于冬晴

一、對(duì)刑訴法第三十五條的評(píng)析

1.對(duì)增加“證明”二字的評(píng)析

對(duì)比修改前后的刑訴法第三十五條，修改前的法條中證明二字似乎將證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除刑事責(zé)任的舉證責(zé)任分配給了辯護(hù)人，相反，根據(jù)我國刑訴法的規(guī)定，證明被告人、犯罪嫌疑人有罪的舉證責(zé)任，是由人民檢察院承擔(dān)的。也就是有罪的舉證責(zé)任是明確規(guī)定的，但與此同時(shí)，學(xué)術(shù)界也在困惑一個(gè)問題，就是刑事訴訟中所有的舉證責(zé)任都由控方進(jìn)行承擔(dān)么，而刑訴法第三十五條的修改也表明，其似乎傾向?qū)⒆C明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的舉證責(zé)任也交給控方，辯方是不承擔(dān)任何舉證責(zé)任的，但我們先不討論這種觀點(diǎn)是否正確，這是因?yàn)榈降状娌淮孀C明無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的舉證責(zé)任分配問題都是一個(gè)問題。筆者認(rèn)為，是不存在以上這種舉證責(zé)任分配問題的，它是有罪證明責(zé)任的內(nèi)容之一，也就是，以上這種舉證責(zé)任分配問題都可以從刑訴法四十九條得出答案，例如證明減輕刑事責(zé)任中，是否存在自首的行為，控方認(rèn)為不存在自首行為，辯方認(rèn)為存在自首行為，相較于辯方所稱的存在自首行為，控方主張的不存在自由行為就是一種有罪的主張，我們可以對(duì)有罪兩個(gè)字進(jìn)行擴(kuò)大性解釋，控方的主張只要超過辯方的主張，主張犯罪嫌疑人、被告人承擔(dān)的刑罰比辯方重，就屬于證明有罪的范疇，因此，在此種情況下，辯方只要提出自首行為存在，不需要對(duì)自首行為進(jìn)行舉證，而控方必須對(duì)自首行為不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，舉出證據(jù)，否則就應(yīng)認(rèn)定自首行為的存在。

針對(duì)刑訴法三十五條，不少學(xué)者包括教師等都會(huì)在教學(xué)中舉出反例，也就是刑法中的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。學(xué)界可能認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是一種例外，但是顧永忠教授不認(rèn)為是這樣，他認(rèn)為，控方需首先提出證明被告財(cái)產(chǎn)與收入存在巨大差額，這個(gè)舉證責(zé)任是由控方承擔(dān)的，被告說明財(cái)產(chǎn)來源只是針對(duì)同一事實(shí)對(duì)控方的反駁，而不是對(duì)財(cái)產(chǎn)來源這一新事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，如果其不能說明財(cái)產(chǎn)來源，判定其有罪，不是因?yàn)樗e證不能，承擔(dān)舉證責(zé)任的問題，而是在控方提出充分證據(jù)證明其收入與財(cái)產(chǎn)存在巨大差額的基礎(chǔ)上，辯方對(duì)財(cái)產(chǎn)與收入存在差額這一事實(shí)反駁不能，所以法院采信控方的證據(jù)，判決被告有罪。所以顧永忠教授認(rèn)為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪并不是刑訴舉證責(zé)任的一種例外。筆者同意顧永忠教授的這一觀點(diǎn)。

2.對(duì)增加“訴訟權(quán)利”的評(píng)析

修改后的刑訴法第三十五條增加了訴訟權(quán)利四個(gè)字，有學(xué)者認(rèn)為這種增加似乎畫蛇添足，因?yàn)樵V訟權(quán)利是包含于合法權(quán)益中的，那么新刑訴法為何要單獨(dú)加上“訴訟權(quán)利”這四個(gè)字，其來源是因?yàn)槔碚摻鐚⑥q護(hù)分為程序辯護(hù)和實(shí)體辯護(hù)。程序性辯護(hù)的實(shí)質(zhì)是通過否定包括偵查、起訴和審判程序的合法性，由法院認(rèn)定上述程序的違法性，其最終目的是將控方證據(jù)排除于法院的定案依據(jù)，是一種程序性制裁。筆者認(rèn)為這個(gè)法條應(yīng)將最后的其他合法權(quán)益去掉，因?yàn)楹戏?quán)益包括實(shí)體權(quán)益和程序權(quán)益，既然本條都明確分別要求保護(hù)兩種權(quán)益，也即合法權(quán)益的范疇已經(jīng)被全部覆蓋了，那么剩下的其他的合法權(quán)益又從何而來？也就沒有必要加上這四個(gè)字，但筆者從另一個(gè)角度考慮，“訴訟權(quán)利”四個(gè)字的增加有可能是立法者為了凸顯對(duì)于被告人和犯罪嫌疑人程序權(quán)利的保護(hù)，因?yàn)樵谝酝闹袊⒎ㄖ校顬橹匾暤耐际菍?shí)體性權(quán)利，忽略了程序性權(quán)利，而對(duì)程序性權(quán)利并不重視，隨著中國法治的不斷發(fā)展，法學(xué)學(xué)術(shù)界的不斷精進(jìn)，程序性權(quán)利開始漸漸走入中國法律人的眼中并得到不斷重視，大家意識(shí)到程序性權(quán)利和實(shí)體性權(quán)利息息相關(guān)，同樣重要，因此在越來越多的程序性法規(guī)中都對(duì)雙方的程序性權(quán)利進(jìn)行精細(xì)規(guī)定，包括救濟(jì)措施等等，使得我國的程序法典也越來越成熟化，這凸顯了我國法治的進(jìn)步。

二、對(duì)刑訴法第三十六條的評(píng)析

修改后的刑訴法第三十六條較之前的法條增加了“向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件的有關(guān)情況，提出意見?！边@句話，這里涉及到的問題就是偵查機(jī)關(guān)向辯護(hù)人提供案件有關(guān)情況的范圍。法條中的“案件的有關(guān)情況”的范圍很大，所有偵查機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)、意見的等等都是案件的有關(guān)情況，顯然偵查機(jī)關(guān)不可能向被告人或犯罪嫌疑人的律師提供全部案件的有關(guān)情況，因?yàn)檫@很有能造成律師對(duì)偵查或者起訴的一種干擾，妨礙正常的偵查和起訴活動(dòng)，但太過于限縮與案件有關(guān)情況的范圍又不利于對(duì)律師權(quán)利的保護(hù)，進(jìn)而侵害到犯罪嫌疑人或者被告人的權(quán)利，顯然是不應(yīng)當(dāng)?shù)?，所以，如何確定與案件有關(guān)的情況的范圍就很關(guān)鍵，二法條又是一個(gè)如此籠統(tǒng)的規(guī)定，顯然不利于律師和偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行正常的行使權(quán)利和履行義務(wù)，二者容易在此出現(xiàn)矛盾。那么如此關(guān)鍵的“與案件有關(guān)情況的范圍”應(yīng)如何確定呢？在六部門《規(guī)定》中對(duì)此有相關(guān)規(guī)定，有些學(xué)者認(rèn)為，基于偵查案件的需要，提供哪些案件情況的主動(dòng)權(quán)應(yīng)當(dāng)在偵查機(jī)關(guān)。我認(rèn)為應(yīng)依據(jù)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定，一是不影響下一階段偵查工作，二是偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)辯護(hù)人行使辯護(hù)職能的需要，向辯護(hù)人提供案件相關(guān)信息，例如殺了人，人死沒死，有沒有法定從輕從重的情節(jié)，這對(duì)律師申請(qǐng)強(qiáng)制措施，提供法律幫助都是必須的，所以我認(rèn)為應(yīng)該提供。但基于兩方在案件處理過程中往往處于對(duì)抗?fàn)顟B(tài)，很有可能對(duì)此發(fā)生爭(zhēng)議，所以通過法律細(xì)致性規(guī)定是應(yīng)該的，例如對(duì)于某些關(guān)鍵性事項(xiàng)由法律條文進(jìn)行列舉式規(guī)定，規(guī)定一旦律師進(jìn)行詢問，偵查機(jī)關(guān)必須提供相應(yīng)信息，而其他非關(guān)鍵性事項(xiàng)就有偵察機(jī)關(guān)自行決定是否告知。在這里，對(duì)于關(guān)鍵性信息的列舉應(yīng)該通過大量司法實(shí)踐，通過咨詢律師和偵查機(jī)關(guān)雙方，了解司法實(shí)踐中關(guān)鍵性信息有哪些，再通過以上兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也就是不影響下一階段偵查工作的進(jìn)行的情況下，滿足律師行使辯護(hù)職能的需要，對(duì)雙方利益進(jìn)行中位保護(hù)，以此來權(quán)宜兩方利益。

三、對(duì)刑訴法第四十二條的評(píng)析

刑訴法第四十二條是關(guān)于對(duì)辯護(hù)人違法取證的處理，修改后的刑訴法第四十二條主要有三大變化。

一是主體由“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”變?yōu)椤稗q護(hù)人或者其他任何人”，也就是違法取證主體擴(kuò)大到任何人，不再局限于辯護(hù)人。在修改前，律師界一直對(duì)這條的指向性意見很大，單單強(qiáng)調(diào)了律師違法取證的后果，很明顯立法者將將違法取證的對(duì)象只鎖定在律師身上，律師界認(rèn)為此條規(guī)定存在歧視律師的傾向，一直建議立法者進(jìn)行修改或者取消，顯然修改后的刑訴法參考了這種觀點(diǎn)，讓步于這種看法，將違法取證主體規(guī)定擴(kuò)大到其他任何人，雖然仍著重強(qiáng)調(diào)了辯護(hù)人，但也是一種立法進(jìn)步，其中的其他任何人同樣包括公安、檢察院、法院的所有工作人員，也就是代表，一旦這些人涉及違法取證，應(yīng)進(jìn)行同樣的處理，不再只針對(duì)辯護(hù)人。endprint

二是刪除了“引誘證人改變證言”這一不規(guī)范的表述，因?yàn)閷?shí)踐中證人改變證言即所謂翻證的情況比較復(fù)雜，改變包括由偽證改變?yōu)檎孀C，也包括由真證改變?yōu)閭巫C，顯然法律意圖懲罰第二種，即律師使證人由真證改為偽證的行為，所以修改前的法條由于表述不當(dāng)，范圍過大，應(yīng)進(jìn)行限縮，僅僅指第二種情況，如果證人之前作偽證，但后來還原事實(shí)真相，這是法律允許的行為，所以引誘證人改變證言不一定是違法行為，原來的表述存在錯(cuò)誤。修改后的法條修正了這一表述，這應(yīng)當(dāng)沒有爭(zhēng)議。

三是增加了對(duì)前述違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律后果的規(guī)定，在修改前的法條中，只是規(guī)定規(guī)定律師不得進(jìn)行違法取證的行為，并沒有規(guī)定違法取證的后果，顯然這種法律規(guī)定在司法實(shí)踐中并沒有實(shí)踐的可行性和意義，也不會(huì)對(duì)違法取證的人有任何威懾力，所以修改后的四十二條增加了對(duì)違法取證的處理方式，同時(shí)，法條修改的另一大亮點(diǎn)是為了確保案件偵辦的公正性，防止打擊報(bào)復(fù)，特別規(guī)定了辯護(hù)人涉嫌違法取證犯罪的，該案件不應(yīng)由辯護(hù)人所承辦案件的偵察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，而是由應(yīng)當(dāng)由其他偵查機(jī)關(guān)辦理。并且，如果辯護(hù)人是律師的，還應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會(huì)，通過其監(jiān)督，來保障律師的權(quán)益。顯然這種規(guī)定限制了偵查機(jī)關(guān)借用此條規(guī)定來對(duì)抗或者報(bào)復(fù)律師的行為，保護(hù)了律師的合法權(quán)益，六部門《規(guī)定》中也有關(guān)于此的進(jìn)一步規(guī)定。

雖然如此，但這條法條仍存在一定問題，一是這一條是否為偵查機(jī)關(guān)打擊報(bào)復(fù)律師提供了借口，本條所規(guī)定的“干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為”范圍也很廣，應(yīng)如何界定，如果范圍不加以界定，由于偵查機(jī)關(guān)和律師在司法實(shí)踐中的對(duì)抗關(guān)系，這條規(guī)定很容易成為偵查機(jī)關(guān)打擊報(bào)復(fù)律師的借口，雖然律師的行為需要受到約束，不能肆意妄為，但這種約束應(yīng)是有限的，否則偵查機(jī)關(guān)可以以此條為依據(jù)，對(duì)律師施加壓力，在這種情況下，律師難免會(huì)覺得束手束腳，也就難以很好行使辯護(hù)職能，因此也就損害了被告人或犯罪嫌疑人的利益。有的律師認(rèn)為應(yīng)廢除此條，原因在于此條的存在就是給偵查機(jī)關(guān)對(duì)律師挑刺的機(jī)會(huì)，例如，北海案件中，律師楊在新在辦案的取證過程中為了保護(hù)自我進(jìn)行了錄音錄像，律協(xié)對(duì)其進(jìn)行調(diào)查，認(rèn)為不存在違法行為，但其還是因涉嫌妨害作證被羈押。同案兩位律師根本沒有進(jìn)行調(diào)查取證，沒見過證人，也因妨害作證被抓。雖然這只是個(gè)案，且刑訴法四十二條在立法方向上是正確的，但這也體現(xiàn)了刑訴法四十二條在實(shí)踐中很容易成為偵查機(jī)關(guān)打擊報(bào)復(fù)，妨礙辯護(hù)人正常行使職權(quán)的借口和理由。因此應(yīng)當(dāng)對(duì)“干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為”進(jìn)行有效限制。

四、對(duì)刑訴法第四十三條的評(píng)析

犯罪嫌疑人和被告人是辯護(hù)權(quán)的主體，辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)派生于和依附于犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)，因而犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)隨時(shí)終止這種委托，并有權(quán)利決定自行辯護(hù)或者委托其他辯護(hù)人辯護(hù)。因此，如果被告人有明確意思表示拒絕依辯護(hù)人的辯護(hù)，就應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生法律效力，二人委托關(guān)系解除。

另一種犯罪嫌疑人和被告人的辯護(hù)權(quán)的行使方式是其可以另行委托辯護(hù)人，但這種變更不能影響審判的正常進(jìn)行。對(duì)于一種特殊的主體，即按照法律規(guī)定，必須強(qiáng)制辯護(hù)的犯罪嫌疑人、被告人可以拒絕法律援助機(jī)構(gòu)為其指派的辯護(hù)律師，但基于強(qiáng)制辯護(hù)，其必須另行委托辯護(hù)人，或者由人民法院通知法律援助機(jī)構(gòu)另行為其指派辯護(hù)律師。

五、對(duì)刑訴法第四十六條的評(píng)析

除了刑訴法四十六條，律師法第38條、《最高法關(guān)于適用刑訴法的解釋》第60條、最高檢《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》59條都對(duì)律師的保密義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，可見保密義務(wù)對(duì)于律師的重要性，這不僅關(guān)乎律師的職業(yè)操守，也關(guān)系到律師的法律責(zé)任。

1.保密既是律師的權(quán)利也是義務(wù)

刑訴法第46條中的有權(quán)，指的是面對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院，辯護(hù)人的有保密的權(quán)利，如此規(guī)定，是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)向律師索要相關(guān)材料的情況，而律師較于偵查機(jī)關(guān)而言，顯然處于弱勢(shì)地位，有時(shí)無法拒絕，而有了這條的規(guī)定，律師可以有根據(jù)地不給辦案機(jī)關(guān)或其他任何人提供證據(jù)，律師有了拒絕公安機(jī)關(guān)的法定理由，當(dāng)然根據(jù)這種保密義務(wù)，律師也不能作證人去透露當(dāng)事人的信息。

《律師法》36條中寫明是“應(yīng)當(dāng)”二字，說明保密指的是律師的義務(wù)，而且《律師法》規(guī)定，不僅委托人的有關(guān)情況信息必須保密，其他人不愿泄露的情況信息也應(yīng)當(dāng)保密，對(duì)律師要求的更為嚴(yán)格，這里應(yīng)是更側(cè)重于保密對(duì)于律師的職業(yè)操守。

2.相對(duì)保密義務(wù)

刑訴法46條中存在但書規(guī)定，所以我國刑訴法規(guī)定的是相對(duì)保密義務(wù)，而不是絕對(duì)保密義務(wù)，律師在這里存在兩種義務(wù)，一是在執(zhí)業(yè)過程中知悉了即將實(shí)施的犯罪行為，因此具有法定告知有關(guān)機(jī)關(guān)的義務(wù)；二是在執(zhí)業(yè)過程中獲取的委托人信息對(duì)委托人有保密義務(wù)，顯然這兩種義務(wù)是相矛盾的，如何解決矛盾，方案就是進(jìn)行價(jià)值衡量。

辯護(hù)人告知司法機(jī)關(guān)，保護(hù)的是國家、社會(huì)、他人的利益，辯護(hù)人選擇不告知，保護(hù)的是委托人，哪種價(jià)值更大，顯然是前者，原因在于，辯護(hù)人告知司法機(jī)關(guān)，不僅保護(hù)的是國家、社會(huì)、他人的利益，保護(hù)的也是委托人的利益，因?yàn)橥ㄟ^告知，有效阻止即將發(fā)生的犯罪行為，相對(duì)于放任其完成犯罪行為，委托人在將來承受的刑罰顯然會(huì)更輕，這顯然是對(duì)他利益的保護(hù)。辯護(hù)人的職責(zé)是維護(hù)委托人的權(quán)益，告知恰恰是為了維護(hù)委托人更大的權(quán)益。我們?cè)诓挥懻摳嬷秶那闆r下，就得出了以上結(jié)論，也就是對(duì)所有類型的犯罪，辯護(hù)人都應(yīng)當(dāng)告知偵查機(jī)關(guān)，所以，筆者認(rèn)為這代表刑訴法四十六條的告知范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，而且，針對(duì)法條規(guī)定的“一般危害他人人身安全的犯罪”，其尺度很難拿捏，委托人告知律師要去報(bào)復(fù)某人，律師根據(jù)這一句話如何判斷暴力大小，很可能估計(jì)不了或者估計(jì)錯(cuò)誤，如果錯(cuò)誤估計(jì)，就會(huì)造成嚴(yán)重后果，為了避免這種情況的發(fā)生，筆者認(rèn)為此種情況辯護(hù)人也應(yīng)告知，同理，除了法條規(guī)定的侵害公民人身安全的犯罪，嚴(yán)重危害公民財(cái)產(chǎn)類的犯罪也應(yīng)告知。endprint