李冀

摘 要：信用是金融市場的基礎(chǔ)，信用評級機構(gòu)歷經(jīng)百年已然成為準監(jiān)管機構(gòu)，然而權(quán)責的嚴重不對稱使得評級機構(gòu)通過評級行為損害市場的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。作為商事領(lǐng)域典型的自然壟斷行業(yè)，侵權(quán)行為的實施者與其占據(jù)支配地位互為因果，僅通過傳統(tǒng)侵權(quán)責任理論規(guī)則過分流于表面之發(fā)行人付費模式，卻未能反映深層次的整個金融市場投資者對于信用評級的消費和依賴，而運用反壟斷法的部門法工具可以較為完整地覆蓋其法律責任，使之權(quán)責一致。另一方面，透過以評級行業(yè)為視角的責任研究，亦可反向構(gòu)建約束濫用市場支配地位本身的不確定性的兜底條款，使得濫用市場支配地位中的模糊化立法處理既能價值有涉，亦能安定可預期，對反壟斷法的研究亦有助力。

關(guān)鍵詞：信用評級；濫用市場支配地位；法的不確定性；寡頭壟斷

中圖分類號：F830 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2017）06-0071-07

一、問題的提出

現(xiàn)代金融體系圍繞著信用構(gòu)建而成，融通貨幣作為金融市場的基礎(chǔ)，衍生出了金融體系風險補償、資源優(yōu)化配置等多項功能。固定收益市場，亦稱債市，系金融市場流動性的基礎(chǔ)所在。信用于債市，已從抽象概念進階成為具體參數(shù)，其揭示了潛在交易的風險度，指導市場的風險發(fā)現(xiàn)、識別、評估、分配和控制。而這一切都建立在一個有效的信用評估機制之上，信息披露和信用評級構(gòu)成了信用體系不可分割的兩大組成部分。信息披露是市場整體通過披露信息對主體風險做出評價，而信用評級則是專業(yè)機構(gòu)運用專業(yè)手段對主體風險進行量化。經(jīng)濟學理性人、有效市場假設(shè)與現(xiàn)實的重重矛盾耦合導致的信用約束失效使得信用評級的專業(yè)性在債市乃至金融市場中的地位顯得格外重要。

評級行業(yè)在百年風雨歷程中，已然從最初的信息中介變成了極為重要的市場“看門人”，于債市信用體系的構(gòu)建而言發(fā)揮了將信用從抽象轉(zhuǎn)為具體、從定性轉(zhuǎn)為定量的作用。從全球信用評級機構(gòu)來看，穆迪、標準普爾和惠譽的評級行為對債市具有舉足輕重的影響。2007年次貸危機產(chǎn)生系統(tǒng)性風險的直接原因就是三大評級機構(gòu)短期內(nèi)對大量結(jié)構(gòu)性金融產(chǎn)品調(diào)低資信等級，導致短期內(nèi)金融系統(tǒng)流動性迅速枯竭。信用評級機構(gòu)評級行為極強的權(quán)利屬性，對應(yīng)的是評級機構(gòu)評級行為極弱的義務(wù)屬性。盡管對于諸多金融事件，評級機構(gòu)被輿論認為具有不可推卸的責任，然而在金融危機發(fā)生前，早期的美國司法裁判傾向于將信用評級視為一種簡短的言論，因而受到《美國憲法第一修正案》的保護。而在Quinnv.McGraw Hill Cos.，Inc.案中，法院判決意見認為信用評級僅僅是關(guān)于被評級單位信用風險的預測性信息，投資者對于信用評級機構(gòu)的依賴是不合理的。

后金融危機時代，法院判決意見開始轉(zhuǎn)向，逐步否定信用評級機構(gòu)的評級結(jié)論僅僅是言論，這種基于客戶需求收集信息并專業(yè)化處理后發(fā)布評級，并非基于新聞價值的判斷，在侵權(quán)法的框架之下來分析三巨頭的評級行為是否符合侵權(quán)行為要件，進而判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。然而從民商分立的角度來看，通過嚴格的民事侵權(quán)責任框架來討論信用評級這種典型集團化的商事行為的法律責任是不合適的。2007—2008年間，穆迪信用評級行為中的下調(diào)資信行為就高達36346份，倘若在民事侵權(quán)責任的框架下討論法律責任，看似極其嚴苛，實則無法有效約束信用評級機構(gòu)，將侵權(quán)責任等同于評級機構(gòu)的責任而忽視其行為在商事領(lǐng)域的異化，最終將導致債市的信用約束機制失效。

信用評級機構(gòu)評級行為本身是帶有公示性質(zhì)的，其法律責任更多針對的是市場經(jīng)濟秩序而非產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，競爭法是市場經(jīng)濟秩序法律體系的核心，客觀需要在競爭法的框架內(nèi)討論信用評級機構(gòu)的法律責任。從信用評級行業(yè)的現(xiàn)狀而言，是國際三大評級機構(gòu)的壟斷問題和小型機構(gòu)的惡性競爭，使得信用約束機制失效，而小型機構(gòu)評級與事實相分離的背后，是三大機構(gòu)長期掌握行業(yè)話語權(quán)，阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場。因而，評級機構(gòu)的責任研究、信用約束機制的發(fā)揮、金融市場信用體系的建設(shè)勢必需要借助反壟斷法的部門法研究手段，也客觀需要從市場支配地位的濫用角度入手探討信用評級行為本身。

二、信用評級機構(gòu)是自然壟斷下權(quán)責極不對稱的“準監(jiān)管者”

（一）信用評級機構(gòu)的歷史沿革分析——自然壟斷的必然

信用評級機構(gòu)作為債券發(fā)行過程中必不可少的參與者，在近代意義上的公司債券誕生之初就為債券市場的信用信息服務(wù)。19世紀初期，美國采礦及鐵路公司通過私人銀行家向投資者發(fā)售公司債券，形成了早期公司債券市場。19世紀50年代，隨著鐵路債券的不斷發(fā)展，巨大的公司債券市場已然產(chǎn)生，原先簡單債券市場中發(fā)行方和投資方相互了解、相互信任的信用狀態(tài)無法滿足投融資雙方對于專業(yè)信息的需求，因而產(chǎn)生了信用評級機構(gòu)的前身，即信用報告機構(gòu)（Credit-reporting Agencies），該類機構(gòu)通過出售全美公司信息及信用情況等商業(yè)信息營利。

鐵路初創(chuàng)熱潮過去之后，大量破產(chǎn)的鐵路公司揭露出了公司債券實際的商業(yè)風險，同時也帶來更加深層次的信息需求，普爾公司此時應(yīng)運而生，開始公布鐵路所有權(quán)、資產(chǎn)、負債、收入等專業(yè)化財務(wù)信息，同時通過《美國鐵路雜志》對外發(fā)布，而后成立的惠譽和穆迪亦通過這種專業(yè)化出版物來提供信息，獲得報酬。

20世紀初期，投資者已然無法滿足于信用報告機構(gòu)和專業(yè)出版物的存在，進而需要資信等級來輔助其進行投資決策。1916年普爾公司進入債券評級行業(yè)并于1941年與標準數(shù)據(jù)統(tǒng)計局合并成為標準普爾，自此成為資信評級行業(yè)的領(lǐng)導者。1974年伴隨著大量信用事件的發(fā)生，大量的小型信用評級機構(gòu)因評級不準確而逐步喪失客戶。1975年美國證券交易委員會（SEC）創(chuàng)立“全國認可統(tǒng)計評級機構(gòu)”（NRSRO）目錄，進一步強化了國際評級三巨頭的市場份額。 2013年NRSROs的業(yè)務(wù)總收入是54.02億美元，三大機構(gòu)合計占有94.5%。對此，美國司法部認為評級行業(yè)本來就已經(jīng)是高度集中的行業(yè)，NRSRO的創(chuàng)立對新進入評級市場的公司造成了幾乎不可逾越的障礙。歐洲證券監(jiān)管委員會亦認為信用評級市場是一個自然寡頭壟斷市場。endprint

我國信用評級市場產(chǎn)生于1987年，早期的國內(nèi)信用評級機構(gòu)亦一度超過百家，而目前登記在冊的評級機構(gòu)僅數(shù)十家，且行業(yè)集中度不斷提高。1997年中國人民銀行發(fā)布的547號文中確定了9家機構(gòu)具備企業(yè)債券資信評級資格，逐漸形成中誠信、大公國際、聯(lián)合資信、新世紀等幾家機構(gòu)瓜分市場的格局。另一方面，由于準入政策問題，標準普爾、惠譽、穆迪主要通過合資的形式進入中國市場，中誠信、聯(lián)合資信、新世紀分別與三家國際機構(gòu)簽訂合作協(xié)議，約定交出經(jīng)營權(quán)和控股權(quán)。目前國內(nèi)信用評級市場評級行業(yè)存在過度保護，評級機構(gòu)缺乏有效約束，忽視聲譽積累，評級機構(gòu)獨立性不夠，過度迎合市場主體高評級需求，且級別體系與國際存在差異，造成國內(nèi)評級虛高。隨著債券市場發(fā)展的逐步成熟，違約事件發(fā)生常態(tài)化，信用評級機制發(fā)揮效用，國內(nèi)市場預測將會走向一個寡頭壟斷的局面。

（二）信用評級機構(gòu)的性質(zhì)分析——權(quán)利義務(wù)的嚴重不對稱

信用評級機構(gòu)是金融市場中介機構(gòu)，它是由專門的經(jīng)濟、法律、財務(wù)專家組成的、對證券發(fā)行人和證券信用進行等級評定的組織。一般認為評級機構(gòu)的基本功能有二：一為減輕信息不對稱從而解決“檸檬市場”的問題；二為減少監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管成本，更好地發(fā)揮監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管職能。

伴隨著基本功能在金融市場的作用日益重要，評級機構(gòu)實際上擁有了極強的權(quán)力，然而對其不當行為大多數(shù)情況卻無法進行有效的歸責。一方面是巴塞爾銀行業(yè)監(jiān)管委員會所帶動的銀行業(yè)對于金融產(chǎn)品投資的信用級別的硬性要求，禁止投資“投機級產(chǎn)品”，投資級和投機級的劃分以信用評級機構(gòu)的評級為依據(jù)。銀行業(yè)資金占金融業(yè)資金的超高比例導致評級機構(gòu)行使資金的管制權(quán)能。另一方面，以SEC為代表的監(jiān)管機構(gòu)將信用評級作為一種非事件型的監(jiān)管手段，廣泛運用于限定投資范圍和交易操作，信用評級機構(gòu)擁有了準行政權(quán)力。

三、評級機構(gòu)支配地位及其濫用行為分析——認定難題的追根溯源

（一）信用評級機構(gòu)市場支配地位認定的異化——消費關(guān)系的錯位

早期信用評級機構(gòu)的評級行為是由投資者通過訂閱等形式來支付的，但是由于信息的再傳遞無法通過技術(shù)手段有效遏制，投資者搭便車的現(xiàn)象在金融市場中已然司空見慣，加之美國“全國認可統(tǒng)計評級機構(gòu)”的產(chǎn)生，催生了新的發(fā)行人付費模式，并成為信用評級機構(gòu)的主流收費模式。這種收費模式實質(zhì)上產(chǎn)生了一個問題，使得信用評級從買賣雙方的角度來看，不再是信用評級機構(gòu)客觀對于發(fā)行人的資信狀況給出合理的信用等級，而是發(fā)行人通過購買評級服務(wù)的方式來獲取發(fā)行相關(guān)金融產(chǎn)品的市場準入。信用評級行為本應(yīng)當是廣大投資者與信用評級機構(gòu)的承攬關(guān)系，演變?yōu)榘l(fā)行人與評級機構(gòu)的承攬關(guān)系。

也正因為如此，市場支配地位和濫用市場支配地位的認定，實際上在信用評級領(lǐng)域存在一定的異化。因大部分信用評級通過發(fā)行人付費模式來完成，導致相關(guān)市場的認定以發(fā)行人付費總額來計算，營業(yè)收入雖然在一定程度上可以反映信用評級市場的市場占有率，但是并不準確。例如主權(quán)信用評級，即信用評級機構(gòu)進行的對一國政府作為債務(wù)人履行償債責任的信用意愿與信用能力的評判，這種信用評級并不是收入構(gòu)成的組成部分，而是彰顯評級機構(gòu)的國際影響力，該項評級是不收費的。 主權(quán)信用評級長期被國際三大評級機構(gòu)壟斷，2010年大公國際作為非西方國家評級機構(gòu)開始發(fā)布主權(quán)信用評級報告。倘若從財務(wù)指標的角度來判斷該細分市場，則該市場處于均衡競爭的狀態(tài)，然而事實并非如此。

我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定，認定經(jīng)營者具有市場支配地位，應(yīng)當依據(jù)下列因素：

（一）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；

（二）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；

（三）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；

（四）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；

（五）其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；

（六）與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。

大多數(shù)情況下，判斷依據(jù)多為相關(guān)市場的市場份額，然而市場份額的判斷方法在信用評級市場存在異化。雖然表面上是信用評級機構(gòu)針對發(fā)行人收費來承攬業(yè)務(wù)，與尋常行業(yè)無異，但實質(zhì)上評級行業(yè)的市場份額指的是投資者對于某一個機構(gòu)的信用評級結(jié)論的采信程序，以及金融市場隨之對其作出的定價變化、利率變動、擔保追加等一系列改變。不同評級機構(gòu)作出不同的評級等級，最終金融市場僅會采納一個或者一個相近的評級，這也意味著其他機構(gòu)在該項評級中并未占有較大的市場份額。一個簡單的例證就是，早期信用評級機構(gòu)的前身——信用報告機構(gòu)的評級結(jié)論是通過發(fā)行雜志的形式來出售的，評級雜志的銷量本質(zhì)上就代表該行業(yè)的市場份額。而后雖然發(fā)展成為發(fā)行人付費模式，但是信用被采納后形成市場影響力的本質(zhì)并未改變。

（二）反壟斷立法支配地位的類型化留白——寡頭類型的忽視

市場支配地位只談?wù)J定、不談分類，導致實踐中似是而非的寡頭壟斷并未納入濫用市場支配地位的調(diào)整范圍?！斗磯艛喾ā返谑邨l對于市場支配地位的定義是“經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位?！?/p>

從市場支配地位的概念解構(gòu)角度來談，首先是對概念內(nèi)涵的界定，其次是對概念整體上進行類型劃分，確立多個子概念，形成一定的邏輯結(jié)構(gòu)，而后確定概念的外延，使之內(nèi)涵外延相對確定。而《反壟斷法》第十七條第二節(jié)和第十八條僅僅描述了內(nèi)涵的界定和外延的界定，并未對其進行類型化劃分。

縱觀各國立法例，在濫用市場支配地位的行為方面規(guī)定得較為細致，然而在市場支配地位的認定方面卻較為薄弱。我國原《反壟斷法（草案）》中曾規(guī)定符合三種情形，應(yīng)當認定為存在市場支配地位，而后定稿時又刪去，一定程度上是基于不確定性立法的考慮，但是立法上模糊化并不意味著理論上價值的否定，恰恰相反，理論角度的市場支配地位類型化對法院裁判和非類型化立法模式起到了有效的補充作用。endprint

目前對市場支配地位的判定常常面臨多主體如何認定市場支配地位的問題，現(xiàn)實中通常由反壟斷執(zhí)法部門和法院依具體個案認定。 但實際上仍然遵循著理論的劃分：獨占和準獨占、絕對優(yōu)勢、寡頭分占、推定的市場支配地位。由于信用評級機構(gòu)表象化的評級收費模式，很容易認為寡頭分占是一種不屬于市場支配地位的形式，而事實上寡頭分占通常伴隨著寡頭之間的無實質(zhì)性競爭，這種無實質(zhì)性競爭從博弈論的角度來說對于寡頭企業(yè)是最優(yōu)的博弈組合，極易建立明示或者默示的隱蔽合意，甚至是多方未合意的情況達成一致行動，客觀上形成阻礙新從業(yè)者進入該競爭市場，同時控制消費者消費狀態(tài)的結(jié)果。

（三）評級行為的專業(yè)性及濫用行為的不確定性——濫用行為認定的困局

從信用評級機構(gòu)的評級行為入手，其實難以在法條中直接對應(yīng)?！斗磯艛喾ā返谑邨l規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為：

（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；

（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；

（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；

（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；

（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；

（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；

（七）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為。

評級機構(gòu)濫用評級權(quán)力造成金融市場反應(yīng)過度，短期流動性驟降，本質(zhì)而言是一項行為的結(jié)果，然而第十七條約束的是濫用市場支配地位的行為。如果從結(jié)果所引起的原因來說，其實大多難以歸入上述前六類中。一個簡單的例證，惠譽短期下調(diào)大量資信評級所導致的市場短期秩序的嚴重紊亂，看似跳過了公平競爭，直接達到了損害消費者和破壞市場秩序的目的。其實下調(diào)評級行為本身就是評級結(jié)果的更新，處在寡頭地位的評級機構(gòu)對評級結(jié)果的更新意味著新一輪市場的競爭，單一機構(gòu)的下調(diào)意味著最新數(shù)據(jù)的獲取，會引發(fā)其他機構(gòu)的持續(xù)跟進，造成普遍的信用下滑，形成信用驟降的“踩踏事件”，實質(zhì)性地影響了公平競爭。

從評級承攬的角度來看，也存在客觀影響市場競爭的情況，在惠譽、標準普爾、穆迪的評級基礎(chǔ)之下，只要三大評級機構(gòu)略微將信用評級結(jié)果上浮于真實狀況之上，實際上直接壓迫了其他信用評級機構(gòu)的評級空間，其他評級機構(gòu)只能評出更好的信用等級，否則根本沒有盈利空間。另一方面，這種違背發(fā)行人真實信用狀況的評級結(jié)果，會導致金融市場的最終受眾——投資者不采信該評級結(jié)論、市場否定該評級結(jié)論，導致其他信用評級機構(gòu)的地位持續(xù)降低。從實質(zhì)上來說，就是在影響市場競爭秩序，濫用市場支配地位。

四、評級責任引入路徑初探——基于不確定性立法的視角

（一）反壟斷不確定性立法的理論邏輯

強化信用評級機構(gòu)的法律責任，削弱權(quán)利義務(wù)明顯不對稱的情況，實質(zhì)上最終還是落腳在法律制度的設(shè)置上?；诜磯艛喾ǖ奶厥庑?，單純從法學研究框架的角度去論證不確定立法的構(gòu)建，容易忽視商事領(lǐng)域行為的特殊性，陷入法學邏輯推演的循環(huán)。壟斷作為一種頗具爭議性的市場結(jié)構(gòu)，經(jīng)濟學概念和市場競爭的復雜性決定了單一路徑的構(gòu)建是難以自洽的。 另一方面，法律具有很強的形式理性，這種法的形式理性是指特定案件的解決只是在該案件事實中的那些無歧義的具有一般性特征的事實基礎(chǔ)上進行。根據(jù)這樣的要求，法律事實是一種類型化的、無歧義的、一般性事實的概括。正是法律事實的這種特性決定了很難將多樣復雜的經(jīng)濟事實抽象概括為一般性的、類型化的、無歧義的法律事實，這種概括在反壟斷的司法實踐中表現(xiàn)尤為明顯。再者，將事實涵攝于法律規(guī)則之上，亦于商事領(lǐng)域存在較大的不確定性?？陀^上，需要針對法學路徑進行研究。

從經(jīng)濟學的角度來說，反壟斷法與眾不同的地方就在于，經(jīng)濟理論是反壟斷法制定與實施的理論指南。恰恰是反壟斷法以經(jīng)濟理論作為理論指南，導致了反壟斷法整體的不確定性。因為經(jīng)濟學理論本身一直處于不斷地修正和演變之中，壟斷、市場、市場支配力、壟斷行為的經(jīng)濟效果等經(jīng)濟學術(shù)語受到理論的影響并構(gòu)成反壟斷法的最基本概念，故構(gòu)建在基本經(jīng)濟學概念基礎(chǔ)上的反壟斷法也必然不確定。理論的更替，使得對于壟斷這個詞義的解釋，就很難產(chǎn)生一個非常準確和統(tǒng)一的定義。

另一方面，芝加哥學派的興起直接導致了壟斷行為認定的不確定性。早期的壟斷認定背后的理論基礎(chǔ)是結(jié)構(gòu)主義，即哈佛學派的主張，即市場競爭和規(guī)模經(jīng)濟的關(guān)系決定了某一產(chǎn)業(yè)的集中程度，產(chǎn)業(yè)集中度是企業(yè)在市場競爭中追求規(guī)模經(jīng)濟的必然結(jié)果。一旦企業(yè)在規(guī)模經(jīng)濟的基礎(chǔ)上形成壟斷，就會充分利用其壟斷地位與其他壟斷者共謀限制產(chǎn)出和提高價格以獲得超額利潤。同時，產(chǎn)業(yè)內(nèi)的壟斷者通過構(gòu)筑進入壁壘使超額利潤長期化。 然而市場支配地位本身并不違法，結(jié)構(gòu)主義的壟斷認定阻礙了市場合并的發(fā)生，進而影響規(guī)模經(jīng)濟，反而降低了經(jīng)濟效率。在此基礎(chǔ)上，芝加哥學派應(yīng)運而生，認為“產(chǎn)業(yè)的集中度與市場范圍和產(chǎn)業(yè)周期有關(guān)，企業(yè)自身的效率是決定企業(yè)規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)以及市場績效的主要因素”。 受芝加哥學派的影響，反壟斷的制度設(shè)計和司法審判依據(jù)轉(zhuǎn)向了“行為主義”，從結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨?，提升了效率，但這種經(jīng)濟分析路徑的轉(zhuǎn)換也增強了反壟斷法提供行為預測結(jié)果的不確定性。

從法學的角度來看，更是如此。從法學理論三大學派的觀點來看，法律規(guī)則的不確定性從法學各大理論中均能看到相關(guān)體現(xiàn)。從自然法學派來看，價值導向的不確定性決定了規(guī)則的不確定性。 分析法學派認為規(guī)范導向的不確定性決定了法律規(guī)則的不確定。 從社會法學派的角度來看，利益導向的不確定性決定了法律規(guī)則本身的不確定性，在反壟斷法層面上，由于反壟斷本身就意味著自由主義與社群主義產(chǎn)權(quán)觀的博弈、市場理性與政府理性知識觀的權(quán)衡和民主主義與民粹主義權(quán)力政治觀的平衡，所以，構(gòu)建反壟斷法律本身的理念就是對市場自由與政府干預、經(jīng)濟效率與經(jīng)濟民主等政治、經(jīng)濟、法律因素的反復考量和權(quán)衡的不確定問題。換而言之，反壟斷法的不確定性就在于利益價值之間進行反復權(quán)衡和選擇的政策導向性。endprint

反壟斷法的不確定性雖然充分保證了關(guān)切個案現(xiàn)實的實質(zhì)合理性，但同時對實質(zhì)合理性的尊重意味著，法律又必須對法律以外的政治價值、道德價值開放，即允許原則、政策等規(guī)范對法律判決施加影響。這樣雖然判決的合理性獲得了認可，卻又被認為顛覆了法律的確定性，威脅法治。所以，不確定性立法模式帶來的是協(xié)調(diào)法律的可預期性和規(guī)則的合理性，亦是矛盾所在。

（二）評級責任的引入——《反壟斷法》第十七條兜底條款的設(shè)置

法律的不確定性不可避免，但不確定性本身的限度是可以約束的。從要件上保證確定性的獲得，可以保證判決合乎法律程序的限定，從而獲得法律的確定性。在濫用市場支配地位領(lǐng)域，這就體現(xiàn)為正當理由和兜底條款要件的規(guī)定之上，以達到一種不確定下的可預期。限于本文討論領(lǐng)域信用評級業(yè)的限定，更多的是法律責任的規(guī)則而非正當理由的免責，故僅針對歸責的約束展開論述。

《反壟斷法》第十七條兜底條款“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為”，從理論上迎合了反壟斷法固有的不確定性，通過兜底設(shè)定來補充法律本身涵攝的不足，符合壟斷關(guān)系多變的特征。但反壟斷法的不確定性滋生了執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)，條文本身的無條件授權(quán)造成了法律可預期性的弱化，從商事環(huán)境的培育角度而言是十分不利的。另一方面，伴隨經(jīng)濟全球化和國際競爭日益激烈，反壟斷法的模糊化處理亦會引發(fā)國際爭端，引發(fā)一系列貿(mào)易報復手段。

從評級機構(gòu)的評級行為來看，“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為”看似將權(quán)力賦予了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，實質(zhì)上卻是立法惰性的體現(xiàn)，授權(quán)性條款的大量存在實質(zhì)上削弱了法律的權(quán)威，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不僅在立法指導不明的情況下扮演了案件搜尋者的角色，同時在搜尋得到案件后兼任個案判斷者的角色。多重身份的耦合不僅影響其部門運作效率，而且損害了行政行為的公正性。信用評級機構(gòu)表面上是與發(fā)行人之間構(gòu)成承攬合同關(guān)系，實質(zhì)上卻是信用評級機構(gòu)在向市場提供準公共產(chǎn)品。這種公共產(chǎn)品本身既不具有排他性，亦不存在競爭性，屬于政府需要積極維護的內(nèi)容。信息的充分、真實、及時、易解、易得作為公共部門應(yīng)當追求的目標之一，與反壟斷法執(zhí)法部門所追求的市場秩序未必利益趨同，單一執(zhí)法部門利益導向亦極易出現(xiàn)損害信用評級有效性的情況，需要對主體進行有效考慮選擇。

五、《反壟斷法》第十七條濫用市場支配地位兜底條款重構(gòu)——以評級行業(yè)為例的不確定性約束

前已述及，評級機構(gòu)的評級行為帶有公共產(chǎn)品屬性，公共產(chǎn)品因其具有很強的非競爭性和非排他性，故在產(chǎn)生顯著的正外部性的同時，極易造成搭便車的現(xiàn)象，使得公共產(chǎn)品的提供難以為繼。因而評級行業(yè)通過發(fā)行人付費模式來矯正搭便車現(xiàn)象，使之可持續(xù)發(fā)展。作為兼具公共產(chǎn)品及自然壟斷特征的評級行業(yè)，一方面其固有特征中的自然壟斷屬性使得大部分有能力影響金融市場的信用評級機構(gòu)均可以納入具備市場支配地位的行列之中，達到歸責的基本覆蓋。從法律責任的角度來說，通過反壟斷法來平衡權(quán)責相較于侵權(quán)責任的要件歸責效率更高，更能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義，在商事領(lǐng)域更加有利于推動商事交易的發(fā)展。另一方面，其固有屬性中的公共產(chǎn)品屬性決定了私人提供公共產(chǎn)品是需要政府進行嚴格把控的，而這種把控通常在部門設(shè)置上由主管單位或監(jiān)管部門來完成，亦即公共產(chǎn)品的提供通常由其監(jiān)管部門來監(jiān)控。 從這個角度來看，《反壟斷法》第十七條的設(shè)置存在問題。

（一）監(jiān)管部門的主體引入——克服單一部門與市場的利益沖突

自1936年美國貨幣監(jiān)理署和美國聯(lián)邦儲蓄委員會規(guī)定銀行持有證券資產(chǎn)必須是取得信用評級的債券，且信用評級等級在一定的等級之上，各國均強化了信用評級結(jié)果在監(jiān)管中的要求，信用評級作為輔助監(jiān)管手段的地位日益鞏固。實質(zhì)上評級具備了監(jiān)管輔助功能，作為監(jiān)管權(quán)力的行使單位，是一個將信用發(fā)現(xiàn)、識別、評估的金融市場基礎(chǔ)功能授權(quán)給信用評級機構(gòu)予以市場化的過程。既是如此，作為準監(jiān)管部門的信用評級機構(gòu)，必然需要受到權(quán)力所有者監(jiān)管部門的約束，其責任的確定也必然是需要通過監(jiān)管部門予以認定。那么從邏輯上來說，對信用評級行業(yè)濫用市場支配地位的認定，實質(zhì)也應(yīng)當引入監(jiān)管機構(gòu)。

就政府追求證券市場效用最大化的假設(shè)而言，部門利益和市場利益本身的趨同未必成立?！爸Z斯悖論”認為，統(tǒng)治者的收入來源有兩個：一是歧視性地在要素和產(chǎn)品市場上界定所有權(quán)結(jié)構(gòu)，從而使其租金最大化；二是努力降低社會的各個經(jīng)濟單位之間的交易費用以使社會產(chǎn)出最大，從而使統(tǒng)治者的稅收增加。兩者分別代表統(tǒng)治者的利益與社會的利益，存在天然的利益沖突，不可兼得。 政府部門與市場直接的利益沖突更是如此，因而客觀需要引入監(jiān)管部門，平衡部門之間的利益取向。

（二）損害行為的客觀理由引入——克服主觀上的“價值有涉”

反壟斷法的不確定性導致了在克服法的不周延性的前提下，“價值有涉”過度干預了法律的確定性，走向了另一個極端。這樣一種開放和現(xiàn)實的維度雖然保證了個案適用的周延性，使得法律的適用得以化解，但“怎么都行”（anything goes）的泛方法主義并不能避免司法肆意專橫，極易損害同案同判的平等精神和法律的安定性。

也就是說，反壟斷法的不確定性雖然充分保證了關(guān)切個案現(xiàn)實的實質(zhì)合理性，但同時對于實質(zhì)合理性的尊重意味著法律又必須對法律以外的政治價值、道德價值開放，即允許原則、政策等規(guī)范對法律判決施加影響，這樣雖然判決的合理性獲得了尊重，卻又被認為顛覆和踐踏了法律的確定性，威脅法治。理性的立法效果是在“承認‘價值有涉的前提下，為個人價值和經(jīng)驗的介入提供有章可循的方法通道，使法律部門能憑借各種方法去約束和指導自己的判斷行為”，最終在尊重實質(zhì)合理性與法的確定性之間尋求一個平衡。

基于此，《反壟斷法》第十七條的兜底條款將認定權(quán)力全權(quán)授予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是不合適的，需要予以限定。一方面濫用市場支配地位本身必然是損害了相關(guān)行業(yè)的公平競爭狀態(tài)，從法的安定性角度考慮，有必要加入損害公平競爭的理由來合理限制反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)限。另一方面，從信用評級機構(gòu)的評級行為觀之，實質(zhì)上所有需要規(guī)制、需要納入法律責任范疇的評級行為，如惡意下調(diào)評級、為擠壓對手而大量給出高等級的信用等級等行為，均對金融市場的投資者，即實質(zhì)的信用評級產(chǎn)品的消費者造成了損害。這種利益的損害短期內(nèi)可能是有利的，比如虛假提供信用評級，使得短期融資成本偏低，市場交易量放大，等等。但是就長期而言，必然是損害了金融消費者的長期利益。作為金融市場的基礎(chǔ)設(shè)置和基礎(chǔ)功能，信用的長期不真實，會使得整個金融市場的風險定價、風險評估、風險轉(zhuǎn)移等等措施失效，金融鏈條斷裂。因而，除了損害市場公平競爭這一較為抽象的理由外，還需要加入造成消費者長期利益受損這一理由，使法律約束有效，“價值有涉”得到合理制約。endprint

綜上，《反壟斷法》第十七條的兜底條款，從尊重實質(zhì)合理性與法的確定性及信用評級行業(yè)的視角觀之，應(yīng)該重述為國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及相關(guān)行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)認定的具有損害公平競爭及消費者長期福利的其他濫用市場支配地位的行為，既能構(gòu)成引入信用評級機構(gòu)法律責任的有效路徑，亦能有效約束反壟斷法不確定性的雙極端，同時實現(xiàn)法的安定性和合理性。

參考文獻：

[1]Diamond，Peter A，Hannu Vartiainen著，賀京同等譯.行為經(jīng)濟學及其應(yīng)用[M].中國人民大學出版社，2011.

[2]Benmelech，Efraim，and J.Dlugosz."The Credit Rating Crisis." NBER Macroeconomics Annual 24.Volume 24，Number 1（2010）：161-208.

[3]Patrick Bolton，Xavier Freixas，Joel Shapiro，“The Credit Ratings Game”，The Journal of Finance ，Volume 67，Issue 1，2012.

[4]何平，金夢.信用評級在中國債券市場的影響力[J].金融研究，2010，（4）.

[5]馮果.債券市場風險防范的法治邏輯[M].法律出版社，2016.

[6]封紅梅.信用評級法律制度研究[M].法律出版社，2014.

[7]羅培新.后金融危機時代信用評級機構(gòu)法律責任之完善[J].法學雜志，2009，30（7）.

[8]倪受彬，施丹婷.金融危機背景下信用評級機構(gòu)的法律責任問題初探[J].社會科學，2009，（8）.

[9]王曉曄.論競爭法在市場經(jīng)濟法律體系中的地位[J].中南大學學報（社會科學版），2006，12（1）.

[10]曾曉松.美國企業(yè)債券的發(fā)展歷史與設(shè)計[J].證券市場導報，1996（3）.

[11]閻波.信用評級機構(gòu)改革及美國債券市場發(fā)展[J].中國金融，2010（23）.

[12]李丹.國際評級行業(yè)發(fā)展與監(jiān)管動態(tài)[J].金融市場研究，2015（8）.

[13]柳永明.美國對信用評級機構(gòu)的監(jiān)管：爭論與啟示[J].上海金融，2007（12）：57-61.

[14]郭婷婷.我國信用評級行業(yè)現(xiàn)狀及前景分析[J].上海金融學院學報，2015（3）：90-96.

[15]拉克爾·高科塔·阿爾庫比拉，Raquel Garcia Alcubilla，Javier Ruiz del Pozo.歐洲對信用評級機構(gòu)的監(jiān)管[M].化學工業(yè)出版社，2016.

[16]段炳德，米建國.主權(quán)信用評級的影響、現(xiàn)狀及發(fā)展對策研究[J].發(fā)展研究，2011，（3）.

[17]孫凌云.論市場支配地位之認定[J].河南財經(jīng)政法大學學報，2010，25（5）.

[18]趙豫新，劉文獻.市場支配地位的類型化分析[J].理論界，2006，（2）.

[19]洪維.反壟斷行為效益不確定性的法律經(jīng)濟分析[J].福建法學，2005，（2）.

[20]陳志廣.市場力量及其治理——一個交易費用的框架[J].江蘇社會科學，2005，（1）.

[21]保羅.A.薩繆爾森，威廉.D.諾德豪斯.微觀經(jīng)濟學 （第十四版）（上）[M].華夏出版社，1998.

Abstract：Credit is the foundation of financial market，credit rating agencies have become a quasi-regulatory body for centuries，the serious asymmetry of the powers and responsibilities of the rating agencies through the rating behavior of the phenomenon of damage to the market often occur.As a typical natural monopoly industry in the commercial field，the perpetrators of the infringement and the dominance almost mutual cause and effect. Only through the traditional tort liability theory can only find the surface of the issuer payment model，and failed to reflect the deep level of the entire financial market investors for the credit rating of consumption and dependence，And the use of anti-monopoly law department method tool can be more complete coverage of its legal responsibility，and make the power and responsibility consistent.On the other hand，through the credit rating industry as the perspective of the responsibility of the study，it also reverse to construct the more effective miscellaneous provisions under uncertainty legislation in the perspective of abuse of market dominance，and deal with both the value of the relevant and stability，it also help the anti-monopoly law research.

Key Words：credit rating，abuse of market dominance，legal uncertainty，oligopolyendprint