郭紅春

[摘要]近年來“代孕”問題成為人們關(guān)注的熱點。由于法律的規(guī)定較為簡單，代孕作為一種相對新興的事物，給倫理道德和法律監(jiān)管都帶來一系列新的挑戰(zhàn)。文章結(jié)合一起由代孕引發(fā)的撫養(yǎng)權(quán)爭奪案，從法學(xué)角度對該案的審理過程及判決結(jié)果進(jìn)行利益衡量方法的分析，為司法實踐提供參考。

[關(guān)鍵詞]代孕；擬制血親；利益衡量

一、由代孕引發(fā)的撫養(yǎng)權(quán)爭奪案例分析

（一）案情介紹

羅某與陳某在2007年結(jié)婚?；楹?，因陳某患有不孕不育疾病，兩人經(jīng)商量后一致決定通過找人代孕來生育自己的孩子。由羅某提供精子，通過網(wǎng)上一家代孕公司購買女子一的卵子，委托女子二代孕分娩。2011年，女子二在外地產(chǎn)下一對龍鳳胎。2014年2月，羅某因病突然離世。陳某與公婆對這兩個孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)問題一直協(xié)商不成。陳某的婆婆謝女士于2014年12月向法院就這兩個孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)提起訴訟。

原告訴稱，兩個孩子是羅某的直系血親，而與陳某無血緣關(guān)系，并且收養(yǎng)關(guān)系也不成立，據(jù)此要求應(yīng)由原告取得兩個孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。

被告辯稱，兩個孩子一直是由自己撫養(yǎng)，應(yīng)推定為她和丈夫羅某的婚生子女或形成事實收養(yǎng)關(guān)系，依法享有對兩個孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。

法院一審判決認(rèn)為依據(jù)法律規(guī)定被告陳某與兩個孩子既無血親關(guān)系又無擬制血親關(guān)系，而且代孕行為本身違法，判決由原告取得對兩個孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。

一審判決后，被告不服，提起了上訴。

上訴人稱，在孩子生母不明的情況下，陳某作為羅某的妻子，可以視為孩子的繼母。而且陳某有足夠的經(jīng)濟(jì)能力撫養(yǎng)這兩個孩子使其健康成長。

被上訴人辯稱，認(rèn)定繼父母子女關(guān)系是要求孩子在婚前已出生，而這兩個孩子是在陳某和羅某結(jié)婚之后出生，顯然不能構(gòu)成繼父母子女關(guān)系。

法院二審判決認(rèn)為，孩子出生后一直由陳某撫養(yǎng)，陳某與兩個孩子之間已經(jīng)形成了具有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。判決由陳某取得對兩個孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。

（二）事實認(rèn)定

從案情介紹可知，本案的爭議焦點是，對于代孕過程中產(chǎn)生的提供卵子的遺傳基因主體，代孕的女性，以及實際撫養(yǎng)的女性各異的情況下，實際撫養(yǎng)的女性與通過代孕出生的孩子是否構(gòu)成擬制血親關(guān)系。

本案關(guān)于監(jiān)護(hù)權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)損害。原告認(rèn)為被告與兩個孩子之間既無血親關(guān)系，又無擬制血親關(guān)系，因此不應(yīng)該享有對孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，所以被告侵害了自己對孩子的合法的監(jiān)護(hù)權(quán)。本案在審理過程中查明的事實主要有以下三點：

第一，本案中的兩個孩子是被告陳某與丈夫羅某結(jié)婚之后，經(jīng)雙方一致同意委托非法代孕機(jī)構(gòu)，由羅某提供精子，由女性一提供卵子，并由女性二完成孕育，所以，被告陳某不是兩個孩子的生物學(xué)母親。并且原告提供一份有關(guān)被告與兩個孩子的DNA檢測報告也能夠證明被告陳某與這兩個孩子沒有直系血親關(guān)系。

第二，本案中羅某與陳某結(jié)婚時，羅某有一子，已是陳某的繼子，所以該夫婦不符合法定的收養(yǎng)條件。而且被告陳某與兩個孩子之間也沒有進(jìn)行法定的收養(yǎng)關(guān)系登記，所以不構(gòu)成收養(yǎng)關(guān)系。另外，本案中兩個孩子是被告陳某與丈夫羅某結(jié)婚之后出生，而非婚前已經(jīng)出生，所以不構(gòu)成具有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，因此，被告陳某與兩個孩子之間不構(gòu)成擬制血親關(guān)系。

第三，本案中涉及的兩個孩子是通過代孕出生的孩子，而代孕違反我國相關(guān)規(guī)定，所以根據(jù)《民法通則》第7條的規(guī)定，代孕違反了公序良俗原則。

（三）法律的規(guī)定及漏洞

1.具體法律依據(jù)

（1）《民法通則》對于血親關(guān)系監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定

根據(jù)《民法通則》第16條的規(guī)定，未成年人的親生父母對未成年人享有當(dāng)然的監(jiān)護(hù)權(quán)。只有當(dāng)未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力時，祖父母、外祖父母才依法享有對未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)。

（2）《婚姻法》對于擬制血親關(guān)系監(jiān)護(hù)權(quán)的規(guī)定

根據(jù)《婚姻法》第26條和第27條，養(yǎng)父母子女關(guān)系與繼父母子女關(guān)系都是擬制血親關(guān)系，適用《婚姻法》對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。

（3）《收養(yǎng)法》對于收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定

《收養(yǎng)法》第6條，嚴(yán)格限定了收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)符合的條件，強(qiáng)調(diào)必須是無子女的人。第15條規(guī)定了辦理收養(yǎng)登記是收養(yǎng)關(guān)系成立的必要條件。

2.法律漏洞

回顧本案的爭議焦點，對于代孕過程中產(chǎn)生的提供卵子的遺傳基因主體，代孕的女性，以及實際撫養(yǎng)的女性各異的情況下，實際撫養(yǎng)的女性與通過代孕出生的孩子是否構(gòu)成擬制血親關(guān)系，也就是與未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)直接相關(guān)的父母子女關(guān)系的法律規(guī)定，雖有規(guī)定但不完全，針對本案的特殊情況不能予以涵蓋，所以存在法律漏洞。

正是由于該法律漏洞的存在，在個案中才難以通過一般的法律邏輯三段論做出合理的判決。但是，法官作為解決糾紛的中立者不能以法律漏洞的存在而不給予裁決，因此，為解決這一問題，需要法官通過案件中所涉及的相關(guān)利益給予衡量，利用利益衡量的法律方法對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充，下文將詳細(xì)論述。

二、利益衡量的司法適用分析

（一）利益衡量的概念

本文所謂的利益衡量是指在具體個案中，法官在案件事實查證后，需要對案件中所涉及的相關(guān)利益進(jìn)行衡量，在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上決定應(yīng)當(dāng)保護(hù)哪一方利益的法律適用方法。

（二）利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)

利益衡量一般是適用于疑難復(fù)雜的特殊案件，為實現(xiàn)個案公平，針對具體利益權(quán)衡很難通過統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行權(quán)衡。結(jié)合本案，本文主要對利益位階標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行研究。

多數(shù)學(xué)者主張對利益關(guān)系進(jìn)行三分法：即個人利益、社會利益和國家利益。在司法實踐中對三種利益的衡量主要表現(xiàn)為以下三種情況：第一，純粹是當(dāng)事人之間的利益糾紛，利益衡量應(yīng)當(dāng)傾向于保障具有明顯重要性的利益。第二，如果當(dāng)事人利益關(guān)系影響到第三人的利益，針對同一位階的利益，根據(jù)比例原則、最小損害和最大利益原則來確認(rèn)利益的重要性程度。針對不同位階的利益沖突，則結(jié)合利益位階序列和利益的重要性進(jìn)行衡量。第三，如果當(dāng)事人利益關(guān)系影響到國家和社會公共利益，應(yīng)當(dāng)以不損害國家和社會公共利益為前提，進(jìn)行利益衡量。endprint

但是，梁上上教授主張對利益關(guān)系進(jìn)行四分法，即當(dāng)事人的具體利益、社會公共利益、群體利益和制度利益。他對司法過程中的制度利益衡量分為三種情形：第一，如果制度利益無缺陷，必須保護(hù)制度利益。第二，如果制度利益存在缺陷，但不損害制度的根本利益，基于這種情形可以對制度進(jìn)行漏洞補(bǔ)充和價值補(bǔ)充，以彌補(bǔ)制度本身存在的缺陷，維護(hù)制度利益。第三，如果制度利益違背社會公共利益，對當(dāng)事人的具體利益進(jìn)行衡量，就應(yīng)該大膽地拋棄或沖破落后法律制度的束縛。

結(jié)合本案中涉及的相關(guān)利益，運用梁上上教授的四分法可以作出如下分析：

結(jié)合本案，對比法官對相關(guān)利益的衡量可知，在本案中的制度利益，即衛(wèi)生部門規(guī)章禁止代孕的社會導(dǎo)向。群體利益，即兒童作為家庭組成的重要組成部分，并且處于弱勢群體地位，需要考慮其最大利益，以保障其健康成長。終審判決與一審判決截然不同的原因正是二審法官依據(jù)向弱勢群體利益傾斜的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，著重考慮兒童利益最大化原則，遵循以人為本的法治理念，對相關(guān)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充，最終實現(xiàn)了各相關(guān)利益之間的均衡。

（三）利益衡量的一般規(guī)則

1.利益的正當(dāng)性

針對同一種利益訴求，在不同的客觀條件下所表現(xiàn)出的性質(zhì)可能完全不同。在判斷利益和行為的正當(dāng)性時，不應(yīng)當(dāng)機(jī)械地拘泥于法律條文的字面含義，而應(yīng)當(dāng)揣摩普遍滲透于法律中的正義原則。而如果某一具體的法律規(guī)則在適用的過程中，同法律的根本目的產(chǎn)生分歧，甚至從根本上違背了立法者的初衷，則在司法過程中應(yīng)當(dāng)予以排除，轉(zhuǎn)而通過評價其是否符合一般性的價值判斷及社會觀念等因素來實現(xiàn)個案的公正。

2.遵循法的價值位階

具體來說這一原則主要包括：（1）基本權(quán)或憲法性權(quán)利按位階衡量。位階在前的優(yōu)先保護(hù)，但在位階相同時應(yīng)適用比例原則，進(jìn)行綜合比較考量；（2）基本權(quán)或憲法性權(quán)利優(yōu)先于普通民事權(quán)利。因為前者負(fù)載了憲法的基本價值，體現(xiàn)了民主自由的社會理念和精神；（3）公共利益優(yōu)先于私人利益。

3.遵循比例原則

該原則對司法活動的要求主要表現(xiàn)為以下兩點：第一，必要性原則。這就要求在司法過程中，當(dāng)存在多種解決利益沖突的方式時，法官應(yīng)當(dāng)選擇損失最少，代價最低之方案。第二，相當(dāng)性原則。要求司法過程中法官所采取的措施所能夠?qū)崿F(xiàn)的利益必須高于因此而產(chǎn)生的損失，即損益之間實現(xiàn)合理的比例。

4.排除不相關(guān)因素

在司法過程中，法官不應(yīng)因一些與案件毫不相關(guān)的因素，比如學(xué)歷、地域、貧富狀況等而差別對待，作出不一樣的裁判。因為平等是法治社會所追求的核心價值之一，要求司法活動必須彰顯法律面前人人平等。此外，利益衡量具有主觀性，需要對其進(jìn)行程序上的公開和限制，比如在判決書中要求法官將其進(jìn)行利益衡量的理由作最充分說明，以便對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。

（四）利益衡量的操作步驟

1.利益比較

利益衡量適用的前提就是個案中涉及多種利益沖突，需要法官對各種利益關(guān)系進(jìn)行比較：第一，當(dāng)事人各自的利益訴求，該利益訴求在個人權(quán)利體系中的地位和影響力。第二，當(dāng)事人之間的利益關(guān)系考量，主要看發(fā)生爭議的利益對當(dāng)事人影響的輕重緩急情況。第三，如果當(dāng)事人雙方利益沖突涉及第三人的相關(guān)利益，此時法官在進(jìn)行利益衡量時必須考慮第三人的利益。第四，法官在進(jìn)行利益衡量時，還應(yīng)綜合考慮除當(dāng)事人利益及第三人利益以外的其他相關(guān)利益。因此，法官應(yīng)當(dāng)在厘清案件事實的基礎(chǔ)上，按照一定的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)作出價值判斷。

2.進(jìn)行立法原則判斷

法官對于各方利益的衡量應(yīng)當(dāng)符合立法本意。通過利益衡量的方式進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充，在一定條件下可能會出現(xiàn)法官造法的情況，所以，在利益衡量過程中對于利益的權(quán)衡必須符合立法的基本原則，如法治原則、民主原則和科學(xué)原則。

3.尋找法律根源

利益衡量的依據(jù)，即現(xiàn)行法律和法律精神。也就是說，法官在進(jìn)行利益衡量時，法律制度本身不應(yīng)當(dāng)被脫離，利益衡量的范圍應(yīng)當(dāng)有所界定，應(yīng)當(dāng)控制在法的內(nèi)部秩序中對法律未作完全規(guī)定的利益沖突問題進(jìn)行權(quán)衡。利益衡量作為利益衡平的方法必須與現(xiàn)行法律規(guī)定和法律精神相結(jié)合，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)、原則進(jìn)行權(quán)衡，防止法官對自由載量權(quán)的濫用。

4.注重社會效果

法律對個案的效果指對法律執(zhí)行對象的直接的效果，對社會的效果指某項法律的實施對整個社會的影響。因此，法官在對具體個案進(jìn)行審理時，必須對社會需求、公序良俗以及社會輿論加以考量，并將這些因素作為利益衡量的部分依據(jù)。

在本案中，一審法官忽視了法律效果與社會效果相統(tǒng)一的司法要求，導(dǎo)致判決一出社會影響較大。法官在進(jìn)行司法裁判時，除需保護(hù)位階較高的利益之外，還需盡量保證低位階利益受到最小的侵害，以實現(xiàn)司法裁判結(jié)論整體利益最大化。司法程序的目的不僅是保護(hù)高位階的利益，還要使各種利益盡可能均得到實現(xiàn)。

（五）利益衡量對法律漏洞的彌補(bǔ)

法律漏洞的表現(xiàn)形式主要有三種：原始的法律漏洞、后發(fā)的法律漏洞與相互沖突的法律漏洞。

1.利益衡量方法有助于彌補(bǔ)原始的法律漏洞。法官總會遇到一些認(rèn)定法律事實之后，卻無法找到與其相適應(yīng)法律規(guī)范的具體個案。如果運用演繹推理方法，在缺少法律具體規(guī)定時，“三段論”中的大前提難以確定，案件的裁判會遇到困難。而運用利益衡量方法的操作過程具有回溯性，采取實質(zhì)判斷先于形式邏輯判斷的思維方式，因此，通過運用利益衡量方法所作出的裁判結(jié)論，其實質(zhì)上的妥當(dāng)性優(yōu)于形式上的邏輯性。利益衡量方法能使法官擁有更加廣泛的自由裁量權(quán)，正是由于利益衡量方法其運作過程的特殊性，在缺少法律具體規(guī)定時，可以更好地保障具體個案的實質(zhì)正義。在存在原始法律漏洞的情況下，法官運用利益衡量方法對具體個案進(jìn)行審理，可以在一定程度上從司法角度對立法中存在的原始法律漏洞加以彌補(bǔ)。

2.利益衡量方法有助于彌補(bǔ)后發(fā)的法律漏洞。后發(fā)的法律漏洞指的是法律已不再適應(yīng)社會的發(fā)展，因社會發(fā)展而產(chǎn)生社會關(guān)系已不再適宜運用以前的法律進(jìn)行調(diào)整，而新的法律仍未被創(chuàng)設(shè)。因某一個案具有與同一類案件不同的特殊性，使用已有法律對其調(diào)整，已無法體現(xiàn)出法律的公正性。針對這種特殊案件，如果運用利益衡量方法對案件進(jìn)行審理，可以在一定程度上彌補(bǔ)這種法律漏洞。endprint

3.利益衡量方法有助于彌補(bǔ)相互沖突的法律漏洞。在司法裁判中，同一法律事實，可以用多種法律進(jìn)行調(diào)整，甚至其中某些法律規(guī)范是相斥的，這些法律規(guī)范本身并不矛盾，只是在針對具體法律事實進(jìn)行適用時，才會顯現(xiàn)出矛盾。運用利益衡量方法進(jìn)行法律推理，可以幫助法官在法條競合時，選取適宜的法律進(jìn)行司法裁判，而利益衡量方法則有助于法官在這種情況下選擇合適的法律作為裁判依據(jù)。

三、案例處理的結(jié)論

（一）一審適用傳統(tǒng)法律邏輯三段論，使個案正義受損

對于本案的一審判決，法官依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，忽視因社會發(fā)展進(jìn)步而造成的法律漏洞，適用法概念學(xué)的法律邏輯三段論進(jìn)行審理判決。法官基于法律中沒有對本案中特殊代孕子女的法律地位進(jìn)行規(guī)定而認(rèn)定被告陳某與兩個孩子之間不構(gòu)成血親關(guān)系，亦不構(gòu)成擬制血親關(guān)系，而且加上法官對代孕的片面認(rèn)識，把代孕的違法性延伸到了代孕委托者對代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)上，據(jù)此完全否定了本案中被告對孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，使個案正義受損，背離了法律效果與社會效果相統(tǒng)一的司法要求。

（二）二審適用利益衡量方法進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充，實現(xiàn)個案正義

二審過程中，針對存在的法律漏洞，利用利益衡量方法，通過目的性擴(kuò)張解釋對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充，以此彌補(bǔ)了法律邏輯三段論的缺陷與不足。二審法官綜合衡量當(dāng)事人利益主張，充分考慮其他相關(guān)利益，而且彰顯以人為本的法治理念，結(jié)合實際創(chuàng)造性地適用擬制血親關(guān)系，最大限度地保障兒童權(quán)益，實現(xiàn)各方利益的平衡。

四、結(jié)語

社會變遷與法律發(fā)展的不平衡性需要通過利益衡量來加以彌補(bǔ)。法律變遷往往滯后于社會變革，一方面，從制定法的角度分析，法律實際上是對既已存在的社會關(guān)系的規(guī)范性調(diào)整，盡管在立法過程中力圖體現(xiàn)一定的前瞻性，但立法對未來的預(yù)測和把握無法實現(xiàn)細(xì)致周全；另一方面，出于維護(hù)法律安定性的需要，法律的修改必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則，無法對新出現(xiàn)的社會關(guān)系進(jìn)行及時調(diào)整。因此，為推動法治國家建設(shè)，創(chuàng)建和諧社會關(guān)系，必須保證司法能夠維護(hù)正義，解決糾紛。通過本文在案例基礎(chǔ)上對利益衡量方法的研究論述可知，利益衡量方法對于實現(xiàn)司法的基本功能具有重要的作用。通過利益衡量方法實現(xiàn)個案正義，可以保證各方利益平衡，為今后類似案件的處理提供一般準(zhǔn)則，為立法提供司法經(jīng)驗和規(guī)則基礎(chǔ)。

[責(zé)任編輯：張東安]endprint