張芙蓉

（110036 遼寧大學法學院 遼寧 沈陽）

淺析埃利希的“活法”思想

張芙蓉

（110036 遼寧大學法學院 遼寧 沈陽）

深入分析埃利?；罘ㄋ枷氲臅r代背景以及主要內(nèi)容，提出自己的認識與看法。并指出對現(xiàn)今我國司法活動相關(guān)實踐的啟示與借鑒意義。

活法；國家法；法律規(guī)范；司法裁判

歐根·埃利希是奧地利法學家，社會法學派創(chuàng)始人之一，在他的《法律社會學原理》一書中，埃利希構(gòu)建出了“活法”這一思想。在19世紀末20世紀初，歐洲國家資本主義飛速發(fā)展，同時社會矛盾日益激化。埃利希于此時出生，利用這種復雜的觀察環(huán)境，為他其后提出“活法”理論提供了大量的想法與內(nèi)容。

一、埃利希“活法”思想的主要內(nèi)容

埃利希研究“活法”的基本方法是對社會事實以及與這些社會事實形成的習慣和相關(guān)制度有重大影響的內(nèi)容進行了細致的研究，分析社會團體的內(nèi)部秩序和國家創(chuàng)制的法律之間的關(guān)系。埃利希認為“活法”就是在存在于人們平時生活中的，驅(qū)使人們在各種活動中都要遵從的行為規(guī)則。也就是在一個團體中，大家普遍遵守的一種秩序，即“活法”，它被認為是法官裁量案件的基礎(chǔ)。

埃利?！盎罘ā崩碚摰闹刂兄厥顷P(guān)于國家法以及“活法”的領(lǐng)會和認識?！盎罘ā蹦軌虼嬖诓⒕S持的前提，是有這樣兩種秩序：一是由團體內(nèi)部秩序，二是社會整體都遵從的秩序。埃利希認為國家法是這兩種秩序的結(jié)合，它在維持團體秩序規(guī)范中某些方面，比如的宗教﹑習俗等內(nèi)容，發(fā)揮了無法替代的核心作用，在這種情況下，當司法裁判需要適用國家法，并且此時的國家法大部分內(nèi)容涉及團體內(nèi)部秩序時，國家法就是“活法”。

埃利希認為“活法”是跟隨時代的變化而不斷處于富有規(guī)律性的改變之中。就像馬克思所說的，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。那么以法律為上層建筑是要跟相關(guān)經(jīng)濟基礎(chǔ)的改變相適應(yīng)的。制定法無法彌補滯后性這個缺陷，它無法與靈活的“活法”相比。假設(shè)立法者注意關(guān)注“活法”，把握住社會法學的方法去研究動態(tài)的法律，使法律更加完備，這樣會讓制定法與現(xiàn)實生活接軌。

“活法”的表現(xiàn)形式，一是法律性規(guī)范，包括團體性規(guī)范，以及國家創(chuàng)制的法律。二是非法律性規(guī)范。由于“活法”中大部分的非法律性規(guī)范并不是制定法應(yīng)有的范式，而且?guī)缀醪]有被國家公權(quán)力吸收，因此，這就變成了活法理論中的難點，也是埃利希的舉足輕重的研究成果之一。他指出，法律規(guī)范僅僅在法律制度中起基礎(chǔ)作用，道德與宗教等內(nèi)容不僅僅處理非法律關(guān)系，它們對法律領(lǐng)域也會產(chǎn)生影響?！盎罘ā钡莫毺貎?nèi)容之一就是非法律性規(guī)范的大量存在。

二、“活法”思想對我國司法實踐的啟示

埃利希通過提出“自由發(fā)現(xiàn)法律”，使法官的司法裁量權(quán)得到進一步擴張，實現(xiàn)“法官造法”，來逐步加強活法的適應(yīng)性。因該理論不能適應(yīng)我國的已有的法律制度，所以在司法實踐活動中法官不能適用“活法”來作出裁決。如果法官遇到無法可依的情況，是不能據(jù)此而拒絕判案的，這時法官通常主動查找相關(guān)文件或者是實地考察來了解當?shù)氐牧晳T﹑習俗或者村規(guī)民約，具體問題具體分析來解決相關(guān)適用問題，并且適應(yīng)人們已經(jīng)習慣的社會價值傾向?，F(xiàn)如今人們都認同制定法以及相應(yīng)的法定程序，法律意識有所增強，不再認同之前的內(nèi)心情感以及自我認知。從這里可以看出，司法作用的增強沒有完全排斥民意，它順應(yīng)了占主體地位的廣大人民群眾的想法。

埃利希在其書中提到，普通大眾極少通過訴訟來解決糾紛，人們已經(jīng)習慣了按照已經(jīng)存在的準則或行業(yè)習慣來解決糾紛。由此可以看出，“活法”理論也是遵從了我國人民群眾的行為習慣與心理習慣的。迄今為止，中國仍然重視人情超過法律，然而在當今的司法實踐活動中，法官還是應(yīng)該掌握“活法”的應(yīng)用技巧，通過公正合理的司法裁判以使相關(guān)制定法更加完善，以便有效解決糾紛。此外，從社會團體的內(nèi)部秩序演化出來的民間習慣等，符合大眾的認知習慣，廣大群眾極少對此產(chǎn)生反抗行為，這樣也節(jié)約了訴訟成本和執(zhí)行成本。

此外，“活法”也深刻影響著我國的司法調(diào)解活動。在司法活動中，我國法院和當事人更加傾向于通過調(diào)解來使各方的糾紛得到有效解決。我國有著長久的調(diào)解傳統(tǒng)，這樣做更加符合當事人對法律的認知，在不抵觸當今制定法的前提下，可以采用對當事人各方都便利的民間“活法”加以適用。這樣做不但能夠加快案件審結(jié)的效率，節(jié)約當事人的時間與金錢，而且調(diào)解的結(jié)果平衡了當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，能夠讓社會關(guān)系更加融洽，有利于和諧社會的構(gòu)建。在調(diào)解過程中，用人們習以為常的公序良俗，以及相關(guān)的民間的秩序，來解決現(xiàn)實中的矛盾問題，能夠讓人們順從地對其踐諾和遵從，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治精神的力量。

[1]（奧）埃利希，舒國瀅譯．法社會學原理[M]．北京：中國大百科全書出版社,2009：25-36

[2]鞠成偉：埃利希法社會學視野下的法律多元[J].清華法治論衡,2009（2）：232-253.

張芙蓉（1993～），女，漢族，山東省濱州人，研究方向為法律史。