朱林林

【案情】犯罪嫌疑人李某系某派出所在編民警，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)戶籍、流動(dòng)人口管理等社區(qū)警務(wù)，不負(fù)責(zé)刑事案件辦理工作。2015年6月，馮某因涉嫌盜竊犯罪被該派出所刑事拘留，馮某之弟馮某某向犯罪嫌疑人李某打聽能否辦理取保候?qū)彙７缸锵右扇死钅乘烀坝冒讣修k人的身份進(jìn)入辦案系統(tǒng)，查詢強(qiáng)制措施文書、訊問(wèn)筆錄等案件材料。李某根據(jù)經(jīng)驗(yàn)判斷，馮某盜竊數(shù)額不大，取?？赡苄暂^大，于是虛構(gòu)幫忙疏通關(guān)系為名收受馮某某人民幣6萬(wàn)元。收到上述錢款后，犯罪嫌疑人李某未請(qǐng)托具有相應(yīng)職權(quán)的其他民警予以幫助。馮某因盜竊罪被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕后，李某退還馮某某3萬(wàn)元，并表示另外的3萬(wàn)已經(jīng)用于請(qǐng)客送禮無(wú)法退還。

對(duì)于犯罪嫌疑人李某的行為如何定性有兩種不同的意見。第一種意見認(rèn)為，李某系國(guó)家工作人員，利用擔(dān)任警察的職務(wù)便利獲取財(cái)物，應(yīng)以受賄罪論處。 第二種意見認(rèn)為，李某雖然是國(guó)家工作人員，但其獲取6萬(wàn)元并非利用職務(wù)便利，而是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的方式完成犯罪，李某應(yīng)以詐騙罪論處。

【速解】筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）李某的行為不構(gòu)成受賄罪

受賄罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為，其中“利用職務(wù)上的便利”是構(gòu)成受賄罪的核心要件。最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》指出：“利用職務(wù)上的便利”是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及該職權(quán)所形成的便利條件。最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“利用職務(wù)上的便利”既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。從上述規(guī)定不難看出，受賄罪成立的前提是國(guó)家工作人員運(yùn)用自身范圍內(nèi)的權(quán)力獲取他人財(cái)物。行為人雖然是國(guó)家工作人員，但其并非利用職權(quán)獲取他人財(cái)物，不能成立受賄罪，而應(yīng)當(dāng)以其他侵財(cái)犯罪定罪處罰。

受賄犯罪侵害的法益是“職務(wù)（公務(wù)）行為”的廉潔性或不可交易性，而不是“公務(wù)員”的廉潔性。如果行為人僅有公務(wù)員身份，卻不具有某項(xiàng)特定職權(quán)，無(wú)法利用該職務(wù)之便為他人謀取利益，“職務(wù)（公務(wù)）行為”的廉潔性就不會(huì)被侵犯。本案中李某的行為僅涉及其公務(wù)員身份，并未涉及其所享職權(quán)，故不應(yīng)以受賄罪論處。

（二）李某的行為構(gòu)成詐騙罪

李某系派出所社區(qū)民警，不負(fù)責(zé)刑事案件辦理工作，對(duì)負(fù)責(zé)馮某案的刑事偵查人員也沒(méi)有職務(wù)上的制約權(quán)，其隱瞞無(wú)職無(wú)權(quán)真相，虛假承諾幫忙，不是“以權(quán)換利”，而是欺騙。李某隱瞞自身無(wú)權(quán)為請(qǐng)托人謀利的事實(shí)，虛假許諾，使馮某某誤以為李某有權(quán)為其兄辦理取保候?qū)?，致馮某某基于此處分財(cái)產(chǎn)。李某的行為符合詐騙罪構(gòu)成要件。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，請(qǐng)托人主動(dòng)找到李某，李某并沒(méi)有主動(dòng)欺騙他人，只是被動(dòng)承諾，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙。筆者認(rèn)為，虛構(gòu)事實(shí)是作為型詐騙，而隱瞞真相屬于不作為型詐騙。對(duì)于后者，山口厚教授指出：“明明知道對(duì)方就要陷入錯(cuò)誤，或者已經(jīng)陷入錯(cuò)誤，卻不告知真相以消除錯(cuò)誤，就可以認(rèn)定屬于不作為的詐騙?！盵1]成立不作為詐騙以行為人負(fù)有披露真相、主動(dòng)告知的義務(wù)為前提，此義務(wù)一般來(lái)源于法律規(guī)定、先前行為、約定、誠(chéng)實(shí)信用原則、合同之外的特別信賴關(guān)系等。李某系國(guó)家工作人員，理應(yīng)廉潔自持、奉公守法、全心全意為人民服務(wù)，對(duì)他人觸犯國(guó)家法律的請(qǐng)求和非正常的饋贈(zèng)應(yīng)毅然回絕。然而，李某沉默以對(duì)甚至故意利用他人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)獲取財(cái)物，應(yīng)以詐騙犯罪對(duì)李某進(jìn)行處罰，詐騙方式為不作為。

注釋：

[1][日]山口厚：《日本刑法總論》（第2版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第294頁(yè)。endprint