許培培+許國(guó)棟

【摘 要】 在職務(wù)犯罪中，受賄罪是一種典型、犯罪率比較高的一種犯罪，而斡旋受賄罪是受賄罪一種特殊的犯罪形式，隨著社會(huì)的發(fā)展，斡旋受賄的行為也越來(lái)越多，但在認(rèn)定的過(guò)程中存在一些疑惑和難點(diǎn)，本文是從斡旋受賄罪法律適用的角度出發(fā)，對(duì)一些疑難問(wèn)題進(jìn)行剖析。

【關(guān)鍵詞】 斡旋 受賄 國(guó)家工作人員 不正當(dāng)利益

便利條件

一、斡旋受賄罪的概述

（一）何為斡旋？ 斡旋，從文義的角度講是調(diào)解爭(zhēng)端，第三者從中調(diào)解矛盾的意思，國(guó)際法中斡旋是解決國(guó)際爭(zhēng)端的一種方法，由第三方在兩國(guó)之間說(shuō)合、調(diào)解和斡旋，提出建議或者是轉(zhuǎn)達(dá)各方的條件和建議。如今的斡旋受賄犯罪中的斡旋行為結(jié)構(gòu)和這種解釋比較相似，也就是行為人用自身的職權(quán)或者地位的影響力，用自己的名義請(qǐng)求其他國(guó)家工作人員用其職務(wù)上的行為完成請(qǐng)托人的相關(guān)請(qǐng)求，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的行為。

（二）何為斡旋受賄罪？ 我國(guó)刑法第 385 條規(guī)定了受賄罪，作為受賄類犯罪的特殊形式的斡旋受賄罪規(guī)定在我國(guó)刑法的第 388 條，即國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。普通受賄中，受賄罪的主體是直接用的自身的職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取相應(yīng)的利益，斡旋受賄和普通受賄比較來(lái)看是具有間接性的，利用自身的地位、職權(quán)的影響和其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為進(jìn)行職務(wù)犯罪。

二、關(guān)于斡旋受賄罪的主體認(rèn)定

斡旋受賄罪的主體是國(guó)家工作人員， 國(guó)家工作人員的范圍和認(rèn)定一直是實(shí)踐和理論中爭(zhēng)議較大的一個(gè)點(diǎn)，《刑法》第 93 條規(guī)定了國(guó)家工作人員的范圍。由此93條可以看出，國(guó)家工作人員可以分為四類，前三類是相對(duì)比較好理解的，但是最后一類“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，把握起來(lái)相對(duì)比較困難，但是在對(duì)93條第二款的解釋中規(guī)定了其范圍。包括（一）救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的管理；（二）社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國(guó)有土地的經(jīng)營(yíng)和管理；（四）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關(guān)計(jì)劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。

從刑法第93條的國(guó)家工作人員范圍中，可以得出“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的一個(gè)本質(zhì)特征，對(duì)于“從事公務(wù)”應(yīng)該從其特征上來(lái)把握和理解?！皬氖鹿珓?wù)”應(yīng)該有以下三個(gè)方面的特征：第一，具有管理性；第二，具有公務(wù)合法性；第三，具有國(guó)家代表性。由此引出，國(guó)家工作人員認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上的不同理論，目前主要是有兩種理論：身份說(shuō)和公務(wù)說(shuō)。身份說(shuō)是指行為人在進(jìn)行職務(wù)犯罪的過(guò)程中要具有國(guó)家工作人員的身份，才能成為職務(wù)犯罪的主體；而公務(wù)說(shuō)認(rèn)為，既然“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員一個(gè)共同的本質(zhì)特征，那么國(guó)家工作人員資格的認(rèn)定就不能限于行為人是通過(guò)何種方式取得的從事公務(wù)的資格，要是行為人的行為符合從事公務(wù)的三個(gè)特征，那么他就屬于國(guó)家工作人員，這就對(duì)他真正的身份是否為國(guó)家工作人員沒(méi)有要求。我認(rèn)為斡旋受賄罪中或者其他的職務(wù)行為犯罪中，國(guó)家工作人員的應(yīng)該以“公務(wù)說(shuō)”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

三、斡旋受賄與一般受賄的關(guān)系

斡旋受賄和普通受賄是特殊與一般的關(guān)系，在前文中已經(jīng)提到，二者在構(gòu)成要件中有一定的區(qū)別：一，斡旋受賄是行為人利用自身的地位、職權(quán)的影響和其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為進(jìn)行職務(wù)犯罪，用自己的名義請(qǐng)求其他國(guó)家工作人員用其職務(wù)上的行為完成請(qǐng)托人的相關(guān)請(qǐng)求，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益起到了促成的作用，也就是進(jìn)行了斡旋的行為。普通受賄中行為人是直接用自己的職務(wù)進(jìn)行權(quán)錢交易；二，斡旋受賄中要謀取的是不正當(dāng)?shù)睦?，普通受賄中僅僅要求的是謀取利益，對(duì)于利益是否是正當(dāng)?shù)臎](méi)有要求；三，斡旋受賄中行為人收受請(qǐng)托人的財(cái)物不要求是非法的，普通的受賄中則需要是違法的，原因是為制止行為人收受請(qǐng)托人的財(cái)物是以合法形式掩蓋非法的目，掩人耳目的一種行為。

四、對(duì)于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解

斡旋受賄罪行為也就是行為人用自身的職權(quán)或者地位的影響力，促使和影響其他國(guó)家工作人員進(jìn)行職務(wù)上的行為。這里表現(xiàn)出來(lái)了行為人在斡旋受賄罪中進(jìn)行斡旋行為的雙重利用性。這種便利條件是行為人的職權(quán)或者是地位的影響，而不是上下級(jí)單位的隸屬的關(guān)系，也不是制約的關(guān)系，否則就不能適用刑法的第388條，而是適用刑法的第385條。斡旋時(shí)行為人可以不積極的利用自己地位或者職權(quán)形成的影響，只要行為人以國(guó)家工作人員的角度實(shí)施了斡旋的行為就可以。

五、對(duì)于為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益的理解

斡旋受賄中行為人要為請(qǐng)托人謀取的是不正當(dāng)?shù)睦?，在學(xué)界對(duì)于“不正當(dāng)利益”的范圍是有一些分歧，也存在不少的學(xué)說(shuō)，例如不應(yīng)得利益說(shuō)、違背職務(wù)說(shuō)、手段違法說(shuō)、非法利益說(shuō)。 這些觀點(diǎn)有各自的合理之處，也有一定的局限，在實(shí)踐中操作的時(shí)候過(guò)于片面，也會(huì)出現(xiàn)放縱違法犯罪的情況，我認(rèn)為“不正當(dāng)利益”應(yīng)該包括兩個(gè)方面，一是利益本身就是不正當(dāng)?shù)?，違反相關(guān)的法律法規(guī)，第二是利益本身是正當(dāng)?shù)?，但是以不正?dāng)?shù)氖侄潍@取的，這也是屬于不正當(dāng)利益，在斡旋受賄罪中，具有其中的任何一個(gè)方面的利益，都應(yīng)該認(rèn)定為是不正當(dāng)?shù)摹?我認(rèn)為這樣比較合理，也方便在實(shí)踐中把握和操作。

結(jié)束語(yǔ)

對(duì)于以上這些有爭(zhēng)議的疑難點(diǎn)，斡旋受賄的立法應(yīng)進(jìn)一步的完善，比如對(duì)于普通受賄以外的其他犯罪形式單獨(dú)定罪、對(duì)受賄罪類的主體范圍、收受的財(cái)物的范圍、謀取的正當(dāng)或者不正當(dāng)利益的范圍進(jìn)行系統(tǒng)規(guī)定等。使對(duì)受賄犯罪的打擊更有針對(duì)性，有法可依。以減少實(shí)踐中一些受賄類犯罪難以查處的現(xiàn)象，使一切的受賄行為都逃不出法律的制裁。

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