黃國盛

摘 要：刑法所保護的存款占有，一是銀行的實際占有，二是持卡人法律上的占有，此外并無其他受刑法保護的存款占有權(quán)利。占有銀行卡及密碼，雖然對存款權(quán)利的行使非常重要，但只是具有支配和控制存款的可能性，不改變銀行實際占有存款和持卡人在法律上占有存款的狀況。持卡人利用存款權(quán)利人的身份申領(lǐng)新的銀行卡，重新確立存款實際支配地位的行為，沒有“轉(zhuǎn)移占有”存款的行為，并不侵害租賃或者借用賬戶存款的第三人的占有，不構(gòu)成盜竊罪。

關(guān)鍵詞：持卡人 使用人 存款 占有

[基本案情]被告人仇國賓將本人的與POS機捆綁的涉案e時代卡交崔勇保管，后將銀行卡出租給被害人牟馳敏使用。牟馳敏因操作不慎被吞卡，即請仇國賓幫忙領(lǐng)卡。仇國賓與崔勇、張志國商議后，由仇到銀行辦理掛失并補領(lǐng)新卡，而后將牟存儲于卡中的29萬余元通過取款及轉(zhuǎn)賬轉(zhuǎn)出，三人瓜分。[1]

持卡人將卡借給第三人使用，而后持卡人再掛失信用卡掛忘密碼，將第三人在本人卡內(nèi)的存款領(lǐng)走，此類案件時有發(fā)生，刑法理論界對之如何定性存在構(gòu)成盜竊罪和侵占罪的激烈爭論。[2]在此類案件中需要加以考慮的是：何謂存款的占有？誰合法占有存款？銀行卡以及密碼有何意義？占有銀行卡以及密碼是否屬于對存款的占有？持卡人（銀行卡的名義人）掛失銀行卡、補辦新卡、轉(zhuǎn)賬、取款行為如何評價？

一、存款的占有與所有

存款存入銀行，銀行即可支配，銀行在事實上占有存款，認(rèn)可存款為銀行所有有利于交易安全；同時存款雖然在銀行中，但存款系存入儲戶戶頭，儲戶如果愿意可以隨意支配存款，在一般人的觀念中，存款自然屬于儲戶所有，因此，儲戶的對存款的所有權(quán)也應(yīng)得到保護。此外，從具有“可能被濫用的支配”的觀點出發(fā)，說侵占罪中的占有概念，不僅包括事實上的支配，也包括法律上的支配在內(nèi)的話，則處于對存款在任何時候都能任意取出狀態(tài)的存款名義人，對于銀行事實上支配的不特定物即金錢，可以說在存款限度之內(nèi)具有成立侵占罪所必要的法律支配，能夠認(rèn)可其對金錢的占有。[3]因此，刑法所保護的存款的占有，既包括銀行的占有，也包括儲戶的占有。但由于銀行的占有屬于實際占有，具有處分存款的權(quán)利，因此對存款的侵害首先考慮的是對實際占有人—銀行—的侵害，即存款的實際占有保護優(yōu)先，未對實際占有構(gòu)成侵害時，才考慮對法律上占有人的侵害。例如行為人撿拾銀行卡猜出密碼后到銀行領(lǐng)款，銀行對存款的占有受到侵害，此時就不必考慮儲戶對存款的法律上的占有受到侵害的問題，只需看行為人侵害銀行的存款的行為構(gòu)成什么犯罪。再如侵入銀行計算機系統(tǒng)將存款人的賬戶信息更改為自己的賬戶信息，此時銀行對存款的占有并未受到侵害，但儲戶對存款法律上的占有受到了侵害，行為人也實現(xiàn)了對存款的法律上的占有，所以只需考慮行為人對存款法律上占有人的侵害行為。

財產(chǎn)罪中作為奪取對象的占有是事實而非權(quán)利，意指對財物所具有的事實上的控制支配關(guān)系，通常排斥具有不同利益關(guān)系的人在同一物上的占有（認(rèn)可共同占有的情形通常僅限于上下主從關(guān)系或者共同所有的情況）。在存款法律關(guān)系中存在具有不同利益關(guān)系的不同主體，由于存款的特殊性，刑法肯定存在銀行在事實上的占有與儲戶法律上的占有，已足以充分保護存款的占有，此外不應(yīng)再承認(rèn)其他利益主體對存款的占有。

二、占有銀行卡與密碼的意義

周光權(quán)教授認(rèn)為，存單等金融票證和存單上的財物具有一體性，行為人只要占有存單等有價票證，就應(yīng)認(rèn)為其已在事實上控制與支配金錢，構(gòu)成對金錢的占有。保管他人存單的人也構(gòu)成對存單上金錢的占有，隨意支取將構(gòu)成侵占罪。理由是，最高人民法院1998年關(guān)于盜竊罪的司法解釋規(guī)定，盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如果票面價值已定并能及時兌現(xiàn)的，盜竊數(shù)額均按票面數(shù)額計算。[4]張明楷教授認(rèn)為，存折、銀行卡等債權(quán)憑證與憑證上記載的財物是分離的，不能將存折、銀行卡本身評價為財物，盜竊存折并不等于盜竊了存折上所記載的存款，被害人喪失了存折，并不意味著同時喪失了存款債權(quán)。因此，行為人僅僅盜竊存折、銀行卡而沒有取款的，不成立盜竊罪，如果利用所盜竊的存折通過銀行職員提取存款的行為，屬于對銀行職員的欺騙行為，成立詐騙罪；如果利用盜竊或者拾取的銀行卡等債權(quán)憑證通過自動柜員機提取現(xiàn)金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。[5]另有學(xué)者認(rèn)為，存折等金融債權(quán)憑證與其記載的財物之間既有分離性的一面，也具有一體性的一面；分離性的一面體現(xiàn)在，被害人喪失對存折的占有并沒有喪失存款債權(quán)；一體性的一面表現(xiàn)在，占有存折的人也取得了對存折上錢款的部分占有，如“在代為保管他人存單等金融票證的情形下，對金錢存在著雙重占有，即一為存單保管人的控制與支配，另一為金融機構(gòu)與存單所有人的控制與支配。保管人隨意支取的行為，應(yīng)認(rèn)為侵犯了金融機構(gòu)與存單所有人的占有，構(gòu)成盜竊罪”。[6]

銀行卡（存折）是證明存款以及記載存款交易信息的憑證，持卡人憑卡進行交易，無卡就無法行使存款合同約定的權(quán)利。密碼具有保證存款安全的作用，防止銀行卡在保管不善時被他人使用。通常情況下為便利交易，降低交易成本及交易時間，銀行根據(jù)銀行卡和正確密碼判斷使用銀行卡的人是受持卡人委托的人，并接受使用人的指令處置存款。沒有特殊情況，銀行不會拒絕持有銀行卡并輸入了正確密碼的使用人的指令，雖然該人可能并非持卡人的合法受托人，但根據(jù)銀行卡使用手冊，銀行履行了正確手續(xù)的行為人的支付，即便該人不是持卡人本人，銀行也不承擔(dān)賠償責(zé)任，存款損失由保管不善的持卡人自行負(fù)責(zé)。即便是持卡人本人也要滿足持有債權(quán)憑證銀行卡和通過密碼驗證，僅憑持卡人的身份證明是無法領(lǐng)取存款的，丟失銀行卡或者遺忘密碼必須掛失再重新辦理領(lǐng)取銀行卡及設(shè)置密碼手續(xù)，然后才能行使存款權(quán)利。因此，占有銀行卡與密碼具有非常重要的作用，在銀行卡與密碼失效之前，占有人事實上處于能夠控制和支配存款的地位。

但是，如果沒有使用銀行卡的行為，僅僅持有銀行卡和密碼并無實際意義，更多的是體現(xiàn)出我們?nèi)粘５膶Υ婵睢坝^念上的占有”或者“保護持卡人資金安全的占有”，而非法律上對存款的占有。由于存款合同存在于銀行和持卡人之間，銀行只認(rèn)可持卡人對存款的處分權(quán)，持卡人始終是存款的占有人，持有銀行卡和密碼可以支配存款，但支配存款不是存款的占有本身，持卡人可以通過證實自己的存款人身份，廢棄舊的銀行卡和密碼，獲取新的銀行卡和密碼，從而重新獲得存款憑證。也就是說，銀行卡和密碼雖然重要，但占有銀行卡和密碼只能說是取得支配存款的可能性，在沒有交易之前，持卡人仍然是存款的占有人。即便持有銀行卡及密碼的人使用銀行卡，如果持卡人及時提出異議，銀行也不得向其支付。endprint

認(rèn)可對存款事實上的占有與法律上的占有，就已經(jīng)是對刑法上財產(chǎn)占有概念的軟化，如果再肯定持有銀行卡和密碼的第三人對存款的占有，將使存款占有問題更加復(fù)雜化?？隙ㄕ加秀y行卡及密碼就應(yīng)認(rèn)為其已在事實上控制與支配金錢，構(gòu)成對存款的占有，依此邏輯，可以推出這樣的結(jié)論：則在行為人撿到他人注明密碼的銀行卡的場合，由于行為人占有有密碼的銀行卡的行為，構(gòu)成對存款的占有，只要他拒不歸還，即便沒有支取也構(gòu)成侵占罪；如果撿到他人注明密碼的銀行卡的行為人取款，由于其占有有密碼的銀行卡的行為就構(gòu)成對存款的占有，取款是將占有變?yōu)樗械男袨椋€是只構(gòu)成侵占罪，而不構(gòu)成信用卡詐騙罪或者是盜竊罪；在持卡人出租銀行卡時，租賃人持有銀行卡和密碼即占有存款，如果持卡人出于非法占有目的，掛失原銀行卡和密碼，申領(lǐng)新卡，此時即為剝奪租賃人對存款的占有，此時即應(yīng)構(gòu)成盜竊罪的既遂。這樣的結(jié)論，顯然是連持肯定持有銀行卡和密碼的第三人對存款的占有觀點的一方也無法接受的。

因此，持卡人以外的人持有銀行卡以及密碼意味著在事實上可以支配存款，但是這種支配隨時可能被終止，并且如果沒有實際使用銀行卡的行為，就只是存在支配存款的可能性而已，從法律層面來說，無論銀行卡在不在持卡人手中，存款始終由銀行在事實上占有、由持卡人在法律上占有，只是在持卡人不持有銀行卡時實際控制能力下降。持卡人以外的其他人因占有銀行卡及密碼產(chǎn)生的存款占有可能性不是對存款法律上的占有，存款實際占有人是銀行，法律上的占有人仍然是持卡人。持卡人對存款如何使用都是對自己占有的存款的處分，不可能侵害對存款的占有。

三、出借或者租賃賬戶對存款占有的影響

持卡人將銀行卡出借或者租賃給他人使用，實質(zhì)是出借或者租賃持卡人的賬戶，銀行卡只是使用賬戶的憑證。在持卡人與使用人之間成立使用借貸或者租賃合同+委托合同的關(guān)系，但出借或者租賃的對象非常特殊，是以持卡人身份開設(shè)的銀行賬戶，委托的內(nèi)容也很特殊，是使用人處理有關(guān)賬戶事務(wù)，且后果名義上歸于持卡人但實際上歸于使用人。持卡人出借或者租賃銀行賬戶并授權(quán)使用人以自己名義使用該賬戶，使用人持有賬戶的銀行卡和密碼，與之有關(guān)的資金往來由使用人以持卡人名義獨立使用，持卡人不得干涉，在銀行卡或者密碼遺失遺忘的情況下，持卡人應(yīng)重新領(lǐng)取并交使用人使用。但是，由于銀行賬戶的特殊性，即賬戶雖為持卡人所有卻始終處于銀行的控制之下，持卡人并不實際控制賬戶，僅僅是以銀行卡形式對賬戶進行操作，賬戶內(nèi)的存款在事實上一直由銀行占有，在法律上由持卡人占有，租賃人或者借用人即便持有銀行卡，也談不上占有存款的問題，而是直接支配的可能性。租賃人或者借用人持有銀行卡和設(shè)置密碼的行為，僅僅能夠起到實際支配存款可能性的作用，并不就此成為存款的法律上的占有人。也就是說，存款是租賃人或者借用人所有但由銀行事實上占有，持卡人法律上占有。從法律上講，存款由法律上占有但實際支配受限的持卡人保管。

陳洪兵副教授認(rèn)為，賬戶中的存款由使用人占有，理由是賬戶中的存款到底歸屬誰占有，需要進行實質(zhì)性判斷。銀行卡中的存款，始終歸使用人占有和使用，和持卡人一點關(guān)系都沒有，因此，卡中的存款無論是占有還是所有權(quán)，實質(zhì)上都?xì)w屬于使用人。即便使用人將卡交由持卡人保管，也只是保管“卡”本身而已，絕沒有委托持卡人保管占有卡中存款的意思，銀行卡不過相對于銀行保險柜的鑰匙。[7]但依陳洪兵副教授的觀點，持卡人對存款不具有實質(zhì)性權(quán)利并不影響其占有存款，例如錯誤匯款的收款人對該錯誤匯款的占有，既然已經(jīng)承認(rèn)持卡人占有對自己不具有實質(zhì)性權(quán)利的存款，那么他行使存款權(quán)利的行為就不可能侵害占有，沒有侵害占有的行為不可能成立奪取罪。因此，雖然在租賃銀行卡案中，銀行卡中的存款，始終和持卡人沒有實質(zhì)性的關(guān)系，但存款在持卡人的銀行卡名下，即便持卡人并不占有銀行卡，也不影響其在在法律上占有存款，變占有為所有的行為不可能構(gòu)成奪取罪。

當(dāng)然，銀行卡的占有也并非全無意義，即便作為持卡人，如果沒有銀行卡（在未開通網(wǎng)銀情況下，如果開通網(wǎng)銀、電話銀行的，密碼由借用人掌握的情形，也與持有銀行卡的情況相同，此處不再區(qū)分），仍然無法行使賬戶權(quán)利。同樣的銀行卡和密碼，對借用人或者租賃人意義卻不同，對借用人或者租賃人來說，銀行卡和密碼是實際支配自己在持卡人名下存款的憑證，但這種支配卻隨時可被終止；對持卡人來說，銀行卡和密碼是表達(dá)存款所有權(quán)的憑證，持卡人自由處置賬戶里的存款的前提就是銀行卡和密碼，失去銀行卡和密碼，持卡人就暫時無法支配賬戶，取得銀行卡和密碼，即便持卡人無所作為，對賬戶的支配卻是實實在在存在且不能被其他人所終止的（被依法強制執(zhí)行的情況除外）。當(dāng)銀行卡和密碼在租賃人或者借用人手中時，存款在法律上由持卡人占有，但持卡人并不擁有真正的所有權(quán)，也一時無法行使支配權(quán)；當(dāng)持卡人廢棄原有銀行卡或者密碼時，意味著持卡人重新獲得存款的支配權(quán)，如果持卡人無正當(dāng)事由拒絕將銀行卡和密碼交付租賃人或者借用人時，已對租賃人行使存款的所有權(quán)構(gòu)成障礙，即構(gòu)成拒不退還，無需有支取存款或者轉(zhuǎn)賬的行為。

由上文分析可知，刑法所保護的存款占有，一是銀行的實際占有，二是持卡人法律上的占有，此外并無其他受刑法保護的存款占有權(quán)利。占有銀行卡及密碼，雖然對存款權(quán)利的行使非常重要，但只是具有支配和控制存款的可能性，不改變銀行實際占有存款和持卡人在法律上占有存款的狀況。第三人與持卡人達(dá)成協(xié)議使用持卡人的銀行卡，而后利用持卡人的銀行卡存款，即便實際占有銀行卡并設(shè)定密碼，仍然無法成為存款的實際占有人或者法律上的占有人，而只是具有支配存款的可能性。無論持卡人銀行卡存款的實質(zhì)權(quán)利人是誰，在法律上存款從始至終都由持卡人占有。持卡人利用存款權(quán)利人的身份申領(lǐng)新的銀行卡，重新確立存款實際支配地位的行為，沒有轉(zhuǎn)移占有存款的行為，并不侵害租賃或者借用賬戶存款的第三人的占有。如果說有侵害第三人的權(quán)利的話，那就是確立了自己在法律上占有但并不屬于自己所有的存款的所有權(quán)，是將法律上屬于自己占有的存款轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械男袨?，只可能?gòu)成侵占罪。在持卡人拒絕交出補辦的新卡之時，即為聲明其對存款的所有權(quán)之時，此時構(gòu)成侵占罪，至于其后的轉(zhuǎn)賬取款行為，均屬事后不可罰行為。

注釋：

[1]參見“上海市黃浦區(qū)人民檢察院訴崔勇、仇國賓、張志國盜竊案”，載《最高人民法院公報》2011年第9期。

[2]參見楊興培：《提取他人存放在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為的性質(zhì)認(rèn)定》，載《法治研究》2011年第1期。

[3][日]大塚仁：《刑法概說》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第275頁。

[4]周光權(quán)、李志強：《刑法上的財產(chǎn)占有概念》，載《法律科學(xué)》2003年第2期。

[5]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第885-886頁。

[6]阮齊林：《金融財產(chǎn)控制的特點與侵犯財產(chǎn)罪》，載《法學(xué)》2001年第8期。

[7]參見陳洪兵：《財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第91-103頁。endprint