文/劉憲權(quán)

論新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的定性

文/劉憲權(quán)

侵財犯罪的形式隨著支付方式的演進而發(fā)生變化。一些侵財犯罪從以往的現(xiàn)實空間轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間中。特別是隨著信用卡支付方式的不斷演進和發(fā)展，有關(guān)新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪的定性問題，在理論和實踐中產(chǎn)生了很大的爭議，且已經(jīng)成為時下我國刑法學界高度關(guān)注的重點、疑難問題。本文以新型支付方式對侵財案件之定性的影響為研究重點，希望通過本文的研究能為當前以及今后司法實踐中相關(guān)案件的處理起到定紛止爭的作用。

新型支付方式與網(wǎng)絡(luò)侵財案件的類型劃分

正如前述，隨著經(jīng)濟的發(fā)展以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步，諸多新型支付方式應運而生。電子支付方式和網(wǎng)絡(luò)移動支付方式是當下應用范圍最廣、涉及資金最多、發(fā)展最為迅速的新型支付方式。

電子支付所涉及的行業(yè)領(lǐng)域非常廣泛，實踐中并沒有關(guān)于電子支付方式的通說概念，往往是不同的行業(yè)、不同的主體根據(jù)管理需要或者自身的理解作出完全不同的定義。一般認為，比較具有代表性的定義是2005年10月26日中國人民銀行《電子支付指引（第一號）》第2條第1款的規(guī)定。該指引認為，所謂電子支付是指單位、個人直接或者授權(quán)他人通過電子終端發(fā)出支付指令，實現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。

網(wǎng)絡(luò)移動支付，主要是指利用手機等無線通信網(wǎng)絡(luò)終端轉(zhuǎn)移貨幣價值以履行對價義務的支付方式。按照網(wǎng)絡(luò)移動支付過程是否需要經(jīng)過第三方為標準，可以將目前的網(wǎng)絡(luò)移動支付劃分為手機銀行支付和第三方支付。就手機銀行支付而言，其發(fā)行主體（或者說授權(quán)主體）仍然是銀行，并不涉及其他第三方。第三方支付則大不相同：其發(fā)行主體為非金融機構(gòu)，并且用戶使用第三方支付必須將其第三方支付賬戶與信用卡賬戶進行綁定，在綁定信用卡之后的實際支付的過程中，用戶可以通過第三方支付平臺的賬戶和密碼完成支付。本文討論的新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪主要是針對支付寶、微信支付等第三方支付方式下的侵財犯罪。

在司法實踐中，根據(jù)資金來源不同，新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財案件主要包括兩種類型。第一種類型是行為人直接竊取第三方支付賬戶內(nèi)原有的錢款，不涉及綁定的信用卡。第二種類型是通過第三方支付賬戶來竊取已經(jīng)綁定的信用卡內(nèi)資金或者通過已經(jīng)掌握的他人手機賬號重新綁定被害人信用卡，竊取他人信用卡內(nèi)的資金。

第三方支付方式與信用卡支付方式的關(guān)系廓清

筆者認為，應將第三方支付視為信用卡的一種新型支付方式，而第三方支付賬戶則應視為與信用卡賬戶密切相關(guān)且具有一定獨立性的賬戶。2010年《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》將包括第三方支付在內(nèi)的第三方支付平臺定位為非金融機構(gòu)。據(jù)此有人認為，既然第三方支付公司屬于非金融機構(gòu)，那么，非金融公司發(fā)行的第三方支付也就不能視為金融機構(gòu)發(fā)行的信用卡的支付方式。筆者并不贊同此種觀點，主要理由包括以下三點：

首先，同一法律概念在不同部門法的語境中可能存在不同含義。金融法規(guī)與刑法規(guī)范目的不同，決定了金融法規(guī)與刑法對同一概念的理解可以不同。刑法注重調(diào)整人的犯罪行為，有時為了打擊犯罪的需要，在不違背罪刑法定原則的前提下，可以就相關(guān)概念作出與金融法規(guī)不同的理解和解釋。例如，刑法中信用卡包括所有借記卡和貸記卡，而金融法規(guī)中的信用卡僅僅指貸記卡。因此，僅僅因為金融法規(guī)并未承認第三方支付公司為金融機構(gòu)而將第三方支付方式與信用卡支付方式區(qū)別對待，似乎并不具有足夠的說服力。

其次，雖然第三方支付方式與信用卡支付方式在發(fā)行主體上存在差異，但不能忽略二者在功能以及使用方式上的統(tǒng)一性。從功能上看，第三方支付同樣具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能，這一點與信用卡并無任何區(qū)別。從使用方式上看，第三方支付方式與信用卡支付方式也基本相同。信用卡需要用身份證注冊，使用時有一個對應的賬戶，同時需要輸入密碼；第三方支付也需要實名認證，有對應的賬戶，在支付、轉(zhuǎn)賬時也需要輸入相應的支付密碼。

最后，信用卡的虛擬化無疑是大勢所趨。在這樣的大背景與新趨勢下，如果我們還一味拘泥于金融法規(guī)并未承認第三方支付平臺金融機構(gòu)的地位，而忽視第三方支付與信用卡支付在功能和使用方式上的同質(zhì)性，從而將二者完全隔離開來，不僅與事物的本質(zhì)相悖，恐怕也不符合當下新事物的發(fā)展規(guī)律。

第三方支付賬戶與信用卡賬戶中的錢款性質(zhì)認定

當下對第三方支付賬戶與信用卡賬戶中錢款法律性質(zhì)的理解可謂眾說紛紜，主要有“債權(quán)憑證說”與“數(shù)字化財物說”兩種觀點。

所謂“債權(quán)憑證說”，是指信用卡、折、第三方支付賬戶記載內(nèi)容表征著客戶對銀行、支付寶公司所享有的債權(quán)。所謂“數(shù)字化財物說”，是指類似于第三方支付賬戶和信用卡賬戶中的貨幣無論在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間還是在現(xiàn)實生活領(lǐng)域均是一般等價物。

筆者同意“數(shù)字化財物說”。“債權(quán)憑證說”其實是從民事關(guān)系角度來看待第三方支付賬戶與信用卡賬戶中錢款法律性質(zhì)，但其實客戶與銀行或者客戶與第三方支付平臺的債權(quán)關(guān)系，不能改變第三方支付賬戶與信用卡賬戶內(nèi)錢款的性質(zhì)。第三方支付賬戶和信用卡賬戶中的錢款應該看作數(shù)字化財物，與紙質(zhì)貨幣其實也只是有無載體的區(qū)別并無實質(zhì)的差異。信用卡、第三方支付賬戶內(nèi)的存款金額即為有形貨幣的無形化與信息化。形象地說，第三方支付賬戶和信用卡賬戶就是一個不可移動的電子錢柜，錢柜中儲存的是數(shù)字化財物。

新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財行為性質(zhì)認定的困惑解析

有觀點將新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪認定為盜竊罪。筆者認為不妥，具體的困惑主要有以下兩個方面：

困惑一：新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪行為屬于“主動獲取型”抑或“被動交付型”？

盜竊罪與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別之一在于，盜竊罪是“主動獲取型”犯罪，而詐騙罪是“被動交付型”犯罪?！爸鲃荧@取”是指行為人積極主動地采取各種手段從被害人處拿走財物?！氨粍咏桓丁眲t是指被害人基于錯誤認識或害怕心理等原因，“自愿”或者“被迫”地將財物交付給了行為人。

新型支付方式下財物的占有轉(zhuǎn)移需要第三方參與其中。買方通過自己的第三方支付賬戶將資金轉(zhuǎn)至賣方的第三方支付賬戶，從表面上看，資金的流轉(zhuǎn)、交付行為的完成僅依靠買賣雙方即可。然而，實際上第三方支付在資金轉(zhuǎn)移的過程中扮演著至關(guān)重要的角色。行為人不可能如同物理空間中的盜竊行為一般，將手伸入他人口袋中便可主動獲取財物，而是必須要向支付寶平臺發(fā)送資金調(diào)撥指令，才能讓支付寶平臺將保管的資金交付或轉(zhuǎn)移至行為人處。因而，新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪行為不具有“主動獲取”的特征。

困惑二：新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪行為屬于“秘密竊取”抑或“冒名使用”？

通說認為，盜竊是秘密竊取財物，詐騙是公開（冒名）騙取財物。筆者認為第三方支付侵財行為不屬于“秘密竊取”。

其一，不符合秘密竊取的主觀性因素。只要行為人自認為是秘密的手段，“拿走”他人財物的，即符合秘密性。在新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪中，當行為人冒用他人第三方支付賬戶進行支付、轉(zhuǎn)賬等行為時，行為人必然知曉其侵財行為的整個過程相對于第三方支付平臺都是公開的。因而也就不存在行為人自以為“秘密竊取”的情形。

其二，不符合秘密竊取的客觀性要求。新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財行為的過程是完全公開的。第三方支付平臺接到用戶指令后轉(zhuǎn)移資金到指定賬戶是基于其作為資金保管者盡到審核義務后的行為。雖然行為人獲取第三方支付賬號和密碼的方式可能是“偷瞄”“私下試探”等秘密方式，但竊財行為直接指向的對象是資金，第三方支付平臺作為資金保管者對于資金的轉(zhuǎn)移是完全知情的。

利用新型支付方式侵財行為應以信用卡詐騙罪定性

依筆者之見，非法獲取他人第三方支付賬號、密碼并在網(wǎng)絡(luò)上使用，與非法獲取他人信用卡并在ATM機上使用沒有本質(zhì)區(qū)別。對于后者的定性，理論和實踐中一直爭議不斷，其爭議的焦點就在于“機器能否被騙”。

筆者認為，按照智能程度劃分，可以將機器分為機械運作的機器、具有一定智能編程的智能機器和“機器人”三種類型。其一，機械運作的機器只是人們生產(chǎn)、生活的輔助工具，沒有接受人工編程，不能被騙。其二，具有一定編程的智能機器只是用于替代原有簡單和單一的機器功能，也不存在被騙的問題。其三，“機器人”可以被騙。筆者將那些人們通過電腦編程賦予其部分人腦功能且能替代人腦開展相關(guān)業(yè)務的機器，統(tǒng)稱為“機器人”。依筆者之見，ATM機就是這類“機器人”。之所以認為其不是“機器”，是因為我們通過電腦編程等賦予了ATM機等一些“人腦功能”（如ATM機實際具有的識別功能）；之所以認為其不是“人”，則是因為ATM機等除具有上述被賦予的識別并開展業(yè)務等“人腦功能”之外，并不具有人所具有的其他功能，即其不讀書、不看報，沒有情感，不談戀愛。需要指出的是，筆者將ATM機等比作“機器人”并非有意玩弄文字游戲，而僅僅是為了說明這一基本原理：即如果行為人利用“機器人”所具有的“人”的認識錯誤非法占有財物的，其行為理應構(gòu)成詐騙類的犯罪，而如果行為人只是利用“機器人”本身具有的“機械故障”非法占有財物的，其行為當然應構(gòu)成盜竊類的犯罪。要正確判斷“機器人”能否被騙，關(guān)鍵看其是否因為行為人的欺騙行為產(chǎn)生認識錯誤，這就要從“機器人”的識別能力與識別方式上考慮。

筆者認為，由于新型支付方式均是在網(wǎng)絡(luò)空間運作的，其運作原理與ATM機幾乎相同，因而新型支付平臺同樣也可以成為被騙的對象，合理性主要表現(xiàn)在三個方面。

首先，新型支付平臺在運作過程中體現(xiàn)的是設(shè)計者賦予其的人腦功能。從歷史發(fā)展的進程來看，意識只屬于人類，現(xiàn)代技術(shù)并沒有發(fā)展到足以使“機器人”產(chǎn)生“自我”意識，但是機器進行相當程度的意思表達早已成為現(xiàn)實。在技術(shù)完備和設(shè)計充分的情況下，機器可以完全按照設(shè)計者的要求對外界信息做出符合預期的反應。此時，機器根據(jù)預設(shè)條件代替人實施某些行為符合人的意志。筆者認為，新型支付平臺按照人的意志運行基本等同于人通過編程賦予其人腦功能。

其次，新型支付平臺同樣也可能陷入認識錯誤。有論者認為，只要賬號和密碼是真實的，就不存在新型支付平臺受騙的問題。顯然，這種說法是不能成立的。因為在新型支付平臺上使用他人的賬號和密碼本身就是欺詐行為，并不因為新型支付平臺僅能識別賬號和密碼卻不能識別“假人”，便認為新型支付平臺不能產(chǎn)生認識錯誤。行為人利用平臺程序“識別功能”上的認識錯誤，而在行為人提供他人真實賬號和密碼的前提下，讓新型支付平臺“自覺自愿”轉(zhuǎn)賬或支付錢款，這一行為完全符合詐騙類犯罪的行為特征。

最后，從刑事立法規(guī)范與刑事司法解釋的角度看，詐騙類犯罪的規(guī)定和解釋即是對新型支付平臺能夠被騙的一種法律承認。正如“冒用他人信用卡的”是信用卡詐騙罪的行為方式之一，其中的“冒用”即未經(jīng)本人授權(quán)、非本人使用。至于對柜臺人員使用，還是在ATM機上使用，刑法并未作出區(qū)分。相關(guān)司法解釋對此作了明確，《妨害信用卡司法解釋》第5條規(guī)定“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”，應當認定為“冒用他人信用卡”，以信用卡詐騙罪定性。

對于新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財行為究竟是以詐騙罪還是信用卡詐騙罪定性，不少學者（包括一些司法判例）認為這取決于行為人在實施侵財過程中是否利用了他人的信用卡信息資料。對此，筆者不能認同。第三方支付平臺支付的是數(shù)字化財物，數(shù)字化財物無論在第三方支付賬戶與信用卡賬戶之間輾轉(zhuǎn)往返多少個來回，其最根本的來源只能是信用卡賬戶，因為銀行才是數(shù)字化財物的最初發(fā)行人與最終兌換人。假如第三方支付平臺未與銀行簽訂合作協(xié)議，或者第三方支付平臺的客戶也未將支付賬戶與信用卡賬戶綁定，則第三方支付平臺的生存空間便不復存在，其“支付”功能也將淪為無源之水、無本之木。從這個意義上說，將第三方支付平臺理解為信用卡的一種新型支付方式可能更為符合事物的本來面目。既然第三方支付是信用卡的一種新型支付方式，那么不論行為人在實施侵財過程中是否“直接地”或者“表面上”利用了他人的信用卡信息資料，銀行或者第三方支付平臺作為最終的、實際上的受騙人始終是一個客觀存在的事實。對于此類行為，一律以信用卡詐騙罪定罪即可，而不應為表象所迷惑而在對相關(guān)侵財行為的定性上有所區(qū)別。

需要指出的是，如果行為人通過技術(shù)手段破解了第三方支付的安全防護措施，在不需要冒名使用他人賬戶和密碼的情況下非法占有他人財物的，應當構(gòu)成盜竊罪。此時行為人本質(zhì)是利用新型支付平臺程序故障而非法占有他人財物，與前文提及的行為人利用機器故障而取財?shù)男袨椴o二致。將該種行為認定為盜竊罪是完全合理和正確的，這也是許霆案之所以定性為盜竊罪的緣由所在。

對于新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財行為的定性，現(xiàn)行刑法規(guī)定與司法解釋適用上可能存在矛盾。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，對盜竊信用卡并使用的行為，以盜竊罪定性；而根據(jù)《妨害信用卡司法解釋》，對竊取他人信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的行為，以信用卡詐騙罪定性。在信息化時代，實踐中盜竊信用卡并使用的情形主要體現(xiàn)為竊取信用卡信息資料并使用，盜竊實體信用卡并使用的情況已經(jīng)越來越少，導致了“盜竊信用卡并使用，依照盜竊罪定罪處罰”這一條文的規(guī)定似乎顯得有些過時的問題。僅因非法使用信用卡信息資料場所與方式之不同，將在現(xiàn)實空間盜竊信用卡并使用的行為定性為盜竊，而將在網(wǎng)絡(luò)空間竊取他人信用卡信息資料并加以使用的行為定性為詐騙，未免將產(chǎn)生邏輯上的矛盾，也不利于司法實踐對新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財行為的定性。筆者認為，由于新型支付方式下網(wǎng)絡(luò)侵財行為只能發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間中，不存在行為人實際通過盜竊信用卡并使用的可能，因而對此類行為無法直接適用現(xiàn)行刑法的規(guī)定，而只能依據(jù)司法解釋的規(guī)定以信用卡詐騙罪定性。

綜上所述，筆者建議在今后的刑法修正活動中適時將“盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰”這一法律擬制廢止或者調(diào)整。在廢止或調(diào)整之前，應將盜竊信用卡并使用的行為一概認定為竊取信用卡信息資料并使用，進而認定為信用卡詐騙罪。

（作者系華東政法大學教授；摘自《法學評論》2017年第5期）