鄧琪　蔡文效

摘 要 深度鏈接是互聯(lián)網(wǎng)技術不斷發(fā)展的產(chǎn)物，在給公眾帶來便利的同時也在一定程度上損害了被設鏈網(wǎng)站的利益。對于深度鏈接是否侵害了被設鏈網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡傳播權，我國法律并無明文規(guī)定，司法實踐中尚存在爭議。各地法院之所以對深度鏈接問題的認定與判決不一致是因為對該行為的性質界定不一，即對深度鏈接行為是否是作品提供行為存在爭議。法院在認定深度鏈接行為是否是作品提供行為時采用的標準不同，得出的結論也就不同。目前我國學界和司法實踐中認定作品提供行為的標準主要有“服務器標準”、“用戶感知標準”和“實質呈現(xiàn)標準”這三種。上述三種標準都是從技術或者效果層面分析深度鏈接行為的性質，缺乏法律上的依據(jù)。本文試圖從信息網(wǎng)絡傳播權的法律概念出發(fā)，結合信息網(wǎng)絡傳播權的本質進行分析，以期厘清深度鏈接侵權認定標準問題。

關鍵詞 深度鏈接 侵權 法律標準

作者簡介：鄧琪，中國政法大學法律碩士學院，研究方向：商法、民商法；蔡文效，中國政法大學法律碩士學院，研究方向：勞動法、民商法。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.259

網(wǎng)絡鏈接被稱為互聯(lián)網(wǎng)的精髓，它使世界上數(shù)以億萬計的網(wǎng)頁或站點聯(lián)系在一起，可以說沒有鏈接就沒有網(wǎng)絡。只要上網(wǎng)，就不可避免的會涉及到鏈接。網(wǎng)絡鏈接可分為普通鏈接和深度鏈接：在設置普通鏈接的網(wǎng)站上尋找目標信息時需經(jīng)過搜索、鏈接、跳轉三個步驟。此種情況下，設置普通鏈接的網(wǎng)站只是向用戶提供了獲取目標信息的路徑，目標信息事實上仍是由跳轉之后的被鏈網(wǎng)站提供的。如果網(wǎng)站設置深度鏈接則簡化了跳轉這一步驟，設鏈網(wǎng)站無需跳轉到被鏈網(wǎng)站，直接在其頁面上向公眾呈現(xiàn)目標信息。深度鏈接相對于普通鏈接能使用戶更快速更便利地找尋到目標信息，但深度鏈接技術使設鏈網(wǎng)站無需跳轉到被鏈網(wǎng)站即可向公眾呈現(xiàn)目標信息，隱藏了設鏈網(wǎng)站與被設鏈網(wǎng)站的關系，容易引起侵權糾紛。

網(wǎng)站的盈利模式多樣，但無論是傳統(tǒng)的靠流量盈利或者根據(jù)用戶點擊廣告的次數(shù)向廣告商收取廣告費用的模式，還是新型的通過出售產(chǎn)品或者收取VIP會員費盈利的模式，都是以用戶為基礎。有用戶，才有收益。而一個網(wǎng)站之所以會吸引用戶主要是因為其提供的信息能夠滿足用戶的需求。設鏈網(wǎng)站未經(jīng)許可設置深度鏈接，使用戶無需進入被設鏈網(wǎng)站，在自己的網(wǎng)站上即可獲取設鏈網(wǎng)站的信息，搶奪了被設鏈網(wǎng)站的用戶，截取了原本屬于設鏈網(wǎng)站的訪問流量。有些設鏈網(wǎng)站還屏蔽了被設鏈網(wǎng)站的網(wǎng)站、廣告等，用自身的廣告替代被設鏈網(wǎng)站的廣告，損害了被設鏈網(wǎng)站的廣告收入。深度鏈接技術給設鏈網(wǎng)站帶來了收益的同時卻使被設鏈網(wǎng)站遭受了巨大損失。為了維護自身的利益，許多被設鏈網(wǎng)站以設鏈網(wǎng)站未經(jīng)許可設置深度鏈接損害其信息網(wǎng)絡傳播權為由向人民法院提起訴訟，例如搜狐訴今日頭條。對于被設鏈網(wǎng)站的指控，設鏈網(wǎng)站通常會辯稱深度鏈接只是向公眾提供了獲取作品的一個通道，并非信息網(wǎng)絡傳播權中向公眾提供作品的行為，故未損害被設鏈網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡傳播權。那么深度鏈接是否侵害了被設鏈網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡傳播權呢？

一、信息網(wǎng)絡傳播權侵權認定

20世紀90年代，世界知識產(chǎn)權組織通過了《WIPO版權條約》，我國信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定正源于此。信息網(wǎng)絡傳播權是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”，是著作權人依法享有的一種專有財產(chǎn)權 ?！吨鳈喾ā芳啊缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》相關規(guī)定表明，如果行為人未經(jīng)權利人許可，向公眾傳播其作品的構成侵權。由此可知，信息網(wǎng)絡傳播權侵權責任的認定適用無過錯責任，認定設鏈網(wǎng)站侵害信息網(wǎng)絡傳播權時無需考慮行為人是否具有主觀過錯，只需滿足以下四個條件：

1.未經(jīng)過權利人許可。

2.不屬于合理使用的范圍。

3.以信息網(wǎng)絡傳播的方式向公眾提供作品。

4.使作品處于公眾可獲取的狀態(tài)。

對于深度鏈接是否構成對信息網(wǎng)絡傳播權的侵害，各地法院的認定與判決并不一致。部分法院認為設鏈網(wǎng)站并未向公眾提供作品，深度鏈接行為不是信息網(wǎng)絡傳播行為，因此并未直接侵害被設鏈網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡傳播權。但是依據(jù)我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，如果設鏈網(wǎng)站明知或應知被設鏈作品為侵權作品仍設置深度鏈接，構成間接侵權 ；另外一部分法院則認為深度鏈接行為直接侵害了信息網(wǎng)絡傳播權。司法審判中，法院的認定與判決存在分歧是因為對該行為的性質界定不一，即對深度鏈接行為是否是作品提供行為存在爭議。由于法院認定深度鏈接行為是否是作品提供行為時采用的標準不同，得出的結論也就不同。

二、深度鏈接性質的認定標準之爭

認定深度鏈接行為是否是作品提供行為，不能依據(jù)設鏈網(wǎng)站的身份性質來判斷?；ヂ?lián)網(wǎng)運營者有互聯(lián)網(wǎng)服務提供商（ISP）和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商（ICP）之分。但是事實上，許多設鏈網(wǎng)站雖宣稱自己是網(wǎng)絡技術服務提供者，仍然通過網(wǎng)絡向公眾提供作品內(nèi)容盈利。

因此，不能依據(jù)設鏈網(wǎng)站是網(wǎng)絡技術服務提供者就認定其設鏈行為是提供技術服務。目前我國學界和司法實踐中對提供作品的認定標準主要有以下三種：

（一）服務器標準

美國司法審判中采取服務器標準認定深度鏈接是否為作品提供行為，最初我國法院也大多采取這一標準。依據(jù)服務器標準，如果設鏈網(wǎng)站將作品內(nèi)容上傳至其服務器中，那么設鏈網(wǎng)站的行為為作品提供行為。設鏈網(wǎng)站擅自設鏈直接侵害了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權（合理使用除外）。

與之相反，如果設鏈網(wǎng)站未將作品內(nèi)容存儲于設鏈網(wǎng)站的服務器中，那么設鏈網(wǎng)站的行為不屬于信息網(wǎng)絡傳播行為，深度鏈接只是為公眾獲得作品提供了便利，不可能構成信息網(wǎng)絡傳播權直接侵權。但是倘若設鏈網(wǎng)站明知或應知被設鏈作品為侵權作品仍設置深度鏈接時，則構成間接侵權。這一標準產(chǎn)生的理論基礎在于，將作品內(nèi)容上傳至服務器中是信息網(wǎng)絡傳播的初始行為，亦是公眾能夠通過網(wǎng)絡獲得作品內(nèi)容的前提。如果設鏈網(wǎng)站的服務器中不存在被設鏈作品，抑或刪除了該作品，公眾都不能通過信息網(wǎng)絡獲得該作品。endprint

服務器標準是一種客觀標準，法官只需依據(jù)作品內(nèi)容是否存儲于設鏈網(wǎng)站的服務器中即能夠較為清晰的認定設鏈網(wǎng)站是否提供了作品。但是，由于服務器標準也是一種技術標準，如果喪失了這一技術基礎，服務器標準也就喪失了存在的意義。事實上，如今的互聯(lián)網(wǎng)技術已經(jīng)突破了這一限制，通過設置共享文件等方式也可將作品至于信息網(wǎng)絡中，無需再將作品內(nèi)容存儲于服務器中。正是因為立法者也意識到了這一點，所以對服務器標準進行了修正。依據(jù)《侵害信息網(wǎng)絡傳播權案件適用法律規(guī)定》第3條第2款可知，提供行為不限于將作品上傳至服務器，設置共享文件等方式將作品置于信息網(wǎng)絡之中也可以構成信息網(wǎng)絡傳播中的提供行為。

此外，采用這一標準時，權利人通常難以證明被設鏈作品存儲在設鏈網(wǎng)站的服務器上。因為設鏈網(wǎng)站在接到起訴通知時，可能馬上將作品刪除。此時，權利人將承擔舉證不能的責任從而導致敗訴。倘若進行舉證責任倒置，改由設鏈網(wǎng)站承擔舉證責任，證明其并未將作品上傳至服務器中，亦無法有效避免權利人敗訴的后果。因為，設鏈網(wǎng)站為避免承擔責任，即使原本其服務器上存儲有被設鏈作品也會將其刪除以表明其服務器上不存在被設鏈作品。

（二）用戶感知標準

用戶感知標準是一種主觀標準，該標準以用戶的主觀感受作為判斷設鏈網(wǎng)站是否提供作品的依據(jù)。如果用戶認為作品內(nèi)容來自設鏈網(wǎng)站，那么設鏈網(wǎng)站提供的是內(nèi)容服務，深度鏈接行為屬于信息網(wǎng)絡傳播行為。如果用戶能夠感知到作品來自于第三方網(wǎng)站，那么設鏈網(wǎng)站只是為用戶獲得作品提供技術服務。此種情況下，需進一步審查設鏈網(wǎng)站是否明知或應知被設鏈作品為侵權作品，再判斷設鏈網(wǎng)站是否構成間接侵權。

用戶感知標準過于主觀化。用戶判斷作品是否來自設鏈網(wǎng)站是依據(jù)作品的外在表現(xiàn)形式。由于深度鏈接技術使設鏈網(wǎng)站可以直接在自己的網(wǎng)站上呈現(xiàn)被設鏈網(wǎng)站的作品內(nèi)容并隱藏被設鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，用戶通常會認為作品內(nèi)容來自設鏈網(wǎng)站。但是，倘使設鏈網(wǎng)站明確表示作品內(nèi)容來自第三方網(wǎng)站，即使作品實質上并非來自第三方，用戶也會認為作品內(nèi)容來自第三方網(wǎng)站。這樣一來設鏈網(wǎng)站可以通過此種方法逃避法律責任，權利人的利益將無法得到保障。

此外，法院應該以哪一用戶群體的感知為判斷標準存在疑問，該標準中的用戶存在不確定性。如果以大多數(shù)用戶的直觀感受為依據(jù)，那么認定設鏈網(wǎng)站是否提供了作品需對眾多的網(wǎng)站用戶進行調查，既費時又費力，不具有現(xiàn)實性。如果用戶僅指法官，法官將擁有極大的裁量權。如此一來，同一案件會因負責的法官不同而得出不同的結論，不利于保障法制的統(tǒng)一性。

（三）實質替代標準

實質替代標準是從信息網(wǎng)絡傳播效果的角度判斷設鏈網(wǎng)站是否提供了作品。如果設鏈網(wǎng)站替代了被設鏈網(wǎng)站向用戶直接呈現(xiàn)作品內(nèi)容并從中獲得傳播利益，那么設鏈網(wǎng)站的行為就是作品提供行為。這一標準產(chǎn)生的理論基礎是提供作品、展現(xiàn)作品的前提。倘若設鏈網(wǎng)站沒有提供作品，那么用戶就無法在設鏈網(wǎng)站上獲得作品內(nèi)容。倘若用戶能夠直接在設鏈網(wǎng)站上獲得所需的作品內(nèi)容，設鏈網(wǎng)站必然實施了作品提供行為。根據(jù)這一標準，深度鏈接使用戶無需跳轉至被設鏈網(wǎng)站，僅在設鏈網(wǎng)站就能獲得所需作品內(nèi)容，替代了被設鏈網(wǎng)站向用戶展示作品，設鏈網(wǎng)站的行為是提供作品的行為。由于設鏈網(wǎng)站免費占用了被設鏈網(wǎng)站的寬帶資源，獲得了本屬于被設鏈網(wǎng)站的利益，如果設鏈網(wǎng)站未經(jīng)許可設置深度鏈接，則構成信息網(wǎng)絡傳播權直接侵權。實質替代原則是用戶感知標準的發(fā)展，克服了用戶感知標準的缺陷。即使設鏈網(wǎng)站明確聲明作品的來源，使用戶認為作品內(nèi)容并非來自設鏈網(wǎng)站，由于其實質替代了被設鏈網(wǎng)站向用戶展示作品內(nèi)容，設鏈網(wǎng)站的行為仍然被認定為是作品提供行為。

總體而言，“實質替代標準”比“服務器標準”和“用戶感知標準”更合理。除了上述三種標準，還曾出現(xiàn)過“新公眾標準”?！靶鹿姌藴省庇蓺W盟法院在“Svensson 訴 Sverige 公司”一案中提出。該案法官認為只有通過設鏈網(wǎng)站獲得作品內(nèi)容的用戶區(qū)別于設鏈網(wǎng)站的原始用戶，即只有設鏈網(wǎng)站產(chǎn)生了新用戶時，深度鏈接行為才構成公開傳播行為。反之則不構成公開傳播行為，自然也就不可能侵害設鏈網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡傳播權。根據(jù)這一標準，可以得出以下結論：如果設鏈網(wǎng)站未產(chǎn)生新用戶，即使原始用戶不再通過被設鏈網(wǎng)站，而是通過設鏈網(wǎng)站獲得作品內(nèi)容，設鏈網(wǎng)站向原始用戶傳播作品的行為也不構成公開傳播行為。然而依據(jù)公開傳播權不得用盡原則，即使是對原始用戶的第二次傳播行為也構成公開傳播行為。由于該結論違背了公開傳播權不得用盡原則，“新公眾標準”并未得到廣泛采納。

（四）法律標準

上述所有標準都是從技術或者效果層面分析深度鏈接行為的性質，缺乏法律上的依據(jù)。筆者試圖從信息網(wǎng)絡傳播權的法律概念出發(fā)，結合信息網(wǎng)絡傳播權的本質，對深度鏈接問題進行分析。

如上所述，我國信息網(wǎng)絡傳播權源于《WIPO版權條約》，公約的基礎提案相關說明中明確提出“構成向公眾提供作品的行為是提供作品的“初始行為” 。部分學者認為：初始行為指首次將作品置于信息網(wǎng)絡中的行為。

對此，筆者認為：作品通過信息網(wǎng)絡傳播是一個過程，提供行為僅僅是網(wǎng)絡傳播中的一環(huán)。要想使公眾可以通過信息網(wǎng)絡獲取作品還需許多中間傳播行為，例如提供服務器空間、通訊連接等。所謂的初始行為是相對于同一傳播過程中的其他中間傳播行為，而不是相對于同一作品的另一傳播過程而言。

例如，A網(wǎng)站經(jīng)原著作權人許可，以上傳至服務器的方式將作品至于信息網(wǎng)絡中，之后B網(wǎng)站經(jīng)授權以相同的方式通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播作品。如果將初始行為理解成首次將作品置于信息網(wǎng)絡中的行為，那么只有A網(wǎng)站將作品上傳服務器的行為是作品提供行為。然而顯然，此處B網(wǎng)站將作品上傳至服務器的行為也是作品提供行為，只不過其是B網(wǎng)站網(wǎng)絡傳播該作品的初始行為。中文的“提供”一詞對應《WIPO版權條約》中的“making available to the public”，意為使之處于公眾可獲取的狀態(tài) 。對于提供行為的理解，應解釋為讓用戶首次接觸作品后不用再去別處獲得的行為，因為WCT對提供行為的界定落腳在公眾可以獲得 。設鏈網(wǎng)站的深度鏈接行為雖然不是首次將作品置于信息網(wǎng)絡中的行為，但其是設鏈網(wǎng)站網(wǎng)絡傳播該作品的起始行為，并使用戶獲得該作品且無需再去別處獲取，故設鏈網(wǎng)站的行為構成作品提供行為。endprint

將作品上傳至服務器和設鏈網(wǎng)站的實質替代后果只是作品傳播的具體操作過程和表象，我們應透過現(xiàn)象看到行為的本質。信息網(wǎng)絡傳播權人有權決定作品是否傳播、由誰傳播、傳播范圍、免費或付費傳播等。深度鏈接使設鏈網(wǎng)站無需被設鏈網(wǎng)站許可即可傳播，擴大了作品的傳播范圍，使權利人失去了對作品的控制并破壞了作品的稀缺性。通常，用戶獲得作品是有條件的，可能需下載客戶端、播放器，或者成為其VIP會員等。然而，深度鏈接行為卻使用戶不用下載被設鏈網(wǎng)站客戶端、播放器，或者不用成為其VIP會員也可以獲得作品，使權利人對用戶獲得作品的約束性限制失效。信息網(wǎng)絡傳播權是一項專有權利，未經(jīng)許可的深度鏈接行為破壞了信息網(wǎng)絡傳播權人對作品傳播的控制權。

三、結論

深度鏈接行為雖構成作品提供行為，但深度鏈接技術本身無罪。分析深度鏈接是否侵害了權利人的信息網(wǎng)絡傳播權，只有將該行為放在特定情形下才有意義。設鏈網(wǎng)站只有在未經(jīng)許可設置深度鏈接時才構成信息網(wǎng)絡傳播權侵權，因為該網(wǎng)站違背了授權使用原則，使被設鏈網(wǎng)站喪失了對作品傳播的控制。如果設鏈網(wǎng)站經(jīng)權利人授權則不構成侵權。不可否認，深度鏈接給公眾帶來了便利，但不能因此而放縱未經(jīng)許可的深度鏈接行為（合理使用除外）。如果允許網(wǎng)站未經(jīng)許可設置深度鏈接，被設鏈網(wǎng)站的利益會受到嚴重損害，那么沒有網(wǎng)站愿意向原著作權人購買作品并將作品上傳至信息網(wǎng)絡。因為設置深度鏈接就可以免費占用設鏈網(wǎng)站的資源，無需付費即可獲利，這明顯比向原著作權人購買作品更劃算。如此一來，網(wǎng)絡上傳播的作品將會減少，最終受到損害的還是公眾。允許深度鏈接不僅會損害被設鏈網(wǎng)站、公眾的利益，而且會破壞互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公平競爭的環(huán)境，不利于作品的傳播。

注釋：

楊小蘭、楊加明.信息網(wǎng)絡傳播直接侵權行為簡析.社科縱橫.2017（1）.

《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條.

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