎng)放大的非理性參與。比如個人通過朋友圈的轉(zhuǎn)發(fā)，常常無法擔保信息的真實性。在資格許可的體制下，人們?yōu)榉潜救嘶蚣胰说哪季栊袨槔碚撋媳唤梗F(xiàn)實中恰恰既不可能杜絕（更無法執(zhí)法），又未提供法律支持。行為規(guī)制，實際只是承認和接受現(xiàn)實常見的現(xiàn)象，并通過法律明確其中的責任及承擔責任的主體，如信息發(fā)布者必須提供哪些信息、如何承擔核實責任、需要向公眾做哪些交待等，使得一旦發(fā)生問題，更容易依據(jù)法律作出裁決和責任追究。例如，在楊六斤事件中，媒體發(fā)布有哪些客觀信息的核實責任；楊爾特案中，單位對捐款管理的權(quán)責。如果有規(guī)則可依，恰恰更容易識別騙捐、詐捐與捐贈的自愿選擇，也有利于爭議責任的認定。

最后看個人求助。個人求助之所以事故不斷，很多源于契約的不明確。比如余暉案中剩余財產(chǎn)應如何處置？楊爾特案募捐所得是否僅僅用于了募捐目的？柯蕾事件捐款使用承諾的交待責任如何履行？ 羅爾事件在募捐時是否告知了充分的信息？對于未明確的財產(chǎn)使用規(guī)則是什么？《慈善法》采用資格許可模式，將個人求助排除在了視野之外，使得個人求助行為只能回到民法一般原則。行為規(guī)制則對所有的主體開放，但任何主體，包括個人的行為，也有了一定的行為規(guī)范可依。

無論對于非營利組織，還是個人為本人或親人的求助、個人為慈善目的的募捐參與，以及商業(yè)伙伴和媒體在募捐中的角色，行為規(guī)則都更有利于解決募捐市場可能出現(xiàn)的問題。資格規(guī)制實際回避了現(xiàn)實存在的很多邊界模糊的募捐行為，轉(zhuǎn)資格許可為行為規(guī)制是更適應解決現(xiàn)實問題、保障捐贈人權(quán)利的。

為什么在《慈善法》以及中國現(xiàn)行多數(shù)立法中，資格許可的邏輯仍然非常普遍呢？其背后有一個基本假設，即市場信任還是政府信任？如果立基于公民的個人權(quán)利、信任市場作為資源配置的基本手段，立法規(guī)制的方向是如何保障公民之間契約的真實性；反之，如果不信任市場選擇，認為只有政府作出事先的選擇判斷再交由公民參與，立法的方向總是將某種行為歸入某個行政部門的職責范圍之內(nèi)，并通過特許只允許有資格的主體參與，這樣，政府管理特許資格的組織，有資格的組織才進入市場，市場的作用就限定在了政府選擇的范圍之內(nèi)，政府作為資源配置的基本手段、市場作為調(diào)節(jié)的次要手段。進一步，對市場的基本信任是建立在公民權(quán)利的基礎(chǔ)上的，從公民的個體權(quán)利出發(fā)，法律是保障和協(xié)調(diào)公民權(quán)利的工具，各公民權(quán)利最后實現(xiàn)的結(jié)果，是市場自由選擇的，不是預先設定的；反之，從社會的宏觀結(jié)果出發(fā)，比如捐贈資源應該如何配置、慈善事業(yè)應該如何導向，那么就只有交給政府作出統(tǒng)一的選擇，法律是政府統(tǒng)籌和協(xié)調(diào)社會的工具。

可見，資格許可還是行為規(guī)制，并不是由于前者能更好地回應和解決現(xiàn)實問題，而是背后立法思路的體現(xiàn)。行為規(guī)制是更適應于法治自治的法律模式，但能否由資格許可轉(zhuǎn)向行為規(guī)制的模式，顯然不僅僅是慈善募捐所面對的，也不僅僅是《慈善法》所面對的，而是在整個立法邏輯中，出發(fā)點是公民權(quán)利還是社會宏觀結(jié)果，是市場信任還是政府信任的問題。

（三）行為規(guī)制的立法邏輯應如何？

從已有的國際經(jīng)驗中借鑒，如果采用行為規(guī)制的模式，法律應該做什么？第一，資格放開，不對募捐設立一般性的資格許可，法律對于募捐行為的規(guī)范適用于所有的主體。

第二，針對目的識別募捐行為，慈善或公益目的的募捐是慈善法律的規(guī)制對象。所謂慈善或公益目的，狹義指法律認定的免稅慈善領(lǐng)域，廣義包含各種助人、利他、行善的目的。非慈善目的的募捐，比如個人私益目的的求助，不屬于慈善募捐，但如果募捐對象是社會公眾，慈善法律可以提供一般性契約信諾責任的借鑒。endprint

第三，對于慈善目的的募捐，法律規(guī)制目的是支持和保障志愿契約的信諾責任，對虛假信息落實責任追懲。最重要之一是募捐時核心信息的披露，包括募捐者、募捐目的、捐款使用方案、募捐成本、募捐限額以及可能出現(xiàn)剩余財產(chǎn)時的處理方式，必要內(nèi)容提供相應的證據(jù)；其二是募捐之后捐款使用的信諾責任，包括捐款僅僅用于募捐目的、捐款情況和捐款使用情況的公開、募捐成本的交待、出現(xiàn)剩余財產(chǎn)時的處置方式及其最終去向，原則是募捐使用與募捐承諾是真實一致的；其三如果有商業(yè)合作伙伴或職業(yè)勸募人參與，需要詳細給出募捐方案，其中慈善目標與商業(yè)目標之間的關(guān)系，商業(yè)合作伙伴或職業(yè)勸募人的成本；其四涉及與其他私權(quán)和公民權(quán)利的協(xié)調(diào)，比如入戶條件、隱私保護、公共場所的空間協(xié)調(diào)等。

第四，慈善組織與慈善募捐的關(guān)系，慈善募捐不是慈善組織的特權(quán)，但慈善組織是慈善募捐的最重要主體。所謂慈善組織，是完全以慈善目的為宗旨的組織，募捐本身并不是慈善活動，它是實現(xiàn)目的的手段，因而，慈善組織的募捐權(quán)力范疇需要由章程明確。慈善組織也應該是具有免稅地位的組織，只有基于免稅的特殊權(quán)利，才有正當性要求慈善組織作出更多的責任承諾；基于更多的責任承諾，慈善組織的誠信度比一般非營利組織或個人得到更多的保障，從而它們更容易成為慈善募捐市場的主體。

五、結(jié)語：從規(guī)制轉(zhuǎn)型切近法治自由

資格許可和行為許可是行政許可的兩種重要類型。在法治治理中，行為許可應該是更普遍性的模式，它的方式是要件式許可，在實質(zhì)上是保障性的，是將法律作為公民自由契約權(quán)利的真實性和信諾責任的支持。對于相關(guān)公民自由權(quán)利的領(lǐng)域，更不適用于資格許可，在這些領(lǐng)域采用資格許可模式，不僅在效果上不能回應市場中存在的問題，而且在法理上過度賦權(quán)政府侵入了憲法規(guī)定的公民權(quán)利。慈善公開募捐，是公民表達自由的體現(xiàn)形式，是公民天然具有的權(quán)利，對慈善募捐的資格許可，顯示出法理和現(xiàn)實效果兩方面的問題。在慈善法將來的修訂中，應摒棄對慈善募捐資格許可的模式，而為所有慈善目的的募捐提供契約信諾的法律保障與支持，如此才能支持一個開放、誠信的公開募捐和慈善市場。

本文討論的慈善募捐的規(guī)制思路，也適用于其他涉及公民權(quán)利立法的一般邏輯。從資格許可轉(zhuǎn)向行為規(guī)制，是切近法治自治的法律體系必須面對的問題。

注釋：

（1）《慈善法》第三章第二十二條。

（2）《慈善法》第三章第二十六條。并且第一百零一條規(guī)定了不具有公開募捐資格的組織或者個人開展公開募捐的，將被追究的法律責任。

（3）參見《慈善法再解讀：個人求助和個人募捐有什么區(qū)別》，央視網(wǎng)，2016-3-21.http：//news.xinhuanet.com/legal/2016-03/21/c_128818399.htm。

（4）參見《全國人大法工委回應羅爾事件：個人變相募捐違法》，《南方都市報》，2017-2-26。http：//toutiao.chinaso.com/zx/detail/20170226/1000200033002961488071281774146808_1.html。

（5）1995年廣西橫縣地稅局為職工余暉治療白血病向全國稅務系統(tǒng)發(fā)求援信募捐，在余暉死亡后，就余款去向開庭，一審認為應按比例退還給捐贈者，或者捐給當?shù)氐墓媸聵I(yè)，南寧地區(qū)中院終審撤銷一審判決，支持了余暉父親的繼承權(quán)。參見網(wǎng)址http：//news.xinmin.cn/rollnews/2011/11/07/12603578.html。

（6）1997年陜西省禮泉縣教育局和教育工會發(fā)起面向全縣師生為楊爾特捐款治白血病，結(jié)果將部分捐款交付楊爾特，部分支付給其他白血病師生，余款存入銀行。最后法院依據(jù)民法一般原則，判決全部捐款應交付楊爾特。參見網(wǎng)址http：//china.findlaw.cn/info/case/jdal/3455.html。

（7）2014年，孤兒楊六斤經(jīng)電視報道獲社會捐贈超500萬元，后被質(zhì)疑報道有不實之處，巨額獲捐問題引發(fā)討論。參見網(wǎng)址https：//baike.baidu.com/item/楊六斤/14593655？fr=aladdin。

（8）2015年，柯蕾父母為救治孩子向社會求助，半月籌款600萬元，由于捐款使用問題，引詐捐爭議。參見網(wǎng)址http：//tv.cntv.cn/video/C10328/e2b7b44bba824477862a4450cf05ae76；http：//tv.cntv.cn/video/C10328/b2dabdb1ea94b2cb70aeddc906d31b4。

（9）2016年，羅爾寫公眾號打賞文為女治病籌款，2小時獲打賞超240萬元，繼而被網(wǎng)民挖掘出中產(chǎn)、藥費報銷等問題，社會情緒反轉(zhuǎn)，最后民政部門出面干涉，做了退款處理。參見網(wǎng)址http：//www.infzm.com/content/121312。

（10）廣義，包括慈善法認可的注冊慈善組織的12類慈善目的，也泛指公益的或行善助人的目的。

（11）參見網(wǎng)址http：//www.chinadevelopmentbrief.org.cn/news-19986.html。

（12） 民政部社會服務統(tǒng)計季報（2017年第2季度）。參見網(wǎng)址http：//www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/qgsj/201708/20170802.html。

參考文獻：

[1]劉志敏，沈國琴.公權(quán)力介入公益募捐行為的正當性及其邊界[J].國家行政學院學報，2014，（4）.

[2]Andrew Phillips. Charitable Status： A Practical Handbook[M].Fifth Edition.Directory of Social Change.2003.

[3]Sandy Adirondack ， James Sinclair Taylor.The Voluntary Sector Legal Handbook[M].2nd Edition.Directory of Social Change.2001.

[4]呂鑫.慈善募捐的自由與限制——美國經(jīng)驗的啟示[J]，浙江學刊，2011，（4）.

[5]俞祖成.如何實現(xiàn)《慈善法》的立法宗旨？——基于日本相關(guān)立法的啟示[J].浙江工商大學學報，2016，（3）.

（責任編輯 吳 楠）endprint