摘 要 在面對商品房預抵押登記時，法院會面對銀行及其開發(fā)商的雙重壓力，出現(xiàn)了不同的判決。其中心焦點還是優(yōu)先受償權的問題，預抵押登記兼具物權和債權的性質。有的法院支持了銀行的優(yōu)先受償權，但絕大部分還是對其否認，從法律的解釋來說，在處理這類問題時，總體的路徑是不過分保護銀行的優(yōu)先受償權，而是考慮開發(fā)商擔保責任的有無。

關鍵詞 商品房 預抵押登記 性質 優(yōu)先受償權

作者簡介：王國鑫，江蘇省高郵市人民法院。

中圖分類號：D926.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.290

一、 問題的提出——兩種判決思路的啟發(fā)

在筆者所在單位，預抵押登記一直是困擾法官的一個問題，不是說問題復雜，而是因為這涉及到各方的利益權衡。通過文獻的查詢，作者發(fā)現(xiàn)，不同地區(qū)法院甚至同一法院的不同法官之間，對于該問題的認識都有差異，沒有形成統(tǒng)一的共識。比如在上海地區(qū)，考慮房屋登記秩序，因而認為權利登記人不享有優(yōu)先受償權，浙江溫州地區(qū)考慮的是金融機構能夠積極提供房屋按揭貸款，認為不能進行本登記不是由債權人造成等原因，認為銀行具有優(yōu)先受償權，比如西安地區(qū)就認為預抵押登記不是設定物權，而是為了防止一房二賣，是為了具有公示效果，公示后，房屋的所有權不能變更為他人所有，因而銀行沒有優(yōu)先受償權。綜合以上思路，作者認為，我們在處理此類問題時，首先要弄清預抵押登記這一模式的具體流程，其次是要分析相關概念，比如抵押、預告登記。最后放入到案例中進行具體分析。

二、 購房者、開發(fā)商、銀行在商品房買賣中的地位

我們常見的商品房買賣中，購房者在沒有充分資產時而又想要購買房屋時，就會向銀行貸款，雙方會簽訂借款合同，這時購房者與銀行就存在借款關系。銀行在放貸的同時，會審查購房者的還款能力，并要求個人提供擔保，比如我們常見的以自己的其他房屋做抵押、以自己的汽車抵押等等，其實就是為了銀行能及時收回貸款，但是有時購房者不能提供我們上面說的擔保方式。于是，幾乎所有的銀行都選擇用購房者所買的房屋進行擔保，并辦理抵押登記。就抵押來說，根據(jù)抵押的法律規(guī)定，個人不足以還款時，銀行可以就個人的房屋拍賣變賣并享有優(yōu)先受償權。

上面我們說的前提是取得房屋產權證書，因為抵押作為物權的變動，需要進行登記公示。當開發(fā)商或個人沒有取得產權就不能進行抵押登記，而只能有預抵押登記。先來看《物權法》第二十條關于預告登記的規(guī)定：第一款為當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。可見在預抵押登記期間，處分不動產無效，但是對優(yōu)先受償權并未規(guī)定。預抵押登記同樣有購房者（借款人）與銀行的借款行為。再來看開發(fā)商，在辦理正式抵押登記之前，房地產開發(fā)商與銀行會簽訂擔保協(xié)議，對辦理正式抵押登記前借款人的還款承擔連帶保證責任，也稱階段性擔保。

那么，在預抵押登記中，銀行的放貸行為及其風險在于審查個人是否具有償債能力。并要求個人提供足夠多的擔保（人?；蛭锉＃ｉ_發(fā)商需要對房屋正式抵押前，取得相關產權手續(xù)并對個人借款承擔連帶責任。開發(fā)商也面臨個人無償債能力的風險，一旦房屋抵押，開發(fā)商的責任就免除。個人所要做的就是及時還款并辦理房屋抵押手續(xù)。

三、預抵押登記的性質分析

預抵押登記（抵押權預告登記）在理論上有不同的認識。比如理論界有請求權保全制度說、準物權說、債權物權化說。無論如何，預抵押登記是兼具物權對抗第三人特征與債權請求特征的雙重屬性權利。進行預抵押登記的意義在于：根據(jù)《物權法》第二十條的規(guī)定，開發(fā)商不能擅自對房屋再次進行買賣，否則，不發(fā)生所有權轉移的效果。對于購房者而言，不用擔心開發(fā)商一房二賣的違約風險，降低了監(jiān)督成本，保護了交易安全。對于銀行而言，預抵押登記形成了期待權。一旦辦理抵押，則銀行獲得了抵押權。這種期待權表現(xiàn)為如果購房者未能按期還款，則銀行可就抵押房屋拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。

所以問題就在于，在未辦理抵押登記時，權利人可否就房屋享有優(yōu)先受償權？首先，如果按照抵押的法律規(guī)定，根據(jù)《物權法》第一百七十九條第一款：為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償。抵押權人有優(yōu)先受償權是核心，而預告登記的核心是對抗物權變動。所以能不能理解為預抵押登記既有抵押優(yōu)先受償權的特征，又有預告登記對抗物權變動的特征呢？

我們認為不能，預抵押登記的銀行沒有優(yōu)先受償權。因為預抵押登記不是抵押，而是預告登記的一種。這里涉及法律解釋以及法律適用的問題，從法律目的解釋來說，預抵押登記是為了防止一房二賣。還沒產生抵押的效果，故而談不上優(yōu)先受償權，在未進行抵押時不應徑行適用《物權法》第一百七十九條。

大多數(shù)法院都認為銀行不具有優(yōu)先受償權，而溫州市法院則持相反觀點，在法院承辦的該類案件時（具體參見（2015）浙溫商終字第929號），二審法官的解釋為，銀行享有優(yōu)先受償權，因為首先符合公平原則，法官認為預購商品房與現(xiàn)房不同，其具有不能進行抵押登記的風險，目的不是為了清償順位，而是為了日后辦理抵押而進行的預告登記。因而簡單的認為不具有優(yōu)先受償權有違公平；其次，符合預告登記的本意，預告登記就是保障權利人將來實現(xiàn)物權，目的也是為了抵押；最后就是為了保護金融秩序，增加銀行放貸積極性。

當然這些觀點也有自身的道理，作者不過多評價。如果換一種思路，如果認為銀行沒有優(yōu)先受償權，而是認為開發(fā)商的階段性擔保責任也未嘗不可。這樣一來，在購房人無力還款時，開發(fā)商可以收回房屋，但需要對借款承擔連帶責任。本案中，二審法院最終認定開發(fā)商承擔責任。依據(jù)就在于擔保的存在，并認為這是附解除條件的擔保。

四、 結語

對于預抵押登記，我們并不是考慮某一方的利益，因為開發(fā)商與銀行似乎實力懸殊不大，若過于偏向于某一方，實際上對另一方并不公平，我們要做的是對法律的解讀，預抵押登記其目的還是為了對抗物權變動，銀行并非為了優(yōu)先受償，即便是，也要等到正式的抵押登記完成，才具有優(yōu)先受償權。我們不宜對法律做超過意思的理解。而如果開發(fā)商已經竣工驗收登記備案，通知購房者進行產權登記，但購房者不進行或者惡意阻止抵押登記，則視為階段性擔保的條件已經成就，開發(fā)商不負責任，此時銀行對房屋享有優(yōu)先受償權。

銀行作為金融機構，關系著金融的穩(wěn)定，因而，在放貸過程中，首先，需要審查借款人的還款能力，不符合條件的不給予放貸，盡可能讓借款人提供擔保；其次，要施以開發(fā)商擔保責任，審查開發(fā)商能力、資質以及能否預期辦理產權證書，從而降低銀行風險。

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