周姍姍

（360000 廈門市湖里區(qū)人民法院 福建 廈門）

商法的公法性質(zhì)

周姍姍

（360000 廈門市湖里區(qū)人民法院 福建 廈門）

商法的公法性質(zhì)緣起商法公法化現(xiàn)象。本文從公私法劃分的傳統(tǒng)入手，重點關(guān)注商法的調(diào)整對象與調(diào)整方法，并結(jié)合商事法律規(guī)范的歷史和發(fā)展，理清其與民法的聯(lián)系與區(qū)別，討論了商法的私法性與公法性。結(jié)論為商法兼具公法和私法的特性，是公、私法結(jié)合的法，但其本質(zhì)仍為私法。

公法化；調(diào)整對象；法律規(guī)范；私法

商法，是規(guī)范市場主體和市場行為的法規(guī)的總稱。商法首要的特征就是其兼具公私法的性質(zhì)。這其中關(guān)于商法公法性質(zhì)的認識存在許多爭議，本文擬就該問題做一些探討。

商法的公法性質(zhì)的討論緣起于商法的公法化現(xiàn)象。在近代商法向現(xiàn)代商法轉(zhuǎn)型的過程中，商法中出現(xiàn)了一些公法性的規(guī)定。如商業(yè)登記制度，公司股份轉(zhuǎn)讓，對投資領(lǐng)域的監(jiān)管等。該現(xiàn)象使得商法規(guī)范中的國家強制性因素日益增多，政府的經(jīng)濟職權(quán)色彩越來越多的出現(xiàn)在商事立法之中。如此一來，商事主體在進行市場交易活動中的自由意志便受到了很大的限制。依照公私法劃分的主體說，商法的公法屬性在此凸顯。那商法的這一屬性能否改變其原先私法屬性的本質(zhì)？

回答這一問題，可以先從公私法的傳統(tǒng)劃分入手。依通說，公法的主體中至少一方為國家，它涉及的多為公共利益。在調(diào)整方法層面，公法多以權(quán)力服從為本，即法律關(guān)系的發(fā)生與改變多取決于國家的單方面意志。與此相對應(yīng)，私法規(guī)制的是市民社會中的平等主體，它以確定個體利益為己任。權(quán)利平等基礎(chǔ)上的意思自治是其主要調(diào)整方法。隨著社會的不斷發(fā)展，公私法之間已不再涇渭分明，兩者出現(xiàn)了相互滲透的現(xiàn)象。如此一來，對公私法的區(qū)分理解也應(yīng)當有所修正。對兩者的區(qū)分重點應(yīng)抓住以下幾個方面。

首先是法律具體的調(diào)整對象。就商法而言，為商事關(guān)系。依通說，商事關(guān)系是發(fā)生在平等商事主體之間的社會經(jīng)濟關(guān)系，且該關(guān)系是商事主體基于營利動機而建立的。這顯然是一種平權(quán)關(guān)系。平等商事主體，意味著進行市場行為的雙方的法律地位平等。我國現(xiàn)行法律制度中的商事主體包括商個人，商合伙，商公司以及商事輔助人，這些都是傳統(tǒng)意義上私法的主體。而社會經(jīng)濟關(guān)系，無疑是需要平等作為基礎(chǔ)和保障的。商事的營利過程也需要遵循價值規(guī)律和競爭規(guī)律，市場交易的平等，自由也是其必要條件。這樣的一種平權(quán)關(guān)系集中體現(xiàn)了商法的私法性。

接著看具體法律規(guī)范。這實質(zhì)是從法律調(diào)整方法的角度來理解公私法的區(qū)別。在商法規(guī)范中，任意性規(guī)則的數(shù)量居多，表明商事關(guān)系在很大程度上允許當事人的協(xié)議變更。此點對于商法私法性的定性非常關(guān)鍵。商法規(guī)范以確認、保障和促進商主體的營利為目的。因此其主要手段便是向所有依法經(jīng)營的商主體提供平等獲利并將其合理地分配于投資者的一般性條件。這其中尊重商主體的自由意志是調(diào)動其積極性的必要條件。但另一方面，商法規(guī)范中的強行性規(guī)則標示著其公法性的特征。西方國家在20世紀初由自由資本主義階段過渡到壟斷資本主義經(jīng)濟時期。出現(xiàn)了國家干預(yù)主義經(jīng)濟學(xué)派，主張國家權(quán)力進入社會經(jīng)濟領(lǐng)域，這是公私法相互滲透的歷史背景。政治國家的進入并不是為了改變市民社會原有的屬性，而是為了克服其自身無法消除的弊病，保障社會更好的運行與良性的發(fā)展。從這一角度來理解，商法中的強行性規(guī)范多是用以確立商事主體的法律地位，賦予其權(quán)利能力與行為能力，以及協(xié)調(diào)個人利益與社會利益的沖突。它們在整個商法體系中的作用可以說是居于補充地位。

再看商法與民法的關(guān)系。商法孕育于市民社會，它是商品經(jīng)濟高度發(fā)展的必然產(chǎn)物。而民法是商品經(jīng)濟的基本法。兩者的關(guān)系可理解如下：商法和民法共同實現(xiàn)了對社會經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，商法是民法的特別法。最初的商事法律就是以反映商品交換關(guān)系的規(guī)則為主，它們直接或間接地導(dǎo)源于民法的精神、原則甚至是制度。商法在其發(fā)展過程中鐫刻著民法的烙印。有學(xué)者甚至提出：商事的所有活動都可以在本質(zhì)上歸結(jié)為民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但商事關(guān)系還是有其特殊性的，它投機性強，注重利益的追求等。此種特殊性隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展表現(xiàn)得越來越明顯，以至于出現(xiàn)了商法獨立的呼聲。這是否動搖了其原先私法性的特征呢？商法之于民法的獨立現(xiàn)實或趨勢是對社會經(jīng)濟現(xiàn)實的反映和保護。由于其商事行為的營利性等特點，商主體的意思自治已經(jīng)較民法中的平等自愿原則有所修正。另一方面，考慮到商事領(lǐng)域的流通與繁榮，在誠實信用，公平正義等價值追求方面也發(fā)生了不小的突破。但這并不影響商法的私法性本質(zhì)。其所賴以生存的土壤仍是市民社會中的經(jīng)濟基礎(chǔ)，它的公法性特征從很大程度上來看正是為了保障原先的私法規(guī)范的實現(xiàn)，而非取代?；氐介_頭提及的商法公法化現(xiàn)象。它的實質(zhì)便是在當今的時代背景下從社會整體利益出發(fā)，將部分的消極權(quán)利向公共權(quán)力讓渡，從而轉(zhuǎn)化為積極權(quán)利。而介入的公共權(quán)力只對宏觀利益加以干預(yù)，對微觀利益則不能插手。從這個意義上說，商法的公法化是私法公法化的具體體現(xiàn)，它順應(yīng)了法律由義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會本位的發(fā)展過程。

綜合上述三方面的討論，商法的私法性本質(zhì)不容置疑。商法可以將其定義為一個滲透著公法因素的私法領(lǐng)域。商法的私法性質(zhì)，就是強調(diào)商自然人、商合伙和商法人作為商事主體的法律地位，突出它們的獨立性、自主性和平等性。而商法的公法性質(zhì)表現(xiàn)為國家對商事主體和商事交易活動的正確引導(dǎo)和宏觀調(diào)控?，F(xiàn)實生活中各個國家的法律實踐也表明，商法多以私法規(guī)定為中心。因此，商法兼具公法和私法的特性，是公、私法結(jié)合的法，但其本質(zhì)仍為私法。

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