文/宋爽 編輯/韓英彤

PPP模式下履約保函案例剖析

文/宋爽 編輯/韓英彤

處理PPP背景的保函業(yè)務時，要充分了解PPP的合作模式，判定審理的保函屬于PPP的哪一種模式，厘清PPP合同項下各方的權利義務。

PPP，即英文Public-Private-Partnership的首字母縮寫，譯為“政府和社會資本合作模式”（下文簡稱“PPP模式”）。作為公共服務領域供給機制的重大創(chuàng)新，該模式已逐漸引起中央部委和地方政府的高度重視，并在基礎設施及公共服務領域積極加以推廣。隨著我國現階段大批示范項目的推出，在項目識別、項目準備、項目采購、項目執(zhí)行、項目移交等各個環(huán)節(jié)中所帶來的的銀行保函需求，也為商業(yè)銀行保函業(yè)務的發(fā)展帶來了新的機遇和挑戰(zhàn)。

PPP模式

PPP模式，是指政府和社會資本在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理的投資回報；政府部門則負責基礎設施及公共服務價格制定和質量監(jiān)管，保證公共利益的最大化。依據社會資本在項目中承擔的職責及回報機制等，PPP模式主要可分為管理合同（MC）、委托運營（O&M）、建設-運營-移交（BOT）、建設-擁有-運營（BOO）、轉讓-運營-移交（TOT）和改建-運營-移交（ROT）等運作方式。

實踐中較為常見的PPP模式是BOT模式。該模式可簡要概括為政府部門與社會資本雙方針對某基礎設施或公共服務項目共同出資，或由社會資本單方出資成立項目公司，由項目公司與政府簽訂該項目的特許經營合同，約定項目公司承擔項目設計、融資、建設和運營等義務，并在特許期滿后，將項目移交政府。

案例情況

國內某政府部門作為招標人（甲方），確定A、B、C三個公司組成的聯合體（乙方）作為某大橋修建工程項目聯合中標人，雙方簽訂《PPP合作協議書》（下稱“合同”）。合同金額20億元人民幣，預計工期48個月。根據合同約定，甲乙雙方將共同出資成立以籌資、建設和運營為目的的項目公司——S公司。成立S公司后，甲方將與S公司簽訂《特許經營權合同》，授予S公司在特許期內籌資、建設和運營管理項目，享有對項目收費的獨占性權利，特許期24年；項目回報機制為使用者付費與政府可行性缺口補助結合方式。

合同中明確，甲方除履行出資義務外，還需負責征地、拆遷安置補償等行政性工作，乙方則負責履行出資、籌資、完成項目建設的義務，并在收費期滿后，將項目無償移交給甲方。此外，如項目運營期后乙方未能收回成本，則由甲方進行補償。

為保證乙方履行合同項下的出資、籌資、完成項目建設義務，合同約定，乙方應向甲方提交合同金額10%的履約保函。由于B公司已根據其在合同項下承擔的份額，通過Z銀行為其向甲方開立了金額為9000萬元的人民幣履約保函，后經反復溝通，甲方同意再由A公司通過Y銀行出具金額為1.1億元人民幣、被擔保人為A公司、受益人為甲方的履約保函，保函的效期為開立之日起四年。

業(yè)務風險分析

社會資本為聯合體時，保函被擔保人的定位

本案例中，保函文本中的被擔保人僅體現A公司一方，而合同中約定的義務需由A、B、C公司及/或S公司分別/共同完成。據此，可能出現以下兩類風險：一是，甲方可能因乙方其他組成部分（B公司及/或C公司）違約而在該保函項下提出索賠；二是，合同部分義務的履行需由尚未成立的S公司完成，因此，亦存在S公司在合同項下違約而遭受益人在此保函項下提出索賠的風險。

由于PPP項目金額龐大，業(yè)務背景復雜，聯合體投標的情況比較常見。因此，時常出現由聯合體成員中一方向銀行申請開立以其單方為被擔保人的保函，但保函擔保的范圍卻涵蓋了聯合體各方在合同項下應承擔的義務的情形。面對此類情況，筆者認為，首先應建議客戶以聯合體為保函的被擔保人；其次，如聯合體協議或合同中明確了聯合體各方所承擔的份額，建議保函的擔保金額與此掛鉤，由聯合體各成員分別開具以聯合體為被擔保人，擔保金額與本方所承擔份額相匹配的保函；再次，如受益人不接受上述方案，建議由聯合體牽頭方申請開具以聯合體為被擔保人的全額保函，同時要求聯合體其他成員向牽頭方提供本方所承擔份額的反擔保，用以緩釋聯合體牽頭方開具全額保函的風險。

除此以外，實務中亦存在項目公司已成立，合同項下義務履行方身份變化的情形。通常是在項目公司成立后，政府部門和社會資本及項目公司簽訂補充協議，約定由項目公司承繼社會資本在原合同中的權利義務，社會資本為項目公司向政府部門承擔連帶責任。針對此類合同中應承擔的建設期或運營維護期義務，筆者認為，應由項目公司作為保函的被擔保人。實務操作中，如果遇到政府要求社會資本承擔項目公司在合同項下的連帶擔保責任，要求出具以社會資本為被擔保人的保函，則建議保函的擔保義務限定為社會資本未按合同約定承擔項目公司的連帶擔保責任。

綜上所述，商業(yè)銀行在處理此類背景的業(yè)務時，需整體把握合同各個當事方在項目所處的不同階段的權利義務，準確定位保函的被擔保人。

保函擔保范圍的描述

此案例中，社會資本在合同項下需承擔出資、籌資、完成項目建設的義務，因此保函擔保范圍描述為“當申請人未能忠實地履行合同項下出資、籌資、完成項目建設的義務……”（以下將未履行合約義務簡稱為“違約”）并未涉及項目運營維護等階段義務。筆者認為這是較為明確、謹慎的擔保范圍表述。保函格式中如出現“擔保社會資本履行合同義務”等較為籠統的表述時，則需特別警醒。因為PPP項目的合同體系復雜，合同周期長、合同條款復雜且涉及面廣，社會資本或項目公司在合同項下承擔的責任和義務，根據項目的進度而各不相同，因此如果僅籠統地表述為“履行合同義務”，一方面，可能擴大銀行保函的擔保責任范圍，致使銀行承擔不必要或者重復的擔保責任；另一方面，有可能無法使被擔保義務的履行期與保函的失效條件匹配，引發(fā)糾紛。故筆者建議，在實務操作中要依據保函被擔保人在合同各個階段的義務，如實表述保函的擔保責任范疇，并確保擔保責任與保函的失效條款相匹配。

保函終止條款的約定

上述案例中，合同要求保函效期表述為“項目交工驗收合格之日起30天”，但實際保函效期依據合同工期最終協商表述為“自開立之日起四年內有效”。根據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，如該保函被確認為獨立性保函，則應僅將具體失效日載明于保函條款中，到期日至，開立人即可撤銷保函。反之，如果效期依上述合同表述為非單據化的失效事件，則可能使銀行因無法判斷失效事件的發(fā)生，而須經受益人出函確認銀行擔保責任解除，或保函項下擔保金額支付完畢，保函方可撤銷。就此筆者建議，獨立保函項下關于保函終止的條款可按如下方式擬定：其一，依據合同及/或申請人與受益人的約定，估算保函到期日，且僅將具體日期載明于保函中，到期即可辦理撤銷；其二，終止條款如為某到期事件的發(fā)生，應調整為單據化表述，即單據提交至開立人后即可撤銷；其三，如既包括到期事件又包括到期日，則將到期事件調整為單據化表述，并將日期調整為最遲到期日，或載明二者以早發(fā)生者為準。

如果保函確認為從屬性擔保，效期為具體失效日，則可能出現由于保函約定的有效期等于或短于合同約定的主債務履行期，保函有效期相應延長至主債務履行期屆滿之日起六個月的可能。此時，如效期表述為非單據化失效事件，銀行仍將無法判斷。此情形下，保函須經受益人出函確認銀行擔保責任解除或保函項下擔保金額支付完畢的情況下，方可撤銷。

隨著我國經濟發(fā)展進入新常態(tài)，政府與社會資本的合作模式將被更加廣泛地運用。上述背景下的保函業(yè)務亦會隨之增多。由于PPP模式下的各類保函普遍金額較大，效期較長，對于商業(yè)銀行而言，不僅可較大幅度地提高市場份額，同時也能帶來相對可觀的中間業(yè)務收入。在前臺搶抓市場的同時，針對此類背景下的保函業(yè)務審核，筆者給出以下建議：首先，充分了解PPP的合作模式，判定審理的保函屬于PPP的哪一種模式，厘清PPP合同項下各方的權利義務。其次，在條款擬定上，準確定位保函的被擔保人、保函的擔保內容，依據保函性質，合理設定保函效期條款，關注擔保責任范圍與期限及保函金額的匹配性。此外，從業(yè)人員在處理業(yè)務時，應根據項目環(huán)節(jié)的不同對保函類型、被擔保人、擔保范圍等要素進行綜合分析，深入發(fā)掘其中特點，以便更加優(yōu)質、高效地處理PPP模式下的保函業(yè)務。

作者單位：中國銀行國際結算單證處理中心