摘 要 勞務(wù)派遣作為一種特殊的非標(biāo)準(zhǔn)用工，靈活、彈性、高效，但本質(zhì)是勞動(dòng)力的雇傭和使用分離，實(shí)踐中易出現(xiàn)同工不同酬、就業(yè)穩(wěn)定性差、用工單位和派遣單位責(zé)任不清等損害勞動(dòng)者切身權(quán)益的諸多情形，本文就用工單位違法退回勞動(dòng)者分析派遣單位和用工單位的法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 違法退回 法律責(zé)任

作者簡(jiǎn)介：王旭，中海油能源發(fā)展裝備技術(shù)有限公司，經(jīng)濟(jì)師，研究方向：人力資源管理。

中圖分類號(hào)：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.027

一、我國(guó)勞務(wù)派遣退回機(jī)制概述

（一）法定退回

用工單位根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定，將被派遣勞動(dòng)者退回派遣單位，為法定退回，可以分為以下兩種情形：

1.勞動(dòng)者單方面退回。

2.用工單位單方面退回：

（1）隨時(shí)退回，參照《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的六種情形。

（2）預(yù)告退回，參照《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定的三種情形，提前三十日書面通知?jiǎng)趧?dòng)者，或者額外支付一個(gè)月工資。

其中第二種情形，在實(shí)踐操作中屢有困惑，被派遣勞動(dòng)者不能勝任崗位，經(jīng)過培訓(xùn)、換崗仍無法勝任的，才能退回；這與用工單位采取勞務(wù)派遣這一高效、靈活的用工方式的初衷，以及被派遣勞動(dòng)者往往是安排在臨時(shí)性、輔助性、替代性強(qiáng)的“三性”崗位的法律要求是違背的。

（3）經(jīng)濟(jì)性裁員，參照《勞動(dòng)合同法》第四十一條規(guī)定的四種情形。

（二）限制退回

2014年3月施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十三條增加了限制退回的情形。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確將解除標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同的限制條件，沿用到用工單位和勞動(dòng)者之間，提高了對(duì)被派遣勞動(dòng)者的保護(hù)力度，但實(shí)踐應(yīng)用中也遭遇困難。比如第四十二條第五種情形，勞動(dòng)者在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，不能退回，行使退回的主體是用工單位，用工單位沒必要為派遣單位也就是“本單位”的雇傭行為買單，用工單位也容易以此為由限制“15+5”老員工的派遣，反而影響這部分勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)。

（三）勞務(wù)派遣是否可以約定退回

我國(guó)法律沒有規(guī)定適用約定退回的情形，用工單位、派遣單位和勞動(dòng)者之間是否可以約定《勞動(dòng)合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》相關(guān)法條以外的其他退回條件，對(duì)此，意見不一。

觀點(diǎn)1認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》明確規(guī)定退回條件，沒有采用“只有某種情形下，才能退回”或者禁止約定退回的措辭，法不禁止即自由，在派遣單位同意的前提下，用工單位退回勞動(dòng)者并無限制，可以任意將被派遣勞動(dòng)者退回。

觀點(diǎn)2認(rèn)為，退回條件只能法定并且僅限于《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定的八種情形，超出這八種情形，用工單位無權(quán)退回勞動(dòng)者；而且，如果任由用工單位和派遣單位自由約定退回條件，會(huì)誘使二者規(guī)避法律，退回條件只能嚴(yán)格法定，不能約定。

筆者認(rèn)為，勞動(dòng)者大多數(shù)在勞動(dòng)關(guān)系中先天處于弱勢(shì)地位，勞務(wù)派遣先天的靈活性極易帶來勞動(dòng)者就業(yè)穩(wěn)定性差，兩個(gè)“先天”不足相加，可以從保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的角度明確退回只能法定，不能約定。

二、我國(guó)勞務(wù)派遣法律責(zé)任立法概述

《勞動(dòng)合同法》第九十二條，首次在實(shí)體法中明確派遣單位和用工單位對(duì)派遣單位的違法行為承擔(dān)法定連帶責(zé)任，派遣單位和用工單位不能以派遣協(xié)議等形式排除；但對(duì)責(zé)任范圍劃定并不明確，并且擴(kuò)大了用工單位承擔(dān)責(zé)任的范圍。

2008年9月施行的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條規(guī)定了用工單位和派遣單位承擔(dān)雙向連帶賠償責(zé)任。

2013年《關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法>的決定》將《勞動(dòng)合同法》第九十二條改為單向連帶，以派遣單位承擔(dān)用人責(zé)任為前提，縮小用工單位承擔(dān)責(zé)任的范圍，但仍未明確何種情形、范圍、程度，派遣單位須承擔(dān)連帶責(zé)任。

2014年3月施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十條規(guī)定重申單向連帶責(zé)任，第二十四條規(guī)定了用工單位違法退回勞動(dòng)者需要承擔(dān)責(zé)令改正、罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等行政責(zé)任，派遣單位與用工單位對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、違法退回的法律責(zé)任及完善

實(shí)踐中，關(guān)于違法退回的法律責(zé)任僅限于連帶責(zé)任的規(guī)定，仍存在一些不足需要完善：

（一）用工單位和派遣單位承擔(dān)的責(zé)任種類單一

《勞動(dòng)合同法》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對(duì)違法退回的勞動(dòng)者，只明確損害賠償。而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條、第四十八條規(guī)定，在標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位需要承擔(dān)向勞動(dòng)者賠償損害、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、勞動(dòng)合同繼續(xù)履行等三種責(zé)任承擔(dān)方式。

勞務(wù)派遣中行使退回權(quán)的主體是用工單位，盡管退回不必然引起勞動(dòng)者與派遣單位的勞動(dòng)合同解除或終止，但是否可以參照解除勞動(dòng)合同的相關(guān)條款，補(bǔ)充對(duì)違法退回的救濟(jì)，比如：

1.明確勞動(dòng)者有回用工單位繼續(xù)履行勞務(wù)派遣的權(quán)利。

2.明確用工單位與派遣單位連帶承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

列舉包頭勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院一個(gè)案例，王某以勞務(wù)派遣形式自2004年1月入職包頭某電氣公司一直從事金屬焊接工作，2016年電氣公司要求王某更換派遣公司，王某不同意，電氣公司遂在派遣協(xié)議到期之后停止與王某工作，且未支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，包頭市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院裁決電氣公司為違法退回，金屬焊接崗位為電氣公司的主要業(yè)務(wù)崗位之一，不符合勞務(wù)派遣三性原則，電氣公司應(yīng)與王某簽訂勞動(dòng)合同，并由電氣公司參照《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定向王某支付經(jīng)濟(jì)賠償金。反觀這個(gè)案例，如果王某與電氣公司的勞務(wù)派遣符合三性要求，電氣公司不存在必須與王某簽訂勞動(dòng)合同的情形，那么電氣公司在違法退回王某之后，派遣公司與王某解除勞動(dòng)合同，由誰來承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？endprint

筆者認(rèn)為，因違法退回造成的勞動(dòng)合同解除，由用工單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十七條的標(biāo)準(zhǔn)、以勞動(dòng)者與其勞務(wù)派遣的年限，計(jì)算經(jīng)濟(jì)賠償；派遣公司按照實(shí)際勞動(dòng)合同年限計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但可扣除用工單位已經(jīng)支付的部分。

（二）對(duì)違法退回的責(zé)任承擔(dān)范圍劃分簡(jiǎn)單

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條第二款規(guī)定，無論合法退回還是違法退回，違法退回造成的損害程度是否一樣，無論勞動(dòng)者薪資級(jí)別高低與否，一概支付當(dāng)?shù)刈畹凸べY，派遣單位承擔(dān)同樣形式和額度的法律責(zé)任，如此這樣容易誘使用工單位選擇違法性質(zhì)更為惡劣的行為——既然合法退回和違法退回我所要承擔(dān)的責(zé)任都是支付最低工資，那就沒有必要再糾結(jié)。

舉例而言，在不符合法定退回的情形下，用工單位違法退回高薪勞動(dòng)者，很多勞動(dòng)者可能會(huì)因當(dāng)?shù)刈畹凸べY與原高工資的落差而主動(dòng)離職，這樣促使用工單位實(shí)現(xiàn)低成本的違法退回，派遣單位也省去了解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

建議違法退回期間，勞動(dòng)者的薪資支付參照原工資標(biāo)準(zhǔn)，并且區(qū)分違法退回和法定退回兩種不同性質(zhì)行為的支付標(biāo)準(zhǔn)。

（三）完善勞動(dòng)者退回的法定程序

1.缺乏用工單位退回勞動(dòng)者所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、補(bǔ)償或賠償?shù)取?/p>

2.建議用工單位或派遣單位參照標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)合同關(guān)系，提前三十日書面通知?jiǎng)趧?dòng)者，或者額外支付一個(gè)月工資，同時(shí)告知退回事由。

3.缺乏用工單位退回勞動(dòng)者的審查機(jī)制，可以參照對(duì)標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系中用人單位單方解除勞動(dòng)合同的法律規(guī)定，引入派遣單位工會(huì)或者全體職工作為監(jiān)督審查主體，并由派遣單位向地方勞動(dòng)行政部門報(bào)告。

4.能否引用勞動(dòng)仲裁。勞動(dòng)仲裁應(yīng)用于具有勞動(dòng)關(guān)系的雙方，但用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間沒有勞動(dòng)關(guān)系，因此勞動(dòng)者不能就違法退回向用工單位提起勞動(dòng)仲裁，那么繼續(xù)履行勞動(dòng)合同權(quán)就缺乏救濟(jì)渠道。建議鑒于違法退回是勞務(wù)派遣中常見的最為損害勞動(dòng)者權(quán)益的行為之一，以及勞務(wù)派遣明確規(guī)定于《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律體系的立法現(xiàn)狀，可將勞務(wù)派遣違法退回納入勞動(dòng)仲裁受案范圍。

（四）此條雖然不屬于違法退回的法律責(zé)任，但與勞務(wù)派遣退回的具體應(yīng)用較為密切，完善相關(guān)法條有助于更好健全違法退回的法律責(zé)任

1.建議立法明確派遣協(xié)議約定的用工期限須與勞動(dòng)者與派遣單位簽訂的勞動(dòng)合同的期限一致。

2.不能將解除勞動(dòng)合同的情形簡(jiǎn)單套用在退回。高效、靈活是勞務(wù)派遣的重要特征，且法律規(guī)定可以適用勞務(wù)派遣的為“臨時(shí)性、輔助性、替代性”崗位，如果被派遣勞動(dòng)者不能勝任崗位，需要經(jīng)過培訓(xùn)、調(diào)崗以及還不能勝任，才能退回，就違背了勞務(wù)派遣的初心；而且，用工單位與派遣單位合同約定的當(dāng)然是能夠勝任崗位的勞動(dòng)者，勞動(dòng)者不能勝任可以歸為派遣單位的違約。建議立法對(duì)此進(jìn)行修訂，用工單位可以直接退回不能勝任崗位要求的被派遣勞動(dòng)者。

3.不能將限制退回的情形等同于限制解除勞動(dòng)合同?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》規(guī)定的六項(xiàng)限制退回的情形，其中“15+5”老員工與派遣單位淵源已久，不應(yīng)以此作為判斷用工單位能否退回的情形之一，否則，反而促使用工單位在挑選、確定派遣人員時(shí)規(guī)避對(duì)這部分勞動(dòng)者的使用，進(jìn)而影響他們的平等就業(yè)權(quán)。

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