孫日華

（1.吉林大學法學院，吉林長春 130012；2.河北地質大學法政學院，河北石家莊 050031）

網(wǎng)絡隱私權司法保護的信息困境

孫日華1，2

（1.吉林大學法學院，吉林長春 130012；2.河北地質大學法政學院，河北石家莊 050031）

大數(shù)據(jù)時代個人隱私權受到了空前的威脅，針對隱私權司法保護的呼聲不斷高漲。作為第三方治理機制的司法，在大數(shù)據(jù)背景之下，遭遇了信息的困境。個人隱私保護受到來自大數(shù)據(jù)的信息壁壘以及司法資源有限的約束，司法機關難以合理的成本對專業(yè)型信息進行解碼，大量不具備可觀察性與可驗證性的信息阻礙了司法程序的推進。從信息經(jīng)濟學角度切入，在公共懲罰缺乏信息優(yōu)勢的背景下，通過聲譽機制以低成本的私人懲罰方式拯救個人隱私侵權的危局。通過建立網(wǎng)絡信用檔案，通過文牘主義構造權力書寫，形成對網(wǎng)絡管理者的威懾與激勵的雙重效應。運用經(jīng)濟學的原則，設置基于信息與行為的連帶責任，并結合漢德公式的啟示，對過錯責任進行科學有效的認定。

司法；信息；隱私權；大數(shù)據(jù)；信譽機制

1 問題的提出：一個簡單的難題

截至2016年12月，中國網(wǎng)民達7.32億，其中手機網(wǎng)民6.27億。據(jù)統(tǒng)計，過去一年中國網(wǎng)民在網(wǎng)上的損失接近1500億元，包括攻擊網(wǎng)站、隱私泄露、虛假信息等等。360互聯(lián)網(wǎng)安全中心公布，平均每天攔截木馬病毒接近2億次、攔截的釣魚攻擊超過1200萬次、虛假證券300萬次、彩票欺詐400萬次、假藥網(wǎng)站500萬次。每年所創(chuàng)造的數(shù)據(jù)量在以指數(shù)形式增長，去年，這一數(shù)字則達到了2.8ZB（1ZB=10244GB），聽起來就是很可怕的數(shù)字，而且據(jù)知名信息行業(yè)咨詢服務商IDC稱，這一數(shù)字將在2025年翻一番。此外，這些數(shù)據(jù)中的3/4是由個體人在創(chuàng)造或移動數(shù)字文件時貢獻的①相關數(shù)據(jù)來源于“科學人”網(wǎng)站，http://www.guokr.com/article/437013/，最后瀏覽時間2015年5月12日。?！霸贫松系哪阄摇闭谠庥龃髷?shù)據(jù)的偷窺。大數(shù)據(jù)時代的到來，改變了人的生物性遺忘的特質，信息經(jīng)由數(shù)字以不可遺忘的方式保存下來，每一個人都在建構一個“楚門的世界”②《楚門的世界》是美國著名演員金·凱瑞主演的，講述一個人在一個虛擬的環(huán)境里，自己毫無察覺地在別人的監(jiān)控之下，自己的生活成為了別人觀看的戲劇。。

在網(wǎng)絡給人們帶來便利的同時，我們正在經(jīng)歷“透明人”的尷尬，個人隱私的大范圍泄露似乎在所難免。一邊是欲罷不能的網(wǎng)絡空間，一邊是權利（隱私保護）意識的日益內(nèi)化，人們正在經(jīng)歷著科技與權利的博弈。公眾、專家等都在不斷呼吁立法的完善、執(zhí)法與司法機關的介入。在世界范圍內(nèi)，出現(xiàn)了多起針對谷歌、蘋果等大公司的個人信息網(wǎng)絡侵權訴訟，國內(nèi)的民眾也紛紛躍躍欲試，但大多數(shù)案件都遭遇了駁回訴訟請求的尷尬。學術界也紛紛開啟了理論爭鳴，對侵權進行公共懲罰已然成為最急切的吶喊，結果又將如何呢？

制度不是理論的產(chǎn)物，制度是生存的產(chǎn)物。我們正在遭遇一個簡單的難題，技術的發(fā)展已經(jīng)改變了人們的生活形態(tài)，作為調(diào)整人們生活的法律需要發(fā)揮制度化的規(guī)范作用，這是基本的法理，無容置疑。然而，縱覽我國關于隱私權保護的法律文本，有近40部法律、30余部法規(guī)，以及近200部規(guī)章涉及個人信息保護，其中包括規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息規(guī)定、醫(yī)療信息規(guī)定、個人信用管理辦法等。但是，相關保護條款存在內(nèi)容不集中、表達不清晰、適用不明確、范圍受局限、處罰不具體的問題，造成可操作性較差。既然已經(jīng)存在制度性投入，為何缺少必要的執(zhí)行性產(chǎn)出呢？立法是國家投資社會的公共項目，需要成本的支出，而如何讓公共項目給公眾帶來普遍的收益，需要將“文本中的法”變成“行動中的法”。在網(wǎng)絡技術突飛猛進的時代，個人隱私步步淪陷，法律卻無力收復失地，一定存在內(nèi)在的執(zhí)行困境。司法是通過第三方實施的治理，就經(jīng)濟學的思考底色而言，信息是監(jiān)督的基礎，面對大量的私人信息與技術壁壘，上述機關所做的所有努力必然大打折扣。而如何實現(xiàn)有效的網(wǎng)絡空間治理，需要從信息經(jīng)濟學的視角進行解讀，本文就是這樣一種學術嘗試，希望借助經(jīng)濟學的理論資源，還原一個真實的網(wǎng)絡空間的博弈場，并提出一套切實可行且成本較低的學術產(chǎn)品與實踐策略，并依此打開一扇新視窗。

本文借助信息經(jīng)濟學的理論資源，對大數(shù)據(jù)時代個人隱私權保護問題進行制度性反思，無意對各種現(xiàn)象進行描述，更不會對已經(jīng)存在的所謂的自我防衛(wèi)措施進行列舉，而是希望發(fā)現(xiàn)各種現(xiàn)象背后的內(nèi)在邏輯，深化思考，當然，也可能會挑戰(zhàn)常識。

2 個人隱私保護的雙重約束

2.1 大數(shù)據(jù)自身的信息屏障

任何社會治理，信息問題都是無法走出的背景。大數(shù)據(jù)時代的顯著特點就是信息收集的隨時性，在生活與工作之中無處不在的網(wǎng)絡，會時刻匯集信息，進行系統(tǒng)地分析解讀，并永久保存，這樣的技術手段給外在的第三人增加了巨大的監(jiān)控成本。按照共享程度的高低，信息可以分為專業(yè)型（specific information）和常識型（common information）兩種。專業(yè)型信息，是具有自身特殊的定義、內(nèi)涵、外延與方法，對其進行解碼需要達到相關知識臨界點與相關參照系，外部共享程度較低的信息。由此觀之，當前網(wǎng)絡空間內(nèi)的數(shù)據(jù)收集方法、技術、術語以及保存和傳播途徑等，對于大多數(shù)人（包括司法人員）來說信息接收和理解成本都非常高昂。從知識社會學的角度看，一個信息能否被理解，并對其正確解碼，主要取決于對問題的熟悉程度［1］。社會分工造成了知識結構的差異，專業(yè)化已經(jīng)成為了重要的無知之源（knowledge inability）［2］150。信息是決策的基礎，長期在法律知識背景下成長起來的法官，處理常規(guī)性、普適性程度較高的案件存在著知識優(yōu)勢，但在過于專業(yè)的知識面前，法官將陷入“理性無知”，失去了對裁判對象科學、準確的干預。貝葉斯定理表明，個體的淺見將影響其所依據(jù)信息輸入形成的判斷［3］。

大數(shù)據(jù)時代的網(wǎng)絡，通過壟斷性技術，人為設置了一道以知識為圍欄的屏障，以較低的知識難度和詳細的操作指南，為用戶提供了學習、娛樂、購物等無所不能的網(wǎng)絡生活，在不知不覺之中用極其隱蔽的方式獲取了用戶信息，而獲取個人隱私的技術手段卻不為多數(shù)用戶所察覺；甚或通過設置技術障礙，如不同步地理位置或通訊錄就無法完成相關軟件操作等，作為深入使用某軟件的前提，似乎允許網(wǎng)絡運營方獲取信息也成為了無法商談的對價?，F(xiàn)代網(wǎng)絡，在日常使用操作層面而言已經(jīng)實現(xiàn)了知識的常規(guī)化，但在獲取信息的路徑、方法等方面依舊是不為一般公眾所熟悉的專業(yè)性知識。信息的嚴重不對稱，造成司法機關缺少有效的技術方案和信息支持進行甄別，過高的信息核實成本，嚴重影響了司法機關的裁判效能。

網(wǎng)絡空間的資源共享性較強，在缺乏必要的監(jiān)控手段之際，觀察某一侵權信息的源頭將讓司法官陷入汪洋大海之中，確證某一事實的成本大幅攀升，甚至超越了司法機關所能駕馭的范疇。舍此，即便查證了信息泄露源頭，該網(wǎng)站的主觀狀態(tài)也難以核實。信息經(jīng)濟學的規(guī)律說明：主觀心理狀態(tài)只能通過其自身的行動展示出來，才能被外界所觀察與判斷。但是，網(wǎng)絡空間的上述技術特點決定了主觀狀態(tài)的可觀察性、可核實性大幅弱化，證明的信息費用將激增。很多時候，語言不是用來描述事實，而是用作掩蓋事實。在基于技術壁壘設置下所形成的私人信息用現(xiàn)有的法律手段和成本支出是難以招架的，網(wǎng)站尤其是那些知名度較高的網(wǎng)站，借助其傳播能力與表達優(yōu)勢一定會占領輿論高地和話語主權。

2.2 司法資源的有限

當前，針對網(wǎng)絡侵犯個人隱私權所設計的“權利理想圖景”大多激情有余而論證不足。任何權利的安排與道德的判斷都無法回避當時的社會條件，那些超越社會條件所設定的制度安排只能存在于人們的想象之中?；厮輾v史，初民社會由于沒有官僚機構和警察系統(tǒng)，不保護隱私權是一種合理的社會控制手段，可以有效降低犯罪率［2］151。近代以降，隱私權開始受到了公眾與官方的重視，這不僅與權利的啟蒙相關，更取決于現(xiàn)代科技的發(fā)展以及社會經(jīng)濟條件的改善，當一個國家不需要通過互相揭露隱私就可以實現(xiàn)有效的社會控制，隱私權就會成為更多人關注的主題。保護隱私權的背后是保護誰的利益優(yōu)先問題，哪種權利帶來的社會價值越大，就會大力保護哪種權利［4］。但是，一種權利是否能夠得到保障并不僅僅取決于法律是否規(guī)定、制度是否健全以及公民是否有足夠的權利意識，也不僅僅取決于法學家是否具有“為權利而呼喊”“為權利而論證”“為權利而斗爭”的恒心和勇氣，而更取決于國家和社會是否擁有支撐這種權利的足夠資源［5］。對于權利保障而言，資源的支出和財政的投入在一定程度上比權利的保障更迫切。對于不斷蔓延的網(wǎng)絡侵犯個人隱私的行為，一個受預算約束的司法機關很多時候只能望洋興嘆。除了上述所強調(diào)的技術壁壘以外，隱私權目前在立法上還缺少較為明確的概念界定及其外延射程，這些因素都大幅增加界權成本。法院在案多人少、案件追責、多重考核等背景之下，將大量精力投入大數(shù)據(jù)時代的個人隱私保護之中，所獲得的收益卻微不足道。目前相關法律文本尚缺少必要的司法操作性，法院可以據(jù)此以法律無明確規(guī)定為由，將這類案件拒之門外，而且可以獲得“同情式理解”。當然，在缺少明確法律規(guī)定的時候，法院也明顯缺乏制度性激勵，法院的行為在不斷踐行著經(jīng)濟學的邏輯。司法是一項消耗資源的社會活動，當投入成本過高而收效甚微之時，合理的做法就是（適當）放棄法律干預。對國家而言，社會治理的目標需要政治支持最大化和經(jīng)濟利益最大化［6］。

除此之外，司法過程中的證據(jù)特點也決定了司法的運行邏輯。司法作為維護社會秩序的第三方控制體系，保證司法程序的有效運轉，其中所涉信息要符合可觀察性（observability）與可驗證性（verifiablity）兩大要件。其中，可觀察性意味著作為信息基礎的證據(jù)必須是在訴訟過程中原被告、裁判者以及公眾都可以感知的“共享信息（common information）”，而不是僅僅被枉行者所知、裁判者或公眾無法或難以從外部觀察可以獲取的“私人信息（private information）”［7］。

可驗證性是指司法程序中的信息可以被裁判者在當下進行客觀的證實。因此，信息的可觀察性與可驗證性決定了司法機關的事實探知外延，是對司法機關能否及時制裁枉行的現(xiàn)實考驗。網(wǎng)絡時代的隱私權糾紛問題，枉行者的諸多信息都是通過技術包裝、隱蔽性極強的私人信息，其明顯增加了偵查的難度與證明的成本。網(wǎng)站自身壟斷著信息更新技術，其可以通過技術手段迅速消除侵權痕跡或者模糊（虛化）侵權概念，作為裁判者、受害人乃至社會公眾都難以對相關證據(jù)進行有效的驗證?？梢哉f，裁判者的外部視角限制了它獲取信息的邊界，對于網(wǎng)絡時代的隱私權保護亟待其他主體的補充性信息。一種超越公共懲罰，具備更大信息優(yōu)勢的治理手段呼之欲出。

3 聲譽機制：網(wǎng)絡信用檔案的構建

3.1 聲譽機制（reputation mechanism）的運行邏輯

按照博弈論（rules of games）的觀點，在一次博弈中，機會主義（高貼現(xiàn)率）是最好的策略，博弈對方缺少與其未來再次合作的可能，背叛是最好的選擇；但是，組織化的機構就存在著更大的重復博弈空間，未來對其足夠重要，當下就會選擇合作。這就是“用廟來約束和尚”的道理。埃里克森認為長期博弈的介入是抑制機會主義的“希望之源”［8］200?，F(xiàn)代社會更多表現(xiàn)為非人格化的陌生人之間的交易，由于信息的不對稱，聲譽機制將發(fā)揮著信息傳遞功能，成為決策的重要基礎。聲譽機制可以傳遞一個信號，好的聲譽會讓其未來獲得更多的合作機會，而壞的聲譽則會讓與其交往者“用腳投票”，可以說，聲譽機制是弱者的武器，更是強者越強的法寶。當然，聲譽機制發(fā)揮威懾作用需要具備相應的社會條件，主要包括以下三個要件：第一，相關信息要及時傳播，并成為公眾所周知的公共信息；第二，相對方可以運用社會權力（用腳投票）使得枉行者在較快的時間內(nèi)得不償失；第三，相關組織機構與公眾有著長期博弈的關系，即存在狹路相逢的機會。

信譽機制是一種低成本的維護社會秩序的治理機制，是通過社會力量實現(xiàn)了福柯所謂的“全景敞視主義”［9］的被監(jiān)督狀態(tài)。信息經(jīng)濟學的規(guī)律表明：誰獲得信息成本較低，就由誰來承擔監(jiān)督的責任。因此，公眾具有信息優(yōu)勢，到處遍布的是彌散化的“監(jiān)視的眼睛”。此種背景之下，好聲譽將成為一種符號資本［10］，當符號資本集中于某一個組織機構，其將具有更大的市場優(yōu)勢與合作空間。符號資本節(jié)省了人們交往中甄別（screen）潛在交易對象的信息成本，功能類似于商標［11］。網(wǎng)絡空間的資訊傳播極快，可以在眨眼之間傳遍全球，這為聲譽的傳播提供了良好的媒介。激烈廝殺的網(wǎng)絡市場，大多數(shù)企業(yè)都期望長期的重復博弈，這就為聲譽機制的發(fā)揮提供了基礎條件。從整體主義視角出發(fā)，以網(wǎng)絡信用檔案為核心，建構一個信息收集、分級、披露、傳播的程序，奠定了一個運行有效的信息基礎。

3.2 信用檔案的效用

第一，構造權力書寫，避免網(wǎng)絡遺忘癥。網(wǎng)絡提供了海量消息，諸多熱點或引起廣泛爭議的問題總會在較短的時間被大浪淘沙。尤其是在城市社會，每個人的機會成本都很高，除了親歷者以外，那些影響性的網(wǎng)絡事件只會激起暫時的亢奮，無法長久占據(jù)大眾的心靈，再濃重的色彩也會在時間與精力成本面前逐步淡化。網(wǎng)絡空間內(nèi)的活動僅僅是松散的群體性聚集，并沒有固定化的組織對事件持續(xù)關注，集體性邏輯問題必然凸顯，成本支出由自己承擔，收益卻是不特定多數(shù)人的，搭便車必然廣泛存在。我將其稱之為“網(wǎng)絡遺忘癥”，因為遺忘，無法對某些枉行者進行有效的外部聲譽約束。只有求助于信用檔案制度才可以挽救危局，以此約束那些網(wǎng)絡運營方。以往，針對網(wǎng)絡嚴重的不軌行為，經(jīng)常采取的是運動式執(zhí)法的方式，懲罰區(qū)間一過，枉行者依舊我行我素。建立違法行為常態(tài)化信息系統(tǒng)勢在必行，實現(xiàn)相關信息的互通共享機制，為法理性治理奠定信息基礎。常規(guī)化治理是網(wǎng)絡信用檔案產(chǎn)生的制度性收益，只有天網(wǎng)恢恢，才能疏而不漏。

第二，對網(wǎng)絡運營方形成威懾與激勵的雙重效用。對于網(wǎng)絡枉行的治理不能僅僅依靠公共懲罰，需要發(fā)揮低成本治理的市場效應，形成國家強制與市場自發(fā)力量的互補，最大限度提升治理效用。長期博弈是潛在違法者的“希望之源”。建立信用檔案可以將私人信息轉變?yōu)殚L久的共享信息，可以彌補信息不對稱問題，實現(xiàn)了碎片化、零散化信息的整合，將會對不軌網(wǎng)絡運營方形成全方位、持續(xù)性的威懾。網(wǎng)絡消費者會對存在污點記錄的網(wǎng)絡高度敏感，采取拒絕使用或減少消費。一旦被納入了信用檔案，就存在較高概率被市場驅逐。對于網(wǎng)絡運營方而言，在信用競爭的基礎上，必然加倍重視市場聲譽，形成理性決策的信號指引。伴隨正面信息的增加，會形成大量的無形資產(chǎn)，好名聲會給網(wǎng)絡運營方帶來大量的溢價收益。博弈退出成本的增加，必然強化對市場主體的控制力。展望美國信用信息業(yè)憑借多元主體共存競爭、優(yōu)勝劣汰的傳統(tǒng)并延續(xù)至今，我們可以獲得太多啟示。

可以說，上述設定的信息理想圖景是賦予網(wǎng)絡運營方的一枚“社會印章（a social seal of approval）”，在信用檔案這個包括甜棗與大棒的制度安排之下，會形成一個有效的市場誘導機制，改變其支付函數(shù)，最終在網(wǎng)絡消費者以及網(wǎng)絡運營方之間實現(xiàn)帕累托最優(yōu)，更是以低成本建立信用市場體系的有益探索。符號資產(chǎn)是一種非正式的社會控制機制，其具有自我執(zhí)行的社會控制功能，會促進信息費用的降低，保證交易的安全［12］。

3.3 信用檔案的內(nèi)容

第一，建立多元信息渠道。相關的網(wǎng)絡監(jiān)管部門帶頭建立網(wǎng)絡信用檔案，并對網(wǎng)絡運行狀況進行適時監(jiān)控，尤其是接受公眾的舉報與投訴，對外公布相關的電話、郵箱、論壇等交流途徑。也要鼓勵社會組織、專業(yè)協(xié)會、學術組織等第三方機構加入信用檔案的建設之中。這樣既可以彌補信息收集的可能紕漏，保證對網(wǎng)絡不軌行為信息的全面收集，也可以形成信息收集部門之間的市場競爭，防止“設租”行為的發(fā)生。當然，多元化的信息收集途徑，還可以形成相關組織與機構的二次聲譽的競爭，最終形成對網(wǎng)絡運營方、信用檔案管理者公正的社會評價。

第二，確立因聲譽罰造成侵害的救濟途徑。聲譽罰畢竟是一種社會懲罰機制，并通過廣泛的路徑獲取信息，而信息的傳播難以避免誤差，因此可能會給相關網(wǎng)絡運營方帶來基于信用的群體懲罰效應，并最終導致其無形資產(chǎn)的大幅喪失。建立全程信息審核與救濟十分必要。首先，需要對相關信息進行有效地核實，如果發(fā)現(xiàn)錯誤或者經(jīng)網(wǎng)絡運營方反應存在錯誤，在24小時內(nèi)迅速進行修改并發(fā)出更正聲明。其次，對于重大的枉行信用記錄可以召開聽證會，吸納網(wǎng)絡運營方、受害人、社會公眾，充分聽取意見。最后，在上述盡到注意義務以外，依舊出現(xiàn)了錯誤懲罰，可以通過訴訟的方式進行權利保障與聲譽恢復。為了避免信用建立組織日后可能的賠償風險，其可以建立一個基金會，接受社會捐助或者自行通過廣告盈利。

總之，只有法理型治理才有可能改變運動式執(zhí)法帶來的異化治理邏輯，常規(guī)化的國家執(zhí)法與社會執(zhí)法的合作，可以有效節(jié)約執(zhí)法成本，并且可以大幅提升執(zhí)法效能。上述這些具有知識意義的信息經(jīng)濟學探討，是現(xiàn)代國家治理不可回避的邏輯命題。

4 基于經(jīng)濟學原則的責任設定

4.1 連帶責任：基于信息結構的制度安排

經(jīng)濟學的基本假設認為人是理性的，理性人總是在追求約束條件下的效用最大化，法律一般通過三個途徑影響個人行為：一是設定個人行為的規(guī)則；二是改變?nèi)说钠?；三是協(xié)調(diào)人的預期，最終協(xié)調(diào)均衡結果［13］。從枉行預防的角度而言，威懾力取決于抓獲的概率與懲罰的嚴厲程度。要想保持必要的威懾力，如果查處的概率不高，必須加大懲罰的力度；只有當查處的概率顯著提高了，才可以減輕處罰的嚴厲程度［14］。這就是為什么激情殺人比蓄謀殺人處罰得輕，是因為后者被抓獲的概率大幅降低，導致執(zhí)法成本的增加。前文的論述已經(jīng)表明了在網(wǎng)絡空間內(nèi)，基于技術能力、司法資源、時間成本、取證困難等多重因素，造就了侵犯隱私權的處罰概率較低，為了實現(xiàn)對該行為的有效打擊，按照上述經(jīng)濟學原理就需要增加懲罰的嚴厲程度，才能對該越軌行為產(chǎn)生理想的威懾。

張維迎教授將連帶責任分為三類：基于信息的連帶責任、基于效用的連帶責任、基于行為的連帶責任［15］。為了實現(xiàn)良好的預防與威懾效果，基于信息的連帶責任是將那些能夠以較低信息成本觀察到枉行的人納入到與枉行者一起承擔連帶責任；基于行為的連帶責任指團隊要對其觀察到的團隊內(nèi)個體行為承擔責任，職務連帶就是典型的例證；基于效用的連帶責任指對個人行為的激勵通過懲罰的力度和范圍來達到，比如古代的連坐與保甲。對于治理網(wǎng)絡空間侵犯隱私權的行為，前兩種連帶責任方式可以參照適用，而且可以實現(xiàn)嚴厲的懲罰，形成有效威懾。

當私人信息不能完全被外界觀察與監(jiān)督，集體懲罰就是有效率的［15］。根據(jù)網(wǎng)絡空間的特點，可以設計如下的連帶責任方案：信息收集者、信息傳播者與相關的網(wǎng)絡運營方共同承擔責任。首先，信息收集者與傳播者能以較低的成本觀察到信息，按照經(jīng)濟學的規(guī)律讓其承擔責任可以降低執(zhí)行成本，實現(xiàn)高效預防。對于長期從事相關網(wǎng)絡信息采集的人而言，具有強烈的職業(yè)敏感性，其有能力判斷來源信息是否合法以及是否存在負外部性。其次，網(wǎng)絡運營方是網(wǎng)站運行平臺的主辦方和管理者，其不但具有低成本監(jiān)控的信息優(yōu)勢，而且是某些個人隱私的獲利者，無論是基于信息還是基于行為，其都需要承擔連帶責任。最后，如果因為侵犯個人隱私造成了較為嚴重的社會后果，需要從行政責任、民事責任乃至刑事責任進行多方面處罰。尤其是對于網(wǎng)絡運營方需要更為嚴厲的處罰，只有處罰的成本超出了其因侵權所獲收益才能實現(xiàn)較為理想的效果。這樣，網(wǎng)絡運營方才有監(jiān)督員工的動力，通過內(nèi)部激勵可以大幅節(jié)約交易的信息成本和國家治理支出，更有效地實現(xiàn)社會監(jiān)督。

4.2 過錯認定：源于漢德公式的啟示

由于網(wǎng)絡空間的虛擬化、數(shù)字化、全球化等諸多與現(xiàn)實社會不同的特征，增加了網(wǎng)絡侵權主觀心理狀態(tài)的認定難度。由于網(wǎng)絡運營方在與個人的博弈過程中占據(jù)絕對的信息優(yōu)勢，個人幾乎無力與網(wǎng)絡運營方對抗。網(wǎng)絡運營方面對數(shù)以萬計的未來的網(wǎng)民與用戶，在缺少上述信用檔案的制度背景下，幾乎與個人不存在長期的博弈關系。而且，網(wǎng)絡技術壁壘與信息優(yōu)勢造就了網(wǎng)絡運營方能夠以較低的成本和隱蔽的方式混淆是非。面對責任認定的困境，引入漢德公式作為理論資源將可以在一定程度上化解危局。

漢德公式（the negligence formula of Judge L Eamed Hand）［16］表明，當BPL時，加害人不構成過失，不承擔賠償責任。漢德公式表明一個經(jīng)濟學的道理，如果預防事故的成本超過了事故造成的損失，放任這一事故的發(fā)生就是有效率的。如果網(wǎng)絡運營方能夠證明其最大的注意義務，并進行了合理的防范投資，但依舊無法避免低概率的危險發(fā)生，而且一旦為了防范這一極低概率的事件（技術極其高超的黑客），需要大幅追加成本，可以允許這一事故發(fā)生。如果侵犯隱私權給受害人造成10萬元的損失，在一年內(nèi)發(fā)生該事故的概率為1‰；如果為了避免該事故的發(fā)生，網(wǎng)絡運營方需要支付不低于100元的預防成本，那么根據(jù)漢德公式，即使事故發(fā)生了也不構成過失，無需承擔責任。

當然，以上的分析可能沒有考慮錯判造成的負面影響，比如人們對法律或者司法的信任；當然，更多的可能是源自倫理性的質疑。必須承認的是過錯責任比嚴格責任更有利于社會整體利益，長遠而言個人會從中受益。如果按照嚴格責任，網(wǎng)絡的運行費用必然會增加，因為網(wǎng)絡公司會將未來可能的風險損失全部加入經(jīng)營成本，并最終由網(wǎng)絡的使用者和消費者承擔。推定降低了所有人的預期網(wǎng)絡使用成本，這意味著推定不利的一方當事人已經(jīng)預先獲得了補償［17］。在足夠長的時間內(nèi)，每個人都可以從制度安排的公共項目中獲益，這也符合倫理學標準。按照波斯納的觀點就是實踐理性所追求的目的是社會財富的最大化，公平只是財富最大化的另一個名稱而已［18］。

5 結語

資源有限性的約束是所有公共懲罰都無法回避的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。同樣，要支持大數(shù)據(jù)時代的個人隱私權保護，需要充足的資源保障。當物質、技術水平無法足夠支撐時，就需要借助社會力量來替補或者補充公共懲罰的不足。社會治理是一個系統(tǒng)工程，借助更多的社會力量以及基于經(jīng)濟學的責任設定，嘗試通過更有效的社會激勵機制改造公共治理的困局，而不是一味地訴求于公共權力的全面干預。正如埃里克森所言：“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力的話，就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！保?］354司法資源的有限是目前應對網(wǎng)絡侵權的現(xiàn)實瓶頸，是無法承受之重。基于此，通過聲譽機制，建立網(wǎng)絡信用檔案，發(fā)揮公權力機關、社會組織、個人的各自信息與（社會）權力優(yōu)勢；通過威懾與激勵理論，適當設置連帶責任可以實現(xiàn)機構內(nèi)部低成本的高效運行。這些制度實踐，將為網(wǎng)絡侵權的執(zhí)法優(yōu)化尋找到一個可行的突破點與效率平衡點，為化解大數(shù)據(jù)時代的個人隱私權保護開啟新視窗。

［1］波斯納.超越法律［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：588.

［2］波斯納.正義/司法的經(jīng)濟學［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002.

［3］簡明不列顛百科全書:第1卷［M］.北京：中國大百科全書出版社，1986：652.

［4］艾佳慧.博弈論視野下的民間法與國家法［J］.政法論叢，2009（5）:12.

［5］桑本謙.理論法學的迷霧［M］.北京：法律出版社，2015：15.

［6］道格拉斯·C·諾思.經(jīng)濟史中的結構與變遷［M］.陳郁，等譯.上海:上海人民出版社，1994:24-26.

［7］道格拉斯·G·拜爾.法律的博弈分析［M］.嚴旭陽，譯.北京：法律出版社，1999：353.

［8］埃里克森.無需法律的秩序［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2003.

［9］米歇爾·?？?規(guī)訓與懲罰［M］.劉北成，楊遠嬰，譯.北京：讀書·生活·新知三聯(lián)書店，1999:219.

［10］布迪厄.文化資本與社會煉金術［M］.包亞明，譯.上海：上海人民出版社，1997：202.

［11］GEORGE AKERLOF.The Market for Lemons: Qualitative Uncertainty and the Market Mechanism［J］.Quarterly Journal of Economics，1970（84）:488-500.

［12］GEORGE STIGLER.The Economics of Information［J］.Journal of Political Economy，1961（69）:224-225.

［13］張維迎.產(chǎn)權、政府與信譽［M］.北京：三聯(lián)書店，2001：136.

［14］波斯納.法律的經(jīng)濟分析［M］.蔣兆康，譯.北京：中國政法大學出版社，2012:292-301.

［15］張維迎，鄧峰.信息、激勵與連帶責任［J］.中國社會科學，2003（3）：103.

［16］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟學［M］.張軍，等譯.上海:上海三聯(lián)書店，1994:494-495.

［17］桑本謙.推定與漢德公式［J］.廣東社會科學，2003（4）：137.

［18］波斯納.法理學問題［M］.蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，1994:135.

責任編輯 趙繼棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.06.012

D926

A

1004-0544（2017）06-0066-06

河北省社會科學研究基金項目（HB14FX009）。

孫日華（1981-），男，河北承德人，法學博士，吉林大學法學院博士后流動站研究人員，河北地質大學法政學院副教授。