夏伯琛

【摘 要】隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷加快，跨國(guó)投資的趨勢(shì)不斷增長(zhǎng)，為創(chuàng)造一個(gè)透明、安全的國(guó)際投資環(huán)境，雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty ， 以下簡(jiǎn)稱(chēng)“BIT”）在調(diào)整國(guó)際投資關(guān)系方面起到越來(lái)越重要的作用，成為解決國(guó)家間投資問(wèn)題的最有效的法律手段。目前，中美兩國(guó)之間具有著巨大的直接投資潛力，但限制于一定的政策壁壘和政治干預(yù)，一個(gè)高標(biāo)準(zhǔn)、高水平的BIT不僅有利于兩國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且會(huì)為全球投資規(guī)則提供重要的參照范本。

本文通過(guò)對(duì)中美BIT談判的背景分析，明確了雙方在談判中的基本立場(chǎng)，并以中國(guó)2010年BIT范本（草案）和美國(guó)2012年BIT范本為基礎(chǔ)文本，深入探討雙方談判過(guò)程中在投資定義、準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單、投資爭(zhēng)端解決三個(gè)方面的核心法律問(wèn)題。同時(shí)，在文本分析中，對(duì)兩國(guó)設(shè)置的具體條款進(jìn)行比較研究，指出存在的焦點(diǎn)議題和分歧意見(jiàn)，最終站在中國(guó)的立場(chǎng)上針對(duì)談判中的具體條款提出建設(shè)性的策略。

【關(guān)鍵詞】雙邊投資協(xié)定；投資定義條款； 國(guó)民待遇；ICSID

一、中美BIT談判的演進(jìn)和基本立場(chǎng)

1.中美BIT談判的動(dòng)因

（1）中美之間直接投資的潛力巨大

從圖1的數(shù)據(jù)可以看出，美國(guó)2016年吸引了3850億美元的外國(guó)投資，自2015年至2016年連續(xù)兩年成為世界最大的外資接受?chē)?guó)。中國(guó)2016年吸收外資規(guī)模也再創(chuàng)新高為2037億美元，并且曾在2014年吸引外資的規(guī)模一度超過(guò)美國(guó)，位居世界第一。

根據(jù)圖2可以看出，中國(guó)投資者赴美投資的數(shù)額整體呈上升趨勢(shì)，在2013年首次達(dá)到140億美元的峰值后，又在2016年投資額高達(dá)300億美元，同期增長(zhǎng)了190%，創(chuàng)下歷時(shí)新高。

（2）兩國(guó)投資者在直接投資中頻現(xiàn)政策壁壘和政治干預(yù)

對(duì)中國(guó)投資者來(lái)說(shuō)，在美投資存在兩種阻礙：①外資審查程序，中國(guó)投資者在美國(guó)投資時(shí)，有時(shí)會(huì)受到外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）的國(guó)家安全審查。②政治因素的影響，中國(guó)的企業(yè)可以根據(jù)美國(guó)的相關(guān)法律預(yù)測(cè)到外資審查程序，但無(wú)法預(yù)料到美國(guó)國(guó)會(huì)議員對(duì)投資案的影響。

對(duì)美國(guó)投資者來(lái)說(shuō)，在中國(guó)投資面臨的限制較多。中國(guó)在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面采取準(zhǔn)入后的國(guó)民待遇，而美國(guó)希望其投資者可以享有準(zhǔn)入前的國(guó)民待遇；同時(shí)，在中國(guó)投資時(shí)，各項(xiàng)審批程序復(fù)雜并且耗時(shí)冗長(zhǎng)。

2.中美BIT談判中雙方的基本立場(chǎng)

（1）中國(guó)的基本立場(chǎng)

在中美BIT談判中，從保護(hù)我國(guó)海外投資的角度看，中國(guó)的基本立場(chǎng)有三點(diǎn)：①盡可能的消除中國(guó)投資者面臨的壁壘，特別是東道國(guó)進(jìn)行安全審查時(shí)避免政治因素的干擾。②為中國(guó)海外投資的安全提供保障。③中國(guó)的國(guó)有企業(yè)在美國(guó)進(jìn)行投資時(shí)，可以按自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位對(duì)待。

（2）美國(guó)的基本立場(chǎng)

從美國(guó)2012年BIT范本中，可以看出其簽訂BIT的基本立場(chǎng)。具體而言，在投資定義方面，美國(guó)對(duì)投資范圍確定的相對(duì)寬泛，只要滿(mǎn)足投資的三個(gè)特征即可，不希望中國(guó)對(duì)其加上“符合東道國(guó)法律法規(guī)”的限制。在負(fù)面清單方面，美國(guó)希望中國(guó)進(jìn)一步縮小負(fù)面清單的范圍，擴(kuò)大投資活動(dòng)的領(lǐng)域。在投資者-東道國(guó)爭(zhēng)端解決方面，美國(guó)要求仲裁條款盡可能的明確、詳細(xì)、規(guī)范。

二、中美BIT談判的核心法律議題探析

1.投資定義條款：中美BIT范本中投資定義條款的比較

（1）中國(guó)BIT范本中的投資定義條款

根據(jù)中國(guó)2010BIT范本（草案）的有關(guān)規(guī)定，中國(guó)采用的是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義，這種規(guī)定的投資類(lèi)型是較為廣泛的。雖然本協(xié)定對(duì)投資的界定是開(kāi)放的，采用了“包括但不限于”的表示方式，但對(duì)投資的定義進(jìn)行了技術(shù)層面的壓縮。由于我國(guó)逐漸開(kāi)始接受ICSID的管轄，而ICSID更側(cè)重于對(duì)投資者的保護(hù)，ICSID在自由裁量時(shí)會(huì)對(duì)投資作擴(kuò)大解釋?zhuān)@會(huì)導(dǎo)致中國(guó)被訴的風(fēng)險(xiǎn)驟增。因此，我國(guó)有必要對(duì)投資進(jìn)行嚴(yán)格的限制。

（2）美國(guó)BIT范本中的投資定義條款

根據(jù)美國(guó)2012年BIT范本的規(guī)定，它比前一代1994年的版本在定義上更加精準(zhǔn)，范圍的界定更加明晰。該范本對(duì)“投資”定義的規(guī)定，包括概括性規(guī)定和例舉式清單兩個(gè)部分。在概括性規(guī)定中，美國(guó)采用了以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義方式，規(guī)定了構(gòu)成投資的客觀標(biāo)準(zhǔn)，必須滿(mǎn)足三個(gè)投資的特征，即資本投入、收益預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。為進(jìn)一步明確投資的定義，美國(guó)2012年BIT范本還采用三條腳注對(duì)投資范圍進(jìn)一步說(shuō)明。

2.國(guó)民待遇條款

（1）中美兩國(guó)BIT范本中國(guó)民待遇條款的比較

美國(guó)BIT范本中給予了投資者在準(zhǔn)入階段的國(guó)民待遇，而我國(guó)是通過(guò)《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》中的限制類(lèi)和禁止類(lèi)行業(yè)，實(shí)行準(zhǔn)入后的國(guó)民待遇。比較中美兩國(guó)的BIT范本，在國(guó)民待遇的效力方面，兩國(guó)的表述均為“不低于”，即承諾最低給予外國(guó)投資者與本國(guó)投資者相同的待遇，但在國(guó)民待遇的范圍方面還是有所區(qū)別的。

（2）負(fù)面清單的法律問(wèn)題

①負(fù)面清單涵蓋的范圍，是準(zhǔn)入外資時(shí)的重要問(wèn)題。因?yàn)橥顿Y者母國(guó)是不會(huì)同意東道國(guó)對(duì)已經(jīng)制定的負(fù)面清單在內(nèi)容上進(jìn)行增補(bǔ)。②負(fù)面清單內(nèi)容的調(diào)整，目前國(guó)際上的一般規(guī)定為，允許對(duì)已生效協(xié)定中的措施進(jìn)行延續(xù)、展期與變更，但前提是不能比之前對(duì)投資者增加更多的限制。③根據(jù)最惠國(guó)待遇原則，東道國(guó)給予與其訂立有最惠國(guó)待遇條款國(guó)家投資者的待遇不得低于其給予任一第三國(guó)投資者的優(yōu)惠待遇。中國(guó)給予美國(guó)投資者開(kāi)放的內(nèi)容很可能通過(guò)其它BIT中的“最惠國(guó)待遇”條款自動(dòng)鏈接。

3.中美兩國(guó)同意ICSID管轄權(quán)的方式

（1）中國(guó)對(duì)ICSID管轄權(quán)的全面接受

我國(guó)在加入《華盛頓公約》的初期，在簽訂BIT時(shí)會(huì)提到利用ICSID解決投資者與東道國(guó)之間的投資爭(zhēng)端，但對(duì)ICSID管轄權(quán)的態(tài)度采用“逐案同意”為主，“有限同意”為輔的方式。我國(guó)在采用“全面同意”模式的同時(shí)，兼采取了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則。endprint

（2）美國(guó)BIT范本中的有關(guān)規(guī)定

根據(jù)美國(guó)2012年BIT范本中第25條有關(guān)各締約方對(duì)仲裁同意的規(guī)定，美國(guó)是全面接受ICSID管轄權(quán)的，東道國(guó)在BIT中表示同意將爭(zhēng)端交由ICSID管轄之后，投資者就可以直接將爭(zhēng)議案件提交給國(guó)際仲裁庭進(jìn)行仲裁，不需要東道再次進(jìn)行逐案的同意。

三、針對(duì)中美BIT談判中具體條款的應(yīng)對(duì)策略

1.投資定義條款

（1）我國(guó)BIT范本中規(guī)定投資定義時(shí)有“依照東道國(guó)法律法規(guī)”的要求，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)這一規(guī)定采取堅(jiān)持的態(tài)度，出發(fā)點(diǎn)是違反東道國(guó)公共政策的投資都不被認(rèn)作應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的投資。

（2）筆者認(rèn)為，我國(guó)可以接受美國(guó)BIT范本中投資特征的規(guī)定，并考慮加入“對(duì)東道國(guó)經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)”這一特征作為談判的籌碼。中美兩國(guó)在互相投資的規(guī)模上，中國(guó)更多時(shí)候是投資接受?chē)?guó)的角色，“對(duì)東道國(guó)經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)”這一特征有利于平衡投資者與東道國(guó)之間利益的平衡。

2.準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單

（1）機(jī)遇和挑戰(zhàn)

實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇+負(fù)面清單的模式，一方面有利于建立公開(kāi)透明的市場(chǎng)規(guī)則，營(yíng)造穩(wěn)定、可預(yù)期的投資環(huán)境；另一方面，有利于我國(guó)“十二五”規(guī)劃中“走出去”的戰(zhàn)略實(shí)施，在我國(guó)投資者進(jìn)行對(duì)外投資時(shí)能夠獲得平等的投資待遇。

（2）制定負(fù)面清單時(shí)要注意的問(wèn)題

①要制定負(fù)面清單時(shí)不應(yīng)僅限于目前存在的行業(yè)，還要考慮未來(lái)可能出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)部門(mén)。②爭(zhēng)取保留有條件得調(diào)整負(fù)面清單的權(quán)利。中國(guó)可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)形式和產(chǎn)業(yè)狀況作出必要的調(diào)整，但進(jìn)入負(fù)面清單的管理模式后，中美雙方簽訂的BIT是具備法律效力的，再次修訂必須經(jīng)過(guò)雙方的同意。③負(fù)面清單內(nèi)容解釋的糾紛在解決方式上，可以采納美國(guó)2012年BIT范本中第三十一條的相關(guān)規(guī)定，從而限制其管轄權(quán)和自由裁量權(quán)。

3. ICSID管轄權(quán)條款

我國(guó)對(duì)國(guó)際投資爭(zhēng)端的管轄權(quán)是逐步放棄的，從有限制地可以把征收和國(guó)有化補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)端提交國(guó)際仲裁庭，到投資者與東道國(guó)的任何法律爭(zhēng)端都可以提交到國(guó)際仲裁庭，這個(gè)轉(zhuǎn)變很大程度上改善了投資環(huán)境，增強(qiáng)了外國(guó)投資者的信心，但增加了我國(guó)投資爭(zhēng)端被訴至ICSID的風(fēng)險(xiǎn)，因此我國(guó)需要做到以下兩點(diǎn)工作：

（1）堅(jiān)持保留“用盡當(dāng)?shù)匦姓?fù)議程序”的權(quán)利。這樣既可以避免投資爭(zhēng)端的國(guó)際仲裁結(jié)果與中國(guó)法院判決結(jié)果的沖突，也在一定程度上也避免了大量的爭(zhēng)議被提交到國(guó)際仲裁庭。

（2） 將最惠國(guó)待遇的適用排除在爭(zhēng)端解決程序之外。在這方面，美國(guó)與中國(guó)的態(tài)度是有相似之處的，都是希望在某種程度上限制“最惠國(guó)待遇”在爭(zhēng)端解決程序中的適用，只是具體的規(guī)定有所不同。

四、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)作為最大的發(fā)展中國(guó)家，美國(guó)作為最先進(jìn)的發(fā)達(dá)國(guó)家，雙方之間如果可以達(dá)成一個(gè)雙向平衡，高水平的雙邊投資協(xié)定，將使得中美產(chǎn)生強(qiáng)大的共振效應(yīng)，產(chǎn)生“1+1>2”的效果，希望通過(guò)本文的研究能夠化解兩國(guó)在亞太地區(qū)的地緣經(jīng)濟(jì)之爭(zhēng)，并且對(duì)兩國(guó)的貿(mào)易和投資起到積極促進(jìn)作用。

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