陳 琳

常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇 常州 213000

論羅斯科·龐德關(guān)于法律局限性的論述
——以《通過法律的社會(huì)控制》為中心的考察

陳 琳

常州市天寧區(qū)人民法院，江蘇 常州 213000

龐德在《通過法律的社會(huì)控制》一書中明確地提出，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的控制是法律存在與發(fā)展的根本目的。但法律并非萬能，其存在各個(gè)方面的局限性，應(yīng)當(dāng)從其固有的局限性出發(fā)去認(rèn)識(shí)法律對(duì)社會(huì)的控制。

龐德；法律局限性；社會(huì)控制

羅斯科·龐德是20世紀(jì)上半葉著名法學(xué)家，1946年來華，受聘為國民政府司法行政部的顧問，參與當(dāng)時(shí)的司法改革工作。當(dāng)時(shí)社會(huì)法學(xué)已在歐美各國蓬勃發(fā)展，有與傳統(tǒng)的自然法學(xué)派及分析實(shí)證主義法學(xué)派鼎足而三之勢(shì)。龐德提出了一整套社會(huì)法學(xué)理論體系的建構(gòu)，并提出了面向社會(huì)實(shí)際的法學(xué)研究方向與方法，如研究法律制度及法律原理對(duì)于實(shí)際社會(huì)之效果如何、研究法規(guī)如何能發(fā)生實(shí)效之方法、求出適于現(xiàn)在實(shí)際生活之法律等等。①

《通過法律的社會(huì)控制》是龐德于1942年出版的一部論著，龐德提出了法律存在的意義在于其為社會(huì)控制的一種手段，而社會(huì)控制為維護(hù)文明的方法這一命題。②依其論述，首先“文明是人類力量不斷地更加完善的發(fā)展，是人類對(duì)外在的或物質(zhì)的自然界，以及對(duì)人類目前能加以控制的內(nèi)在的或人類本性的最大限度的控制。這兩個(gè)方面是相互依賴的，如果不是由于人們所已達(dá)到的對(duì)內(nèi)在本性的控制，他們就難以征服外在的自然界。”而足以控制每個(gè)人的本性的支配力，并非出于神意或者是政治上的強(qiáng)力，而是“直接通過社會(huì)控制來保持的，是通過人們對(duì)于每個(gè)人所施加的壓力來保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本分來維護(hù)文明社會(huì)，并阻止他從事反社會(huì)的行為，即不符合社會(huì)秩序假定的行為。”③道德、宗教、法律均是作為社會(huì)控制的主要手段。然而，法律不可能不存在局限性，立法具有滯后性有時(shí)無法預(yù)見到社會(huì)發(fā)展的新情況、新問題?？梢哉f，法律固有的局限性，就是法律實(shí)現(xiàn)其社會(huì)控制的功能的最大邊界。

一、從文本到事實(shí)——法律形式上的局限

如何看待法律的形式，有學(xué)者認(rèn)為有兩種視角。就立法上的視角而言，法律的形式是法律的具體的、外部的表現(xiàn)形態(tài)，其典型為由立法機(jī)關(guān)制定的、按篇章條款順序編排的法律文本。從司法上的視角而言，法律的形式則可以擴(kuò)展到“凡是司法適用的規(guī)范就是‘法律’，不管它是否被立法權(quán)威所承認(rèn)?！雹苡纱顺霭l(fā)、除制定法外，判例、社會(huì)習(xí)慣乃至理論學(xué)說均可或多或少地作為法律形式而存在。

龐德的理論就從法官如何在個(gè)案判決中實(shí)現(xiàn)從“法律形式”到“個(gè)案事實(shí)”的“涵攝”過程展開。當(dāng)法官在面對(duì)個(gè)案時(shí)，首先要查清案件事實(shí)，才能裁決。但法官最大的敵人恰恰就是案件事實(shí)——再先進(jìn)的證據(jù)查訪技術(shù)也只是在“事后”對(duì)事件發(fā)生時(shí)的推測(cè)；再嚴(yán)密、再合理的證據(jù)法規(guī)則也難免掛一漏萬，總會(huì)難免發(fā)生或冤枉“好人”，或放縱“壞人”的無法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的情形。事實(shí)上，尤其在強(qiáng)調(diào)“程序正義優(yōu)于實(shí)質(zhì)正義”的英美法系國家司法制度，“為了預(yù)防舞弊和詐騙而規(guī)定各種辦事規(guī)則和形式的必要性，由于一般安全的迫切需要犧牲了何止一個(gè)可貴的案件?！雹?/p>

誠然，我們可以認(rèn)為龐德此處的思維方式是鉆牛角尖。畢竟總體上司法鑒定技術(shù)是可資信賴的，法官認(rèn)定事實(shí)和解釋法律的技術(shù)亦作為法學(xué)方法論這門學(xué)科長期存在，并伴隨著法官個(gè)人的司法經(jīng)驗(yàn)不斷地提升。更何況訴訟法、證據(jù)法上一系列嚴(yán)格的證據(jù)認(rèn)定方法和證據(jù)效力規(guī)則，正是為了保護(hù)面對(duì)國家機(jī)器處于弱者地位的公民個(gè)體，而限制法官的恣意，因此也就難以避免放縱“壞人”的情形出現(xiàn)。但筆者認(rèn)為，我們似乎習(xí)慣于站在“法律人”的角度來審視社會(huì)，而一旦若從社會(huì)的角度審視法律、審視整個(gè)司法制度，則對(duì)于每個(gè)遭遇司法訴訟的社會(huì)個(gè)體而言，因法律本身的缺陷導(dǎo)致其無法實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，就是他最大的痛苦。事實(shí)上，西方國家證人出庭時(shí)手按《圣經(jīng)》宣誓的制度，似乎也是從宗教、道德對(duì)每個(gè)人內(nèi)心的約束，彌補(bǔ)證據(jù)法制度上的缺陷。

二、道德與法律的兩難

龐德認(rèn)為：“有些限制產(chǎn)生于許多義務(wù)難以捉摸，它們?cè)诘赖律虾苤匾荒茉诜缮嫌枰詧?zhí)行。誠如亞里士多德所言：“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！雹蕖傲挤ā钡母拍畋旧砭桶藢?duì)法律規(guī)范合道德性的訴求。但是法律——哪怕是古代以公平、公正為訴求的法律——即在某種程度上與道德律、尤其是社會(huì)道德感、個(gè)體道德感相脫離。更遑論近代以來以自由、平等、公正為核心價(jià)值的法律。總體上看，除堅(jiān)持“法律命令說”、“惡法亦法”的奧斯丁等分析法學(xué)派學(xué)者外，一般都認(rèn)為“任何法律均會(huì)受到一定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德的影響，也會(huì)受到少數(shù)人超過流行道德水平的道德的影響……(但)不能因此而說法律制度必須符合正義或道德，或法律制度必須服從某種道德或其效力來自某種道德。”⑦法律與道德既存在著千絲萬縷的聯(lián)系，但也不能簡單等同，或認(rèn)為法律的制定、修改必須完全符合道德，否則即評(píng)價(jià)其為“惡法”。

筆者認(rèn)為，龐德正是基于法律不能等同于道德的這一前提，指出法律的局限性即實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的局限性。并指出了如公司法中規(guī)定公司董事“忠誠義務(wù)”“勤勉義務(wù)”等以道德用語作為法律規(guī)范的可執(zhí)行性。即法官如遇到原告以違反了“忠誠義務(wù)”、“勤勉義務(wù)”為由而起訴某公司的董事、高管時(shí)，法官實(shí)際上成了被告的道德評(píng)價(jià)者。因此，立法時(shí)，要么重視法律的局限性，慎用“忠誠”、“公益”等帶有較濃厚的道德評(píng)價(jià)色彩的法律概念；要么就或者通過法律的修改完善，或通過判例法制度，以一步步地明確上述不確定法律概念在司法中的運(yùn)用。

三、“清官難斷家務(wù)事”——隱私領(lǐng)域的法律介入

一方面，個(gè)人隱私領(lǐng)域?qū)儆趥€(gè)人絕對(duì)的內(nèi)心自由，雖然在社會(huì)中可能會(huì)受到道德評(píng)價(jià)，但任何形式的公權(quán)力是不得介入的。另一方面，于夫妻關(guān)系、父子關(guān)系等家庭關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛，雖然未必完全屬于法律之外的個(gè)人隱私領(lǐng)域(如丈夫毆打妻子致傷，婚內(nèi)強(qiáng)奸的問題)，但法律介入的“度”如何把握實(shí)為一個(gè)難題。龐德指出：“有一些限制產(chǎn)生于對(duì)于人類行為的許多方面、許多重要的關(guān)系以及某些嚴(yán)重的不良行為不能適用規(guī)則和補(bǔ)救等法律手段。夫婦同居的義務(wù)以及每一方對(duì)另一方在交往和愛情上的要求，可以說是一個(gè)例證?！辈⑴e例指出，此前美國法律曾有三種方式保證丈夫要求妻子盡婚內(nèi)義務(wù)的利益，即“行使對(duì)妻子的行為加以限制和管教的婚權(quán)、提起恢復(fù)夫婦關(guān)系的訴訟以及申請(qǐng)對(duì)窩藏其妻子的人頒發(fā)出庭狀?！比欢?，隨著婦女地位的提升以及夫權(quán)作為一種與自由、平等相對(duì)立的概念的逐漸廢棄，上述法律規(guī)則也被逐漸廢止，這樣一來，面對(duì)社會(huì)中出現(xiàn)的上述家庭糾紛，“除了道德和社會(huì)輿論以外，已沒有什么東西可以作為制裁了?！雹?/p>

進(jìn)而，龐德從法律所具有的強(qiáng)制、懲罰屬性出發(fā)，認(rèn)為：“法律用懲罰、預(yù)防、特定救濟(jì)和代替救濟(jì)(四種手段)來保障各種利益?！钡牵骸皯土P必然會(huì)局限在很有限的范圍，它在今天只能適用于為實(shí)現(xiàn)那些確保一般社會(huì)利益而設(shè)定的絕對(duì)義務(wù)?！逼渌黝惥葷?jì)手段雖然適用范圍較懲罰手段為廣，但也不能完全地使被損害的利益恢復(fù)到損害之前的原狀。“一個(gè)法院能使一個(gè)原告重新取得一方土地，但是它不能使他重新獲得名譽(yù)；法院可以使一個(gè)被告歸還一件稀有的動(dòng)產(chǎn)，但是它不能迫使他恢復(fù)一個(gè)妻子的已經(jīng)疏遠(yuǎn)的愛情；法院能強(qiáng)制一個(gè)被告履行一項(xiàng)轉(zhuǎn)讓土地的契約，但是它不能強(qiáng)制他去恢復(fù)一個(gè)私人秘密被嚴(yán)重侵犯的人的精神安寧?！雹峥偠灾?，不僅法律的內(nèi)容無法包括社會(huì)生活的方方面面，法律得以使用的制裁手段也無法使正義按其“原樣”得以實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這并不是說否定法律的價(jià)值與作用，而正是法律的本質(zhì)屬性使正義只能而且應(yīng)當(dāng)只能按照法律所規(guī)定的樣式得以實(shí)現(xiàn)。正如數(shù)學(xué)上永遠(yuǎn)接近但永遠(yuǎn)不可能與數(shù)軸重合的拋物線一樣，法律只能不斷完善自身，接近實(shí)現(xiàn)正義的目的，但由于其局限性也是伴隨著法律自身存在，因此永不可能百分之百地實(shí)現(xiàn)正義。

四、“徒法不足以自行”——法律實(shí)施的局限性

[注釋]

①張知本.社會(huì)法律學(xué)[M].上海：上海法學(xué)編譯社，1931：30.

②同注①，第10頁.

③同注①，第10-11頁.

④周永坤.法理學(xué)——全球視野[M].北京：法律出版社，2010：47.

⑤同注①，第33頁.

⑥[古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭譯.北京：商務(wù)印書館，1965：199.

⑦周永坤.法理學(xué)——全球視野[M].北京：法律出版社，2010：151.

⑧同注①，第34-35頁.

⑨同注①，第35頁.

⑩<孟子·離婁上>.

?<荀子·君道>.

?同注①，第36頁.

?同注①，第37頁.

?同注①，第37頁.

D90

A

2095-4379-(2017)33-0068-02

陳琳(1987-)，江蘇常州人，法學(xué)碩士，常州市天寧區(qū)人民法院，助理審判員，研究方向：職務(wù)犯罪。