武翠丹

(西南政法大學 民商法學院， 重慶 404100)

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——基于規(guī)則漏洞填補的實證分析

武翠丹

(西南政法大學 民商法學院， 重慶 404100)

對于最具自治屬性的公司決議，《公司法》僅以一條框架式結(jié)構(gòu)規(guī)定瑕疵決議的救濟制度，顯然低估了公司決議之復(fù)雜性，傳統(tǒng)三段論式的司法裁判方法難以應(yīng)對多元化的瑕疵形式。通過對判例樣本的梳理，得出公司決議效力判斷的裁決結(jié)果受規(guī)則確定性程度的影響，呈現(xiàn)出即有趨同又有差異的特點。而規(guī)則不明、規(guī)則缺位即為法律漏洞的存在，那么對公司決議規(guī)則漏洞進行類型化識別乃為第一要位，再針對不同類型的漏洞找出適宜的裁判方法。

公司決議; 決議瑕疵; 法律漏洞

“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機械。會有需要填補的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有不需要回避的難點和錯誤”。法官司法裁判的魅力在于如何處理固化的法律規(guī)則與浮動的生活事實之間的關(guān)系。因此，在面對法律闕如的情況下法官如何進行裁判？據(jù)以填補規(guī)則漏洞的裁判思維是什么？據(jù)以裁判的方法又是什么？回答這些問題應(yīng)當建立在法官個案裁判思維的基礎(chǔ)之上，進而保障同類判決的合理性與合法性。由此，筆者以公司決議效力的司法認定為示范，通過對相關(guān)判決書的縱向分析予以說明。

一、檢視：公司決議效力認定之司法裁判進路

從規(guī)則生成的角度而言，《公司法》第二十二條關(guān)于公司決議的規(guī)范是應(yīng)市場經(jīng)濟之變，解審判實踐之憂思，以期在一定程度上保護投資者的利益訴求。但是通過分析樣本，可發(fā)現(xiàn)司法適用的結(jié)果似乎并不像規(guī)則預(yù)期的那般美好。公司決議效力判斷的裁決結(jié)果受規(guī)則確定性程度的影響，呈現(xiàn)出既有趨同又有差異的特點。對于規(guī)則明確的效力判斷，司法裁決結(jié)果較為統(tǒng)一，司法介入僅限于形式審查，只做合法性判斷，而不做正當性分析。對于偽造簽名、默示認可等規(guī)則不明的效力判斷，可能會出現(xiàn)個性化的裁決結(jié)果。對于利益主體訴訟地位等規(guī)則缺位的效力判斷，同類案件的裁決結(jié)果差異化明顯。

(一)規(guī)則明確之裁決結(jié)果趨同

在統(tǒng)計的樣本中，約89%的判決對爭議的決議內(nèi)容僅做合法性判斷，即是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及是否與公司章程相違背。只有約11%的判決(包括二審、再審法院)對爭議的決議內(nèi)容做了合理性論斷，即判斷決議內(nèi)容是否侵害股東權(quán)益以及是否損害公司利益等，例如劉旭訴北京藝進娛輝科技投資股份有限公司股東大會決議撤銷糾紛一案，案件爭議焦點為公司名稱、經(jīng)營范圍和設(shè)立宗旨能否通過股東大會決議的形式完成變更。一審法院以作出決議的股東違背股東平等原則，嚴重損害公司利益及其異議股東的利益為由，判定決議無效。又如徐永華訴東方建設(shè)集團有限公司股東權(quán)案，浙江省高級人民法院認為東方建設(shè)集團召開股東大會做出股權(quán)認購決議時，雖然沒有違反法律的強制性規(guī)范，也沒有違背公司章程的規(guī)定，但是基于沒有通知原告到場的行為，侵犯了原告的認股優(yōu)先權(quán)，屬于程序瑕疵，判定決議部分無效。

針對決議瑕疵的案件，裁決結(jié)果依瑕疵程度而定。根據(jù)瑕疵程度的不同，裁決結(jié)果的支持率也不相同。瑕疵類型可分為程序瑕疵、內(nèi)容瑕疵以及兩者兼具。首先，程序瑕疵諸如召集、通知、出席、主持、表決等，由于不涉及實體權(quán)利的判斷，此類案件通常提起決議撤銷之訴。其次，內(nèi)容瑕疵的案件，因為爭議焦點主要是對公司章程具體內(nèi)容的判斷，所以這類案件裁決結(jié)果個案差異化較為明顯。最后，針對兩者兼具的決議，主要聚焦于偽造簽名和虛構(gòu)決議。既可以基于程序瑕疵提起撤銷之訴，以原告是否有訴權(quán)為司法審查的重點，也可以基于內(nèi)容瑕疵提起無效之訴，以是否違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者公司章程為司法審查的重點。

(二)規(guī)則不明之裁決結(jié)果差異明顯

在法律規(guī)定不明確的情形下，由于法官自由裁量權(quán)的適用，裁決結(jié)果差異化明顯。

1.法定代表人訴訟主體資格的認定。主要呈現(xiàn)出兩種裁判結(jié)果，對應(yīng)兩種觀點。一種觀點認為法定代表人是代表公司行使職權(quán)的負責人，在訴訟過程中，法定代表人同公司的職能不可分割，因此，法定代表人不能提起針對公司決議內(nèi)容效力的認定之訴。另一種觀點建立在法定代表人兼具股東身份的基礎(chǔ)之上，基于其股東身份，只要決議內(nèi)容侵害其利益，就有權(quán)針對決議的內(nèi)容提起決議效力認定之訴，只是不得以法定代表人的身份應(yīng)訴。此外，針對這一問題有法院建議采取推薦制，由公司或者董事會作出誰為原告的推薦決議。

2.案由的確定。固定的規(guī)則無法窮盡多樣化的實踐，同樣，固化的案由亦不能涵蓋所有的糾紛。公司決議效力認定之訴依據(jù)案由規(guī)定，分為決議無效之訴和決議撤銷之訴兩種類型。但是，司法實踐中當事人也可能會提起決議不成立的訴訟請求。對此，有的法院認為基于案由不實應(yīng)判決決議無效；有的法院認為按照行為效力判斷規(guī)則，法律行為成立不等于法律行為生效，可以受理單獨請求的不成立之訴；有的法院則認為原告提起確認不存在的決議無效之訴不適格。另外，關(guān)于公司決議訴訟的司法常態(tài)是基于決議無效的否定之訴，倘若當事人提起決議確認有效之訴，是否具有妥適性？實際上，是否受理這類訴訟請求意味著司法介入公司決策的界限。保守派的法官認為，司法不易過多介入公司的經(jīng)營決策。故而，凡是法律沒有明確規(guī)定的事由，都不應(yīng)當受理。而激進派認為根據(jù)解釋學原理，公司法規(guī)則并沒有明確排除確認有效的訴訟請求，并且法官具有不得拒絕裁判的職責要求，法院應(yīng)當受理。不過，也有法院從司法謙抑性的角度提出質(zhì)疑，認為確認決議有效之訴超出了司法介入的范圍，應(yīng)當裁定駁回起訴。此外，關(guān)于案由的爭議，還見于內(nèi)容違法與程序瑕疵是否完全等同于無效與可撤銷的裁決效果。倘若司法實踐中以內(nèi)容違法提起可撤銷之訴，抑或是以程序瑕疵提起無效之訴，法院應(yīng)當何為，是駁回起訴還是直接受理？

3.裁決結(jié)果的效力范圍。通常而言，公司決議屬于公司內(nèi)部經(jīng)營決策行為，決策內(nèi)容體現(xiàn)了公司意志，但可能會基于一些法律行為如合同而與外部發(fā)生法律效力。當出現(xiàn)上述情形時，案件的裁決結(jié)果是否波及與決議相關(guān)的外部關(guān)系？有法官提出裁定決議無效，是自始無效，在此基礎(chǔ)上的外部法律行為也當然無效。也有法官認為公司決議是公司單方法律行為，決議內(nèi)容沒有對外宣示，所以不應(yīng)當波及外部法律關(guān)系。此外，還有法官提出應(yīng)當以第三人是否為善意而做區(qū)別化裁決，善意則豁免。

(三)規(guī)則缺位之個性化裁判

“在處于邊際地帶的規(guī)則，以及由判決先例的理論所開創(chuàng)出來的領(lǐng)域中，法院則發(fā)揮著創(chuàng)造規(guī)則的功能”。對此，法律適用需要法官運用體系解釋、目的解釋等方法進行裁判，同時，在個案裁判中依據(jù)后果主義對案件裁決效果進行考量，作出填補規(guī)則缺位的個性裁判。

1.程序瑕疵程度的判斷。程序瑕疵判斷是法律賦予股東和利益相關(guān)人的權(quán)利救濟方案。然而，對于顯著輕微的瑕疵，是否一定給予否定評判？以聶某訴某咨詢公司股東會決議撤銷糾紛案為例，公司未按照公司章程的約定通知股東參加股東大會，法官認為基于公司經(jīng)營管理的穩(wěn)定性，應(yīng)當以程序瑕疵有否侵害權(quán)利人的利益為衡量標準，以公司利益與股東權(quán)利是否平衡為價值判斷標準，對程序瑕疵做縮小解釋。據(jù)此，本案情形顯然不符合撤銷決議效力之標準，判決結(jié)果不應(yīng)支持原告的訴請。

2.瑕疵補正的認定?；诔绦蜩Υ玫目沙蜂N之訴，如果當事人及時對瑕疵程序予以修正，那么法院是否應(yīng)當支持？例如，公司未按章程規(guī)定通知股東會的召開程序，股東提起撤銷決議之訴，一審判決予以支持。公司不服并提起上訴，在二審開庭前，就同樣的決議內(nèi)容按照公司章程的規(guī)定通知了股東參加會議，在會議上通過決議。二審法官認為，公司對程序瑕疵的修正行為發(fā)生在庭審之前，應(yīng)當否定可撤銷之訴。

二、規(guī)則漏洞的類型化識別

規(guī)則漏洞填補的第一要位是準確定位漏洞，而漏洞的確認需要經(jīng)歷復(fù)雜的邏輯推理而非簡單的說明。法官適用法律的過程，首先需要將生活事實歸納為合乎裁判需要的案件事實，然后根據(jù)歸納的案件要點，尋找爭議焦點，再以此找尋法律規(guī)范。在這個過程中，案件事實的轉(zhuǎn)化是司法裁判過程的第一步，法官根據(jù)歸納的案件事實尋找法律規(guī)范的過程是司法裁判的第二步。

(一)規(guī)則漏洞的識別標準

法官在案件事實與法律規(guī)范之間往返回顧時，將案件事實通過歸納提煉找尋適合的法律規(guī)范，在此過程中，如果根據(jù)案件事實不能找到合宜的法律規(guī)則，就屬于法律應(yīng)當規(guī)定而未能規(guī)定之情形，即可認為漏洞存在，抑或言，判斷案件中爭議的利害關(guān)系是否受法律調(diào)整，此處所講的利害關(guān)系就是識別法律漏洞的檢驗標準。具體要點可見：

1. 法律漏洞和法外空間的區(qū)分。以案件事實涉及的利害關(guān)系是否受規(guī)則保護為前提。只要法益屬于應(yīng)受規(guī)則保護而規(guī)則欠缺就視為法律漏洞，無論這個欠缺是個別規(guī)則的部分缺位，還是整個法典背景下的缺位，只要法益不屬于法外空間，就可以談及法律漏洞的問題。不過，應(yīng)當注意區(qū)分是法典的缺位還是個別規(guī)則的缺位。

2．從法律條文的表意工具而言，法律規(guī)則的事實構(gòu)成要件以及法律后果都不欠缺，是否就可以否定漏洞的存在？在這種情況下，應(yīng)當根據(jù)后果主義的理念考量如此裁決的結(jié)果是否合乎情理？如果不能服眾，此種情況屬于應(yīng)有法而無法的隱藏漏洞。針對隱藏漏洞填補的關(guān)鍵點在于適用范圍的限縮，而且以普世的倫理標準為準據(jù)。

3．法律規(guī)范競合的識別，當具備多重法律規(guī)范時，根據(jù)事實構(gòu)成要件可以得出適宜的法律后果，但規(guī)則之間不能共存，甚至還會相互沖突。這時需要建構(gòu)法律體系的整體框架，根據(jù)立法目的及其法律規(guī)范的評價找出最適宜的法律規(guī)范，從而消除司法裁判適用的窘境。

(二)明顯漏洞——決議不成立之訴

鑒于規(guī)則漏洞的識別標準，待決的個案以是否有明確規(guī)則為標準，將規(guī)則漏洞分為“明顯漏洞”和“隱藏漏洞”。在我國公司決議瑕疵“二分法”的處理框架下，以“決議無效”評價決議內(nèi)容違法之情形，以“決議可撤銷”應(yīng)對程序瑕疵及內(nèi)容違反章程之情形。結(jié)果導(dǎo)致諸如表決人簽章被偽造之情形、召集程序瑕疵致使決議不能成立之情形等均難以獲得適當?shù)姆稍u價與處置，裁判思路往往是各抒己見，裁決結(jié)果難以統(tǒng)一，此種情況正是應(yīng)當規(guī)范而未規(guī)范致使法律體系計劃不圓滿，則本條法律規(guī)范存在法律漏洞且為明顯漏洞。參考德國、日本、韓國等國家均增設(shè)“決議不成立”之三分法，大有取代二分法之勢。關(guān)于“決議不成立”的界定，是指“公司決議的形成過程中出現(xiàn)明顯重大的瑕疵，致使決議成立不能”。以偽造簽名為例，基于股東或者董事的簽名被偽造而提起決議無效之訴，法官通常以不能反映股東或者董事真實意思表示為由，而肯定無效之訴。也有法官以被偽造簽章的表決人是否知悉會議內(nèi)容為標準認定決議是否無效，如果有證據(jù)能夠證明被偽造簽章的表決人知悉會議內(nèi)容，那么即使有偽造簽名之事實，也不構(gòu)成決議無效之理由。此外，也不乏有法官突破固有思維，勇于大膽嘗試，得出決議不成立的裁決結(jié)果。

(三)“隱藏漏洞”——內(nèi)容違法的認定

參見《公司法》第二十二條第一款關(guān)于“內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)”立法用語的判斷。依文義解釋凡是違反法律、行政法規(guī)的決議當屬無效，且自始無效，似乎并無不妥。但根據(jù)公司決議法律體系的分析，以股東會決議為例，股東決議的實質(zhì)是股東基于股權(quán)對公司重大事項決策的結(jié)果，從法律性質(zhì)上看，股東會決議的過程就是股東締約的過程。本著契約自由的原則，維護市場交易安全的準則，司法應(yīng)當謹慎介入私人自治范疇。由此，第1款規(guī)定的“內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)”的規(guī)范顯然過于原則化。按照規(guī)則性質(zhì)的原理分析，違反法律、行政法規(guī)的決議并不必然無效，只有違反了效力性強制規(guī)范時才會導(dǎo)致無效。故此，筆者認為對“內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)”不能簡單機械地視為法律解釋的問題并作出簡要的回答，必須回溯到公司決議的實質(zhì)及其立法目的，即保護的法益是什么？由此，本條款屬于隱藏漏洞。

三、漏洞填補的類型化分析

法律漏洞的識別事實上是對法律規(guī)范評價的過程，識別之后依據(jù)一定方法予以填補的行為，也是一個評價的過程，即“法官在法律解釋和事實認定過程中必須進行利益衡量作出價值判斷，并將評價標準加以類型化”，“通過對不同的漏洞種類加以區(qū)分，可以將模糊不清的漏洞概念規(guī)定得更加精確，在實踐中更易于適用”。以類型化的視角對法律漏洞進行識別，可以由此分析缺陷產(chǎn)生的機制，并可以對癥下藥，從而為法律漏洞的填補提供更為清晰的進路。

(一)明顯漏洞——類推適用

基于明顯漏洞的特征，學者通常依據(jù)類推的方法進行填補。通過規(guī)則轉(zhuǎn)用的方式將法律規(guī)則中含有的A構(gòu)成要件適用于相類似卻無法律規(guī)則規(guī)定的B構(gòu)成要件，常見的有利益衡量、目的性擴張等。針對上文偽造簽名這一瑕疵類型的認定，在我國現(xiàn)行“決議效力兩分法”的立法框架之下，尚不能找到明確的對應(yīng)評價。對于是否要改“二分法”為“三分法”，增設(shè)“不成立之訴”的問題，筆者認為，若能夠按照瑕疵程度的判斷標準，以類推的方式進行填補，“決議無效”能夠合乎理性地解決重大的程序瑕疵，則沒有必要增設(shè)類型，避免造成體系改革的不經(jīng)濟。

(二)隱藏漏洞——目的論限縮

“隱藏”漏洞的情形是雖有規(guī)則，但其適用與法律目的不符。隱藏漏洞填補的關(guān)鍵在于適用范圍限縮，在適用于具體個案時還須不違背人們普遍的道德情感，即以通常的道德倫理準則為準據(jù)，并加以結(jié)果檢視。如若按照其他方法仍不能填補法律漏洞時，可以依據(jù)一般的法律原則、法律價值進行填補，一般由憲法以及法律規(guī)范中可以推出的法律價值判斷。

根據(jù)第1款的文義解釋似乎有擴大司法介入公司自治之嫌，但如前文所言，針對隱藏漏洞，在滿足法律計劃圓滿性的情況下屬于應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定的范疇，則對隱藏漏洞進行填補時，于方法論基礎(chǔ)之上應(yīng)著重考慮立法目的及其基本價值。探究立法背景，將內(nèi)容“違反法律、行政法規(guī)”的規(guī)則限縮到效力性的強制規(guī)范，反映了司法對公司內(nèi)部事項介入的審慎態(tài)度。因此，過于寬泛的解釋可能會造成公司經(jīng)營的動蕩，不利于公司的經(jīng)營發(fā)展，這也與基本法理相違背。由此，“將不符規(guī)范目的之部分排除在外，僅剩的法律意義更為精純”。反之，作任意性解釋可能會引發(fā)公司決議無效之訴的濫用，也不利于公司機能的有效發(fā)揮。

四、超越法律計劃之決議內(nèi)容效力的認定標準

“超越法律的整體計劃，卻仍然在法律秩序體系之內(nèi)。”以倫理性原則為依據(jù)，在整體的法律體系框架內(nèi)，綜合考慮利益相關(guān)者的正當性影響因素，且不得相背離。這種填補只是為了滿足交易上的迫切需要，要求司法在結(jié)果上給予最終的認可。正如司法對公司決議內(nèi)容效力的認定，其本質(zhì)涉及的是司法權(quán)介入的限度問題。公司自治是基礎(chǔ)，縱觀司法實踐經(jīng)驗，公司決議內(nèi)容效力的認定須滿足三個維度的標準要求。

(一)正當性標準

公司自治要求“將公司企業(yè)委托公司所有人之股東自行監(jiān)督，僅在特殊情況下，始發(fā)動公權(quán)力，由行政機關(guān)或司法機關(guān)加以必要干涉”。有限干預(yù)理論要求司法對公司經(jīng)營事務(wù)的裁判必須有其正當性基礎(chǔ)，即以衡量司法對決議進行裁判的現(xiàn)實必要性為首要條件，以是否“竭盡內(nèi)部救濟”為判斷原則。而次要條件是判斷爭議焦點是否符合效益規(guī)則，即從成本角度考量糾紛的最佳解決者。避免因司法的不當介入或過度干預(yù)無形中增加了申請人的成本，導(dǎo)致公司利益受損。需要注意的是，即使裁判具備正當性基礎(chǔ)，司法對決議事項的干預(yù)也僅限于對決議事項的效力作出裁判。

(二)必要性標準

司法對公司決議的審查，首先，以限定在法定范圍之內(nèi)為前提。參照指導(dǎo)案例10號中關(guān)于審查范圍的說明，如“以內(nèi)容違法為由請求決議無效”的審查范圍應(yīng)當是依據(jù)“內(nèi)容是否違反法律和行政法規(guī)”。其次，以限定在合理范圍之內(nèi)為基礎(chǔ)。如司法實踐中對偽造簽名的審查除了合法性判斷，還應(yīng)當審查其內(nèi)容是否屬于公司的意思表示。又如，關(guān)于瑕疵程度的判斷，一項決議因為一處顯著輕微的程序瑕疵而導(dǎo)致決議的無效，是否有其不合理性？鑒于此，法院絕對地、機械地否定決議效力似有不妥，應(yīng)當基于職業(yè)素養(yǎng)審慎平衡各種利益關(guān)系，根據(jù)綜合考量的結(jié)果最終作出是否有效的裁決。最后，以限定在形式范圍之內(nèi)為根本，不基于主觀臆斷進行合理性審査。就法官與決議內(nèi)容的關(guān)系而言，上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，法官不應(yīng)當過度干預(yù)。或者說如果決議內(nèi)容屬于商業(yè)判斷范疇下的公司經(jīng)營事項，那么司法應(yīng)當尊重公司自治的權(quán)力。

(三)實效性標準

以結(jié)果檢視司法介入的效果。在司法裁決過程中，法官應(yīng)當考慮裁決結(jié)果可能造成的社會后果。首先，“判斷裁決結(jié)果對決議的效力是否具有執(zhí)行的實際意義，無必要對既往的糾紛進行處理”。譬如基于程序瑕疵已然修正而提出的撤銷之訴，事實上，法官已無裁決的必要。其次，結(jié)果的效力范圍是否超越了法律外部關(guān)系。公司法作為市場經(jīng)濟的基本法，商事效率要求商事行為應(yīng)當符合外觀主義的原則，那么司法對公司決議效力裁決后其裁判后果是否侵犯其商事外觀主義？換言之，即使決議的效力已被司法裁決否定，外部關(guān)系也不當然無效。而是應(yīng)當審查是否屬于善意的第三人及其利益是否應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，正所謂“內(nèi)外有別”。

總而言之，“法律不可能盡善盡美，其意義晦澀者有之，有待法官闡釋；條文漏洞者有之，有待法官補充；情況變更者有之，有待法官為漸進的解釋”。故此，法官所依據(jù)的裁判標準就像“鐘擺”，看似軌跡重合、幅度統(tǒng)一，實則力道變化、左右平衡。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

“馬克思主義與當代中國”欄目征稿啟事

本刊新開設(shè)“馬克思主義與當代中國”欄目，旨在發(fā)表以探究馬克思主義理論與當代中國新形勢、新問題、新發(fā)展為主題的高水平的學術(shù)成果，以彰顯馬克思主義基礎(chǔ)理論研究的現(xiàn)實意義。

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《暨南學報》(哲學社會科學版)編輯部

2017年4月6日

2016-12-11

重慶市社會科學規(guī)劃博士項目《公司法律形態(tài)區(qū)分設(shè)計研究》(批準號：2015BS043)。

武翠丹(1986—)，女，山東菏澤人，西南政法大學民商法學院博士生，主要研究方向為公司法。

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1000-5072(2017)04-0058-07