摘 要 P2P網(wǎng)貸在我國發(fā)展十分迅速，在有力推動金融市場發(fā)展的同時，也存在了諸多刑法問題，既表現(xiàn)為P2P網(wǎng)貸創(chuàng)新模式引發(fā)的金融刑法關于一些金融犯罪的底線的認定，又反映出金融刑法介入P2P網(wǎng)貸的滯后性與不合理性。金融刑法在立法、司法上需要根據(jù)P2P網(wǎng)貸金融發(fā)展進行一定的調(diào)整，不能按照原有標準界定P2P網(wǎng)貸行為，要本著金融市場發(fā)展與金融刑法發(fā)展相適應的原則來調(diào)整金融刑法。

關鍵詞 P2P網(wǎng)貸 金融刑法 危機

作者簡介：王巖，黑龍江省泰來縣人民法院助理審判員。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.036

一、P2P網(wǎng)貸的發(fā)展及變異

P2P網(wǎng)貸是指個人對個人的一種小額直接借貸，是依托現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術的一種新型借貸模式。它通常被人們理解為傳統(tǒng)借貸模式轉(zhuǎn)移至互聯(lián)網(wǎng)的借貸平臺來實現(xiàn)。P2P網(wǎng)絡借貸最早由英國Zopa于2005年創(chuàng)立，之后在美國、歐洲等國家興起。我國第一家網(wǎng)絡借貸P2P公司成立于2007年，基于互聯(lián)網(wǎng)借貸具有審查手續(xù)簡便、方式靈活、速度快、交易費用低等特點，P2P在我國的發(fā)展受到了中小企業(yè)的歡迎，據(jù)現(xiàn)有統(tǒng)計機構數(shù)，截至2016年底，國內(nèi)運行正常的P2P平臺有2000多家，月成交額達550億元左右，P2P網(wǎng)貸呈現(xiàn)井噴式增長態(tài)勢。

P2P網(wǎng)貸平臺最初成立定位的是中介服務，它既不吸儲也不放貸，而是為借貸雙方提供信息服務而收取中介費用。但是，隨著我國P2P行業(yè)的發(fā)展，遇到了許多問題，其中由于商業(yè)信用體系不健全，導致出現(xiàn)借款人不還款的情況經(jīng)常出現(xiàn)，使得貸款人難以有效保障自身權益。因此，P2P網(wǎng)絡貸款開始作為第三方直接參與到借貸人之間的交易，從中作為借貸雙方的保障橋梁，切斷了借貸雙方的直接聯(lián)系。在這種情況下，P2P模式開始出現(xiàn)變異。如債權轉(zhuǎn)讓模式、擔保模式、風險準備金模式等，其中債券轉(zhuǎn)讓模式運行最為成功，當前幾乎所有的P2P網(wǎng)貸平臺都在采用這一模式。

債權轉(zhuǎn)讓模式是指借貸雙方不直接簽訂合同，而是通過P2P網(wǎng)貸平臺對期限、金額進行雙重分割。其運作方式是先有P2P網(wǎng)貸平臺給資金需求者進行放貸，由此形成債權，然后網(wǎng)貸平臺再通過網(wǎng)絡運作，使債券轉(zhuǎn)讓給投資者。在這個運作過程中，P2P網(wǎng)貸平臺就是資金運轉(zhuǎn)的重要橋梁，運作性質(zhì)即資產(chǎn)的證卷化。這一運作模式之所以能夠有效運行，與P2P網(wǎng)貸平臺在符合《合同法》第79條前提下的將債權進行金額、期限的雙重拆分，以迎合當下社會閑散小額資金持有者投資以及幫助中小企業(yè)解決資金困難等具有密切關系。這一模式的運行，使得P2P網(wǎng)貸平臺具有了類似銀行的屬性，它不斷通過形成新債權、對債權進行拆分，形成持續(xù)運行體系，并從中賺取利潤。

P2P網(wǎng)貸變異直接參與到借貸雙方關系中，使得它在缺乏合理審批、有效監(jiān)管等體系下，時刻面對非法集資、集資詐騙等金融刑法紅線。P2P網(wǎng)貸平臺的運行是當前金融創(chuàng)新發(fā)展的一種新模式，與此同時部分行為又與當前金融刑法傳統(tǒng)規(guī)定相沖突，如何看待P2P網(wǎng)貸，這給金融刑法在立法、司法等領域帶來了危機。

二、P2P網(wǎng)貸引發(fā)金融刑法危機

隨著P2P網(wǎng)貸平臺的快速發(fā)展，關于P2P網(wǎng)貸與金融刑法的話題日漸增多，在當前的金融管理體制和金融刑法規(guī)范體系下，P2P網(wǎng)貸運行模式從一開始就面臨了非法集資、集資詐騙等金融刑法風險，同時這也是P2P網(wǎng)貸需要進一步發(fā)展一直面臨的困境。

（一）P2P網(wǎng)貸行為給金融刑法適用帶來的危機

對于“變相吸收公眾存款”的行為，在90年代“德隆系”案中，我國司法機關做出了解釋，點出了兩條民間融資的刑法紅線，一是不得承諾保本收益，二是不得建立資金池，集聚資金。這成為之后民間融資運行的硬標準，也是司法實踐用于界定“變相方式”非法吸收公眾存款的主要條件。之后，我國最高人民法院又出臺了有關法律解釋，對非法吸收公眾存款或者變向吸收公眾存款進一步明確了四個條件，這其中的關鍵要素依然是是否設立資金池與保本收益。

對于P2P網(wǎng)貸平臺而言，是否觸及了這兩條刑法紅線呢？首先，在P2P網(wǎng)貸平臺運行過程中，為了保障放款人利益，專門成立了風險金，風險金主要用于賠付投資人的損失，同時賠付的損失額度也限定在風險金范圍內(nèi)。當P2P網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)壞賬時，風險金能過夠添補壞賬額度。這樣的風險金保障機制，將原有投資人應承擔的風險直接轉(zhuǎn)移給P2P網(wǎng)貸平臺，而這在本質(zhì)上恰恰與承諾保本付息相類似，這是一種變相的承諾保本收益。我國許多學者也認為P2P這樣的模式恰恰與最高法院對于非法集資定義相同，因而認定P2P網(wǎng)貸變相承諾保本收益是有一定依據(jù)的。與此同時，P2P網(wǎng)貸平臺是否設立了資金池呢？從實踐中可以看出，P2P網(wǎng)貸沒有直接設立資金池，但是通過運行模式形成了資金使用池權池，P2P網(wǎng)貸平臺沒有直接的資金池，而是通過與投資者簽訂協(xié)議，賦予P2P網(wǎng)貸從投資者賬戶劃撥資金的授權，當P2P平臺開始轉(zhuǎn)讓債權后，就直接從投資者賬戶進行資金運行配置，這表明雖然P2P網(wǎng)貸平臺沒有實際的資金池，但是可以通過協(xié)議賦予自己一定的資金控制權，這種控制權可以對投資者資金隨時進行配置，從金融刑法上如何認定P2P網(wǎng)貸的這種行為，是否屬于建立資金池，仍有待商榷。

（二）金融刑法介入P2P網(wǎng)貸的尷尬

隨著P2P網(wǎng)貸的快速發(fā)展，其存在的問題也逐漸暴露出來，據(jù)網(wǎng)貸之家網(wǎng)站的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2015年底，我國P2P網(wǎng)貸行業(yè)出現(xiàn)問題的平臺有1263年，占到了總數(shù)的三分之一。2015年平均每月出現(xiàn)問題平臺數(shù)為73家。其中，最為典型的是e租寶，被明確認定為涉嫌非法集資，涉案金額高達500多億元，涉及我國31個省份的90多萬投資人。對于這樣的P2P網(wǎng)貸發(fā)展情況，金融刑法該持什么態(tài)度，如何介入，成為擺在立法者和司法者面前的突出問題。從當前P2P網(wǎng)貸被查的案例來看，被立案的依然是少數(shù)，但是許多P2P網(wǎng)貸平臺雖已觸及了金融刑法紅線，但是并沒有被追究法律責任，有的雖然已經(jīng)案發(fā)，但是責任追究方面沒有進入刑法程序。P2P網(wǎng)貸的案發(fā)多數(shù)以資金鏈斷裂，無法繼續(xù)運轉(zhuǎn)資金流，從而引發(fā)投資人資金和利息無法收回。由于目前P2P網(wǎng)貸屬于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新發(fā)展形態(tài)，許多地方對P2P網(wǎng)貸讓然給予灰色關注，同時也因為P2P網(wǎng)貸在長期缺乏有效指導、監(jiān)管的環(huán)境下，牽涉的社會群體多、利益大，出現(xiàn)問題往往借助刑法無法有效解決社會綜合問題，因而許多地方?jīng)]有對出現(xiàn)問題的P2P網(wǎng)貸引入刑法機制，這也使得金融刑法介入出現(xiàn)了尷尬情況。 總體來看，金融刑法無法有效介入P2P網(wǎng)貸主要表現(xiàn)為我國金融領域的立法沒有與金融發(fā)展相匹配，同時司法與立法存在了雙向偏離。對于P2P網(wǎng)貸的新形態(tài)、新行為無法以非法吸收公眾存款罪等進行刑法干預，而進行干預又無法達到預期效果，備受社會質(zhì)疑。同時，現(xiàn)行的金融刑法犯罪條文與金融市場發(fā)展需求不匹配，存在過嚴、過寬的問題，執(zhí)行起來有難度。

三、金融刑法對P2P網(wǎng)貸發(fā)展的應對策略

（一）針對金融新形態(tài)，金融刑法解釋應限縮

由于金融創(chuàng)新發(fā)展具有多樣性，形態(tài)也存在多樣性，而金融刑法解釋常常滯后于金融創(chuàng)新形態(tài)，因此為避免金融刑法制約金融經(jīng)濟的健康發(fā)展，在解釋適用時應該持有審慎態(tài)度，盡量縮小適用范圍。以非法吸收公眾存款罪為例，P2P網(wǎng)貸是否具有資金池是當前許多學者爭論的焦點，有的法律學者認為P2P網(wǎng)貸擁有對資金的控制權，實質(zhì)也是存在資金池，應當追求行為人的法律責任。但是，筆者認為P2P網(wǎng)貸這種新形態(tài)，在解釋條文時，應該考察這種行為是否具有實質(zhì)的社會危害性，而不是硬性的以有資金池來衡量，對資金具有控制權但并不等同于具有社會危害性，也不必然對金融市場造成危害。因此，對于P2P網(wǎng)貸這種金融創(chuàng)新形態(tài)，刑法解釋有時會滯后，不能盲目的套用，要有辯證性的看待行為本身。

（二）依據(jù)金融市場化需求調(diào)整金融刑法立法

隨著金融市場化發(fā)展，金融刑法面臨的問題也越來越多，因此在金融犯罪的明目上開始出現(xiàn)擴容的情況。針對這一趨勢，許多學者認為不能盲目的擴大犯罪名錄。但是筆者認為，批判金融刑法立法擴容不能單向的看待，要把握金融市場發(fā)展與金融違法行為之間的關系，隨著金融市場的多元化發(fā)展，金融違法行為也會隨之增多，適當?shù)臄U大犯罪名錄并無不妥。為了規(guī)范金融市場的創(chuàng)新發(fā)展，增大犯罪行為類型是一種約束指導，這具有一定必要性。與此同時，金融刑法立法要隨著金融市場的發(fā)展進行理性調(diào)整，尤其是根據(jù)當前P2P網(wǎng)貸創(chuàng)新發(fā)展的模式，在立法理念、實踐中都要以促進市場健康發(fā)展為主，著眼于維護金融市場的安全有序。

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