文/龍衛(wèi)球

我國網(wǎng)絡(luò)安全管制的基礎(chǔ)、架構(gòu)與限定

文/龍衛(wèi)球

導言：網(wǎng)絡(luò)安全管制的釋義問題

近年來網(wǎng)絡(luò)安全管制觀念有了重要發(fā)展。隨著全球范圍移動互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等新一代信息技術(shù)風起云涌，網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展提升到一個前所未有的新階段。網(wǎng)絡(luò)普及化、商業(yè)化、實境化程度遠非以前可比，不僅人們一般的生產(chǎn)生活網(wǎng)絡(luò)化，個人財產(chǎn)和隱私與網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)緊密相聯(lián)，而且國家的重要基礎(chǔ)設(shè)施運營越來越依賴于網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)，國家安全、社會安全和經(jīng)濟安全也越來越與網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)相關(guān)。此外，網(wǎng)絡(luò)的國際關(guān)聯(lián)性和互動也愈加復雜，導致復雜的網(wǎng)絡(luò)空間國際競爭和合作的要求。這些，使得網(wǎng)絡(luò)安全事件的破壞性和威脅程度更加嚴重，網(wǎng)絡(luò)安全建設(shè)的基礎(chǔ)性、保障性更加凸顯。當前，主要網(wǎng)絡(luò)大國一反過去對于網(wǎng)絡(luò)安全專門立法的猶豫，在構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)安全管制體系方面似乎有了默契，紛紛出臺專門的網(wǎng)絡(luò)安全法，賦權(quán)確立國家網(wǎng)絡(luò)安全管制的正當性，強調(diào)發(fā)揮國家在網(wǎng)絡(luò)安全管制中的作用。

我國在2016年11月7日出臺了《網(wǎng)絡(luò)安全法》，2017年6月1日起正式施行，堪稱一部全面規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間安全管理方面問題的基礎(chǔ)性法律。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》的出臺，從立法上確立了我國網(wǎng)絡(luò)安全管制的依據(jù)，然而從法律實施的角度來說，卻依舊存在理論釋疑的必要。因為從世界網(wǎng)絡(luò)發(fā)展和治理的過程來看，當前的網(wǎng)絡(luò)安全法的管制理論本身是從歷史爭議中一路走來的，確立專門網(wǎng)絡(luò)安全管制框架特別是賦予國家和政府主導管制之力，畢竟是一種重大觀念和體制突破，這種突破絕對不會是沒有邊界的。因此，我們還需要深入研究相關(guān)規(guī)范，以求更加深入的理解，這樣才能更加準確地把握好立法賦予的國家管制內(nèi)涵和界限，便于下一步更好地組織好這部法律的實施。為此，本文擬就我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》確立的網(wǎng)絡(luò)安全管制的基礎(chǔ)、內(nèi)容框架及其限定性問題進行重點探討，以期提供有益的參考。

網(wǎng)絡(luò)安全管制的正當化基礎(chǔ)及其演化

網(wǎng)絡(luò)安全管制是網(wǎng)絡(luò)管制中最為敏感的問題之一。網(wǎng)絡(luò)安全管制區(qū)別于網(wǎng)絡(luò)其他可管制事項更令人敏感的原因，不在于網(wǎng)絡(luò)安全保障本身對于網(wǎng)絡(luò)空間而言是否具有根本性，而在于人們對于是否應當基于網(wǎng)絡(luò)安全需要而加以特殊管制的正當化基礎(chǔ)的認識上面，存在重大的辨識分歧。

網(wǎng)絡(luò)理論家在早期網(wǎng)絡(luò)體驗中，持有一種網(wǎng)絡(luò)自由且不可管制的信念，認為網(wǎng)絡(luò)空間具有一種天生抗拒管制的能力，是不可管制的并且也是不應被管制的，政府對于網(wǎng)絡(luò)空間施加管理的必要和能力都極為有限。這種網(wǎng)絡(luò)不可管制以及不受管制的思想，很快在網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)實發(fā)展面前逐漸變得不切實際。隨著網(wǎng)絡(luò)普及到社會的方方面面，并且不斷升級換代，網(wǎng)絡(luò)空間變得復雜起來，不僅產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)復雜的人際關(guān)系，還與真實世界互動日益密切。這些，不僅導致關(guān)于既有網(wǎng)絡(luò)空間本身的觀念發(fā)生變化，也使人們認識到網(wǎng)絡(luò)普及化之后網(wǎng)絡(luò)世界和真實世界之間存在越來越多的交集。特別是在網(wǎng)絡(luò)商業(yè)化利用出現(xiàn)之后，建立在追求所謂“最小化”的、以技術(shù)中立、開放共享為表達的TCP／IP通訊協(xié)定基礎(chǔ)上的網(wǎng)絡(luò)空間，其發(fā)展越來越呈現(xiàn)一種由經(jīng)濟利益主導、受商業(yè)利益控制的傾向。新的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為迎合商業(yè)化的需要，不斷在應用層加入各種控制結(jié)構(gòu)。在這種情況下，人們產(chǎn)生了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)空間的新管制觀念，網(wǎng)絡(luò)可管制以及應該受到管制的思想逐漸興起。

人們雖然相信網(wǎng)絡(luò)安全重要，但是對于是否需要專門賦予政府一套網(wǎng)絡(luò)安全管制權(quán)力，卻一直存在疑慮，擔心一旦允許國家以網(wǎng)絡(luò)安全為名建立專門的管制，把握不好可能會變成一種國家對于網(wǎng)絡(luò)空間的任性管理。這里，產(chǎn)生疑慮的原因，既有管制理論上的困惑，更有現(xiàn)實中對于政府可能借用安全問題而擅用擴權(quán)的畏懼。所以，很長時期以來，一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)安全的治理不應該有特殊性，從管制基礎(chǔ)和范圍來說，只需將一般法律關(guān)于安全的治理規(guī)則推及網(wǎng)絡(luò)空間即可，這些法律如國家安全法、刑法、侵權(quán)法中的有關(guān)安全的規(guī)則，等等，沒有必要通過專門立法來確立一套所謂的網(wǎng)絡(luò)安全專門管制體系。這種觀點反對專門的網(wǎng)絡(luò)安全立法，認為這樣只會導致任意增加政府權(quán)力而沒有效率，進而添加網(wǎng)絡(luò)負擔，甚至妨礙網(wǎng)絡(luò)發(fā)展。如美國國會和聯(lián)邦政府早期雖然試圖發(fā)起一些網(wǎng)絡(luò)安全管制方面立法，但是多數(shù)沒有成功，那些立法議案失利的主要原因，是遭到網(wǎng)絡(luò)企業(yè)代表等方面對政府管制的警惕和反對。

遺憾的是，網(wǎng)絡(luò)安全的惡性事件不斷發(fā)生，特別是在2010年之后大量的全球范圍網(wǎng)絡(luò)安全事件的發(fā)生以及帶來的巨大破壞促使人們反思：僅僅寄希望于網(wǎng)絡(luò)企業(yè)和民間力量似乎是不夠的，在市場力量和政府力量之間應該有所平衡。此外，2013年斯諾登事件出現(xiàn)之后，人們甚至一些國家政府還意識到，網(wǎng)絡(luò)安全治理需要應對的還有國家任意行為問題，網(wǎng)絡(luò)安全管制包括對國家行為的管制。在這種背景下，主張通過專門的網(wǎng)絡(luò)安全立法，確立國家和政府主導的管制體系以有效應對網(wǎng)絡(luò)安全問題的觀點，逐漸占據(jù)上風。這些觀點，有的是從網(wǎng)絡(luò)活動的價值追求和利益保護的角度，有的是從管制技術(shù)效用的角度，有的則是從其他的正當化辨識角度，支持通過立法建立政府主導的網(wǎng)絡(luò)安全管制體系。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》也在這股浪潮中應運而生，旨在通過確立強大的政府管制手段，應對當下非常復雜、非常重要的網(wǎng)絡(luò)安全治理需要。

我國網(wǎng)絡(luò)安全管制架構(gòu)

我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》的治理基礎(chǔ)，系以一個更加多層次的綜合化的網(wǎng)絡(luò)安全概念為面向，重在強化國家對于網(wǎng)絡(luò)安全的管制力。其架構(gòu)原則，體現(xiàn)為由復雜原則組合指導的特點，一定程度上考慮了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和組織特點而照顧多樣化協(xié)同治理的需要，但關(guān)注點在于如何指導構(gòu)建一套體現(xiàn)國家地位的強管制架構(gòu)。其管制事項，名目繁多，可謂體系廣泛而內(nèi)容綿密。

（一）《網(wǎng)絡(luò)安全法》管制的概念面向

《網(wǎng)絡(luò)安全法》以管制“網(wǎng)絡(luò)安全”作為對象，可見對“網(wǎng)絡(luò)安全”概念的界定處于體系解釋的中心位置?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第77條對“網(wǎng)絡(luò)”和“網(wǎng)絡(luò)安全”進行了法律界定，意在避免法律適用的模糊性。該條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全的定義方式，是一種技術(shù)事實層面的描述，立足網(wǎng)絡(luò)安全實施主體的行為和能力的角度。這一定義與我們見到的歐盟指令（NISDirective）的相關(guān)界定極為近似，應該說這是一種比較可觀、容易把握的定義。

網(wǎng)絡(luò)安全法作為一部法律，其所謂的網(wǎng)絡(luò)安全，是要從法律體系出發(fā)追求法律意義的，所以應該進一步地限定為與法律利益具有相關(guān)性，即與法律利益保護結(jié)合起來，是一種涉及法律利益保護目標的網(wǎng)絡(luò)安全。也就是說，網(wǎng)絡(luò)安全不只是某種絕對單純的技術(shù)安全或行為安全，而應該是網(wǎng)絡(luò)空間產(chǎn)生的或帶來的與法律利益息息相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)安全，這些法律利益或者存在于網(wǎng)絡(luò)空間本身，或者透過網(wǎng)絡(luò)介入或者活動而被連接到。

從概念使用內(nèi)涵上來說，應當注意我國“網(wǎng)絡(luò)安全”十分復雜和獨特，存在準確理解的必要。首先，和其他國家一樣，網(wǎng)絡(luò)安全概念，需要借助相關(guān)的知識和規(guī)范加以補充豐富。其次，非常重要的是我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全的概念，比較起其他國家來，具有更加多層次、多角度的內(nèi)涵特點，因此更加具有廣泛性，這就使得我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全的理解范圍其實更加寬泛和獨特，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》的實際管制空間也因此更加寬泛。2016年12月我國首份《國家網(wǎng)絡(luò)空間安全戰(zhàn)略》出臺，明確使用了網(wǎng)絡(luò)空間存在政治安全、經(jīng)濟安全、文化安全、社會安全和國際安全的分類描述。其中，非常值得重視的是我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)主權(quán)安全的意識。我國特別強調(diào)，要從網(wǎng)絡(luò)主權(quán)高度來看網(wǎng)絡(luò)安全，沒有網(wǎng)絡(luò)安全就沒有國家安全，認為隨著全球信息化的深入發(fā)展和持續(xù)推進，以數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化、互聯(lián)化、泛在化為特征的網(wǎng)絡(luò)社會逐漸向國際空間化方向發(fā)展，為網(wǎng)絡(luò)安全帶來了主權(quán)空間化意義的新內(nèi)涵。所以，在我國網(wǎng)絡(luò)安全中，很注重一般安全和網(wǎng)絡(luò)主權(quán)安全（屬于國家安全的重要部分）的區(qū)分，網(wǎng)絡(luò)空間安全成為我國主權(quán)安全觀念的新領(lǐng)域，也是我國國際關(guān)系觀念的新領(lǐng)域。

（二）《網(wǎng)絡(luò)安全法》管制的架構(gòu)原則

《網(wǎng)絡(luò)安全法》在管制架構(gòu)上體現(xiàn)出一種由多項原則復雜組合指導的特點，包括統(tǒng)一管理和分工協(xié)作結(jié)合、戰(zhàn)略管理與具體管理結(jié)合、社會共治、國際協(xié)同合作、加強未成年人特殊保護等。我國的這些原則組合，與其他國家比較有許多相同點，比如重視戰(zhàn)略管理、協(xié)同共治、區(qū)分特殊保護等，但是也有不少專屬于自己的體制和觀念特色，尤其是特別注重凸顯國家管理架構(gòu)。

（三）《網(wǎng)絡(luò)安全法》管制的架構(gòu)事項

《網(wǎng)絡(luò)安全法》在管制事項上布局綿密，建立了豐富的管制渠道，授予政府和有關(guān)方面廣泛而剛性的權(quán)力，構(gòu)成了以形式龐大的權(quán)力集群：（1）在總則第四條確立了國家就網(wǎng)絡(luò)安全具有戰(zhàn)略管理權(quán)力；（2）專章對促進與支持網(wǎng)絡(luò)安全設(shè)定了國家和政府相關(guān)的一些措施權(quán)力；（3）規(guī)范網(wǎng)絡(luò)一般運行安全，賦予了國家相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)運行安全保障權(quán)力；（4）特別強調(diào)保障關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運行的網(wǎng)絡(luò)安全的要求，賦予國家在此事項保障運行安全的強大權(quán)力或職責；（5）引入了多層次的信息安全概念，確立了極有特色的網(wǎng)絡(luò)信息安全保障制度；（6）立足強化政府管制作用，確立了我國網(wǎng)絡(luò)安全管制中的兩大特殊權(quán)力：監(jiān)測預警權(quán)與應急處置權(quán)，賦予國家和政府在網(wǎng)絡(luò)應急事項上的事先管理、事中管理的較大行動力。

我國網(wǎng)絡(luò)安全管制實施的限定因素

《網(wǎng)絡(luò)安全法》推崇國家管制功能，建立了一個強大的國家監(jiān)管體系，通過具體制度設(shè)計賦予了國家廣泛的事項管制力，要求較高且普遍剛性。然而，對于這樣一部強監(jiān)管法律，從合理而有效實施的角度而言，必須特別注意其實施中的邊界問題，特別是國家管制權(quán)力的界限問題。

（一）網(wǎng)絡(luò)管制規(guī)范的目的和體系限定

任何法律從其適用基本原理出發(fā)，都需要通過目的和體系解釋加以適用，管制規(guī)范就其特性來說更需要如此。《網(wǎng)絡(luò)安全法》確立的管制規(guī)范，從法律體系上說，應當受到《網(wǎng)絡(luò)安全法》之外的廣義法律目的和體系的限定，也應當受到《網(wǎng)絡(luò)安全法》本身目的和體系的限定。對于《網(wǎng)絡(luò)安全法》之外的限定，比如憲法作為其上位法的優(yōu)位性，其與刑法、民法、訴訟法等基本法律的關(guān)系，與一般行政法和其他像《國家安全法》等具體行政法的關(guān)系，等等，非常復雜，限于篇幅，在此不展開解釋。這里只簡單闡述《網(wǎng)絡(luò)安全法》本身的目的和體系限定要求。

1．《網(wǎng)絡(luò)安全法》的目的限定

《網(wǎng)絡(luò)安全法》顧名思義，從規(guī)范目的和立法定位角度來說，是一部專門明確以網(wǎng)絡(luò)安全為規(guī)范對象的特別法，旨在通過確立網(wǎng)絡(luò)安全管制以達成網(wǎng)絡(luò)安全。所以，它從目的上說，直接服務于保障網(wǎng)絡(luò)安全，該法中的那些規(guī)范特別是管制規(guī)范，應當限于這個目的事項本身而加以適用?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》管制規(guī)范的實施，無論是其機構(gòu)管制權(quán)力或職責，還是關(guān)于運營者的法定義務規(guī)定，還是包括用戶在內(nèi)的其他主體的對應義務或特殊保障權(quán)利，首先應該合乎處于法律體系最高位置的目的，目的構(gòu)成一部法律的基本限定。此外，具體規(guī)范之間發(fā)生沖突時也存在適用中基于目的的利益衡量問題。

《網(wǎng)絡(luò)安全法》的目的限定性，提醒我們應當嚴格把握該法的適用范圍，即應該嚴格限于網(wǎng)絡(luò)安全事項本身。不能離開目的限定，轉(zhuǎn)而簡單從規(guī)范內(nèi)容或效果出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)安全規(guī)制的對象加以曲解，否則很容易導致過寬理解網(wǎng)絡(luò)安全規(guī)制范圍。但要注意，《網(wǎng)絡(luò)安全法》雖然也能夠間接實現(xiàn)有利于有關(guān)法律利益保護的效果，但是它不是直接追求保護這些法律利益本身的，否則會導致網(wǎng)絡(luò)安全法適用的泛化理解。

2．《網(wǎng)絡(luò)安全法》的體系限定

《網(wǎng)絡(luò)安全法》采取了總則加具體章節(jié)的結(jié)構(gòu)，除了第一條和第二條（目的條款和調(diào)整對象條款）之外，第三條以下均為原則表述或概括性規(guī)定。原則在制定法的體系之中，是用來概括或構(gòu)筑法律基本價值的，其本身不能直接援引作為管制授權(quán)基礎(chǔ)，但是應當作為具體規(guī)范包括管制規(guī)范的體系限定基礎(chǔ)，即原則構(gòu)成法律體系中的內(nèi)在價值體系，對于法律外在體系具有限制功能。

（二）網(wǎng)絡(luò)管制規(guī)范的行政限制

網(wǎng)絡(luò)管制規(guī)范本身主要是一套行政法規(guī)范，其確立的管制權(quán)力許多是剛性的行政權(quán)力，根據(jù)其本性應該受到現(xiàn)代行政原理上的特別限制，其行使在正當化要求上應該更加嚴格化，必須遵循“法律保留”“行政比例”等原則。

（三）網(wǎng)絡(luò)安全管制的技術(shù)限制

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)架構(gòu)和組織架構(gòu)的限制，是一種非常重要又非常復雜的限定，但是最容易被忽略。美國著名網(wǎng)絡(luò)法權(quán)威雷席格曾經(jīng)深刻揭示了網(wǎng)絡(luò)空間以代碼為技術(shù)基礎(chǔ)架構(gòu)的特點，提出代碼實際上就是網(wǎng)絡(luò)空間之中的基本規(guī)范，其控制著網(wǎng)絡(luò)的真實結(jié)構(gòu)和具體發(fā)展方向，自從網(wǎng)絡(luò)走向廣泛應用特別是走向商業(yè)化以來，網(wǎng)絡(luò)最初最小化設(shè)計架構(gòu)通過在應用層的不斷鍥入，成為一種為各種特殊應用目的控制的架構(gòu)。正是因為如此，我們看到許多網(wǎng)絡(luò)政治家和產(chǎn)業(yè)代表根本不信任通過簡單推行政府管制就可以產(chǎn)生管制作用，從網(wǎng)絡(luò)是一種特殊架構(gòu)的角度出發(fā)，他們更加相信只有那些寫出或者采用鍥入代碼的網(wǎng)絡(luò)機構(gòu)本身心甘情愿配合網(wǎng)絡(luò)安全才能真正達成網(wǎng)絡(luò)安全保障的效果，所以設(shè)計有效的網(wǎng)絡(luò)安全治理體系不能忽視網(wǎng)絡(luò)技術(shù)架構(gòu)的存在，否則規(guī)則不僅無益而且還會導致不必要的負擔。比如，美國政府克林頓時期曾經(jīng)就解密晶片使用加密技術(shù)同時應當為政府預留后門問題，最早打算通過直接管制的方式達成，但是在遇到產(chǎn)業(yè)界和理論界廣泛質(zhì)疑之后，明智地轉(zhuǎn)向更加間接也更具有優(yōu)勢的市場策略方案?？梢?，從網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)組織架構(gòu)特點和管制執(zhí)行的效率角度來看，網(wǎng)絡(luò)管制很多情況下并不適宜直接化，而是需要更多與控制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)架構(gòu)的機構(gòu)合作。

結(jié)論

我國剛剛出臺的《網(wǎng)絡(luò)安全法》肩負美好愿望，旨在有效應對當今復雜多變的網(wǎng)絡(luò)安全問題，進而匡扶網(wǎng)絡(luò)空間。但是，這部法律得到有效實施的前提，在于我們能否很好地理解其確立的內(nèi)在基礎(chǔ)所在以及有關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全管制架構(gòu)的內(nèi)涵和界限。我們在實踐中應當持有一種格外審慎的態(tài)度，著重把握網(wǎng)絡(luò)安全管制的正當化基礎(chǔ)和運行界限，特別是要注意結(jié)合目的體系、行政權(quán)本質(zhì)以及技術(shù)架構(gòu)等因素，對相關(guān)管制規(guī)范的實施做出必要的限定解釋。筆者期待，上述研究對于我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》接下來的實施能具有一定的指導價值。

【作者系北京航空航天大學法學院教授；摘自《暨南學報》（哲學社會科學版）2017年第5期；原題為《我國網(wǎng)絡(luò)安全管制的基礎(chǔ)、架構(gòu)與限定問題——兼論我國〈網(wǎng)絡(luò)安全法〉的正當化基礎(chǔ)和適用界限》】