王德遠

摘要：以2014年3月實施的新《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第55條為視角，分析懲罰性賠償制度在消費者權(quán)益保護中的適用現(xiàn)狀，針對新《消法》第55條適用現(xiàn)狀做出以下結(jié)論：“知假買假”者是否受法律保護應具體分析；“欺詐行為”認定無需考慮經(jīng)營者主觀意圖；“缺陷商品或服務”提供者應當承擔無過錯責任；新法第55條兩款同時適用賠償金時應綜合考慮法律的懲罰和威懾作用。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；知假買假；欺詐行為；缺陷商品或服務

中圖分類號： DF414 文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2017）04-0068-05

我國于1994年出臺《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）并于2013年立法修訂對其進行了完善，用以加強市場監(jiān)管和消費者權(quán)益保護，其中1994年《消法》中首次規(guī)定的懲罰性賠償制度影響深遠。這一制度借鑒英美法國家經(jīng)驗，在改革開放初期成效顯著，有效地減少了侵害消費者權(quán)益事件的發(fā)生，但隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，《消法》中規(guī)定的懲罰性賠償措施不能及時有效地維護消費者的合法權(quán)益，群體性消費侵權(quán)案件屢見不鮮。對此，于2014年運行的新《消法》對于懲罰性賠償?shù)臉藴视休^大幅度的提高，在具體實施過程中，對于“知假買假”受法律保護的范圍、“欺詐行為”的認定標準、“缺陷商品或服務”的合理解釋與適用等學界意見不一，筆者在梳理了相關(guān)理論爭議的基礎上針對以上幾個方面提出自己的一些看法。

一、“知假買假”受法律保護的范圍認定

新《消法》修正案得以通過，第55條規(guī)定明確提出“懲罰性賠償”，其中第一款對經(jīng)營者欺詐行為進行了規(guī)制，消費者可要求經(jīng)營者支付商品或服務價款的3倍或者500元的賠償金；第二款對于上述商品或服務造成消費者生命健康遭受嚴重損害的，可以要求所受損失的2倍以下懲罰性賠償（1）。該兩款規(guī)定的懲罰性賠償制度，就立法者的目的來說，可視為一種允許私人享有的、對于公共政策的執(zhí)行權(quán)（2）。也就是說，通過增加賠償金鼓勵消費者攜手打擊消費領域的欺詐行為，提高公眾參與的積極性。

《消法》引入懲罰性賠償?shù)男乱?guī)則，就是采用懲罰性賠償作為獎勵，激勵消費者采取行動，和提供劣質(zhì)商品或服務的經(jīng)營者的欺詐行為相抗爭，打造誠信經(jīng)營、童叟無欺的良好經(jīng)營環(huán)境[1]。對于法律制度而言，其合理邊界即適用范圍問題一直是理論爭議的焦點，《消法》規(guī)定的懲罰性賠償制度也不例外。這個制度運行已超過二十年，但是對于這一邊界問題，學界依然尚未達成共識，主要的爭議集中在如何把握“知假買假”行為。知假買假，學界也稱“王?，F(xiàn)象”，對于其是否受懲罰性賠償規(guī)則的保護及保護限度問題，無論在實務界亦或理論界，都成為了爭議焦點，并且存在著巨大分歧。持否定意見者如梁慧星、李仁玉、陳超等，認為“王?！钡认M者“知假買假”行為不應適用懲罰性賠償進行保護（3）；肯定者如李友根、沈幼倫、黃偉豐、陳云良、應飛虎等則對此進行肯定，認為這一行為有利于維護良好的市場秩序，保護消費者正當權(quán)利（4）。

針對肯定說和否定說的矛盾，筆者認為應當適用折中說：“知假買假”行為一部分適用《消法》，另一部分則不適用。對于生產(chǎn)消費和生活消費——即社會個人購買、使用商品或接受服務的行為——的判斷，應堅持折中主義，即結(jié)合一般人標準以及商品或服務是否為生活消費品來判斷。所謂一般人標準，通常來說是指社會個人為滿足日常生活所需、在理智的范圍內(nèi)購買商品或者享受服務行為的判斷標準[2]。此外，在商品或服務的性質(zhì)上，個人購買或享受的應當屬于日常生活消費這一范圍，超出此范圍的不應當認定為生活消費品。根據(jù)折中說，只有同時具備一般人標準以及生活消費品的性質(zhì)這兩個標準，該行為才能認定為生活消費行為。按照以上標準判斷，“知假買假”者們購買的商品或享受的服務雖然在性質(zhì)上屬于生活消費品，但是其“知假買假”的購買行為顯然不是生活消費行為，也就不滿足一般人標準，此時的個人就不是受懲罰性賠償制度保護的消費者[3]，法院在判決時應當依照一般賠償標準對“知假買假”者進行賠償。

二、“欺詐行為”的理論爭議

適用懲罰性賠償制度需要滿足的條件雖說在學界仍有爭論，但總體來說，主要由以下條件構(gòu)成：第一，經(jīng)營者提供商品或服務存在欺詐行為；第二，消費者遭到實際損害；第三，消費者遭到的損害與經(jīng)營者的欺詐行為兩者存在因果關(guān)系。關(guān)于欺詐行為的定義，是指經(jīng)營者為了取得對其更加有利的交易結(jié)果，違反交易的公平原則和誠實信用原則，故意進行隱瞞或者捏造事實的行為。學界對于主觀故意是否應當認定為欺詐的構(gòu)成要件，也就是說過失能否被排除在主觀要件之外，重大過失導致的加害行為是否適用懲罰性賠償制度尚無定論，主要的觀點集中為以下幾個方面：

其一，部分學者認為，認定欺詐行為，主觀故意是必要條件，亦即沒有主觀故意就不能認定為欺詐行為[4]。學者對有關(guān)的司法解釋和學理解釋進行了引證，從而得出認定欺詐行為須以一方當事人的主觀故意為構(gòu)成要件，否則也就不應該適用懲罰性賠償制度對經(jīng)營者進行處罰。

其二，有學者認為，對于欺詐應當堅持主觀故意的構(gòu)成要件，但是可以適用過錯推定的原則對該要件進行認定[5]。對于服務性消費領域來說，它具有不同于傳統(tǒng)商品交易行為的特殊性，除此以外，消費者對服務消費認知的不足，也給消費者證明服務提供者存在欺詐故意造成了一定程度上的阻礙，更多的消費者甚至根本沒有辦法提供相應的證據(jù)。在此情況下，對于“誰主張誰舉證”原則的堅持將造成消費者維權(quán)的困難，消費者只能坐視自己的權(quán)益遭受侵害卻無法舉證維權(quán)。

其三，部分學者認為，不考慮經(jīng)營者主觀故意，只要對消費者構(gòu)成損害就應適用懲罰性賠償[6]。在服務性消費領域，不管經(jīng)營者有無欺詐行為，只要服務存在瑕疵，就應當對消費者雙倍賠償。無論主觀故意或過失導致的不良服務，對消費者的損害結(jié)果都是相同的，經(jīng)營者欺詐是損害，過失同樣是損害。如果一味地堅持“欺詐”的概念，就會造成新《消法》的作用減損，這是由于“欺詐”是很難認定的，任何人都不會承認自己是存在欺詐故意的（5）。endprint

其四，還有學者認為，經(jīng)營者要構(gòu)成欺詐，消費者必須是事前不知情的[7] 。據(jù)此分析，對于“知假買假”者或者“疑假買假”者來說，他們并沒有因為經(jīng)營者存在欺詐的故意而陷于錯誤認知，這類“消費者”購買商品或服務的意思表示的做出并非基于認識錯誤，而是存在著利用《消法》第55條獲取懲罰性賠償?shù)哪康?，所以有學者認為該類行為不構(gòu)成《消法》上規(guī)定的欺詐行為，不應適用懲罰性賠償進行保護[8]。學者對于不論經(jīng)營者故意、過失，甚至不管有無欺詐，只要對消費者造成損害就應當適用懲罰性賠償?shù)挠^點也提出了批判。

對于新《消法》中消費者提出懲罰性損害賠償請求權(quán)的主觀要件，筆者認為應當滿足以下兩點：第一，經(jīng)營者提供商品或服務存在欺詐行為。經(jīng)營者存在主觀故意，這是適用新《消法》規(guī)定的懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。按照我國《民通意見》第68條的規(guī)定，構(gòu)成欺詐行為，不僅要有主觀的故意、要有告知對方虛假信息或者隱瞞真實信息的客觀行為，還須滿足“誘使對方基于錯誤認識作出意思表示”方能成立。在同時符合新《消法》第2條規(guī)定——雙方訂立消費合同——的情況下，對該欺詐行為應當適用懲罰性賠償進行保護。第二，消費者提出賠償要求。新《消法》第55條第1款規(guī)定，在消費者提出賠償要求的情況下方可進行懲罰性賠償。基于我國民事訴訟法不告不理原則的規(guī)定，消費者在購買存在缺陷商品或者服務后有兩種救濟途徑，一是針對經(jīng)營者欺詐行為向其提出賠償請求，若經(jīng)營者拒絕賠償，消費者可以向法院提起訴訟；二是消費者無需經(jīng)過協(xié)商直接向法院起訴，要求經(jīng)營者賠償損失。至于是否應當將消費者受到實際損害作為懲罰性賠償?shù)那疤釛l件，筆者對此持否定意見，應當認識到，《消法》規(guī)定懲罰性賠償?shù)哪康脑谟诒Ｗo處于相對弱勢地位的消費者權(quán)益，而且考慮到實際損害的消費者舉證責任困難，此規(guī)定顯得過于苛刻。筆者認為，只需將經(jīng)營者在提供商品或服務過程中存在的欺詐行為作為消費者提出損害賠償請求、適用懲罰性賠償?shù)某湟獥l件，這樣才能更好地體現(xiàn)《消法》保護消費者權(quán)益的目的。

三、“缺陷商品或服務”的合理解釋與適用

新《消法》第55條第2款新增了對缺陷商品或服務適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，擴大了消費者權(quán)益保護的范圍，規(guī)定在服務領域同樣適用懲罰性賠償，并且增加了精神損害賠償，這就在《消法》領域內(nèi)架起了侵權(quán)和違約責任之間的橋梁。

（一）如何認定商品欺詐

依據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋，商品欺詐是指經(jīng)營者故意告訴消費者所售商品的虛假信息，或者故意隱瞞待售商品實際信息，使得消費者基于錯誤的意思表示而做出接受上述商品的行為（6）。對于該行為適用懲罰性賠償，新《消法》規(guī)定了經(jīng)營者基于欺詐故意，向消費者提供質(zhì)量存在瑕疵或者假冒偽劣的商品，造成消費者的生命財產(chǎn)安全遭受損害的適用條件。在最高人民法院最新的司法解釋中，對于商品房買賣中欺詐行為是否適用懲罰性賠償?shù)臓幾h做出了規(guī)定，即對于開發(fā)商將商品房一房二賣，或者將已經(jīng)賣給業(yè)主的商品房進行抵押的，業(yè)主可以請求開發(fā)商支付懲罰性賠償金。這一規(guī)定無疑確認了商品房買賣中開發(fā)商欺詐行為也應當適用懲罰性賠償制度。

（二）如何認定服務欺詐

在服務領域內(nèi)，經(jīng)營者故意告訴消費者所享受服務的虛假信息，或者故意隱瞞服務的真實信息，從而誤導消費者做出錯誤的意思表示的，應當認定為服務性欺詐行為。經(jīng)營者主觀故意同樣也是服務性欺詐行為的主觀要件。經(jīng)營者在向消費者提供服務時，以欺詐故意所為的偷工減料、欺騙糊弄、收費不明等行為，使消費者因未能享受到相應的、合理的服務而遭受的損失，應當由懲罰性賠償進行保護[9]。這些發(fā)生在消費合同領域的行為，也應當同樣適用違約責任的規(guī)定。這就增強了違約和侵權(quán)的聯(lián)系，擴大了懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。

（三）如何懲處

對于新《消法》第55條第2款的適用，在筆者看來，應當滿足以下條件：第一，經(jīng)營者明知提供的商品或者服務存在缺陷。構(gòu)成該條款規(guī)定的經(jīng)營者主觀要件要求，在商品或者服務被提供之前，經(jīng)營者事先知曉其存在不符合國家或行業(yè)產(chǎn)品標準的情形，且該產(chǎn)品或服務可能給消費者造成損害，仍然向消費者提供該商品或服務，即經(jīng)營者存在侵害消費者正當權(quán)益的主觀故意，這是適用該款的首要條件。在此條件下，應當實行舉證責任倒置，由經(jīng)營者承擔商品或服務的證明責任，這將減輕消費者的舉證負擔，有利于調(diào)動消費者參與監(jiān)督的積極性。第二，消費者或其他受害人遭受損失。消費者或其他受害人對因經(jīng)營者提供的、存在瑕疵的商品或服務所導致的嚴重健康損害或者死亡，有權(quán)請求經(jīng)營者承擔加倍賠償責任。此處所指的損害不僅包括消費者或其他受害人遭受的人身損害、財產(chǎn)損害，還應包括精神損害。新《消法》明確了消費者受到的各種損害可以參照本法第49條和第51條的規(guī)定，將損害的確定以及賠償標準通過法律加以明晰。第三，消費者或其他受害人提出賠償要求。新《消法》規(guī)定，消費者可以依照本法規(guī)定的賠償標準，向經(jīng)營者提出賠償請求，亦可無需經(jīng)過協(xié)商直接向法院提起訴訟請求。消費者購買的商品或服務對其他人造成損害的，該受害人享有等同于消費者的損害賠償請求權(quán)[10]。應當明確的是，懲罰性賠償可以單獨適用，即經(jīng)營者因欺詐行為而遭受行政處罰的，不影響消費者或其他受害人主張懲罰性賠償。由此可以看出，我國新《消法》對于相對弱勢地位的消費者的傾斜保護原則。

四、關(guān)于新《消法》第55條兩款規(guī)定的適用問題

新《消法》第55條中規(guī)定了兩種完全不同的懲罰性賠償，在適用過程中可能造成不同的評判結(jié)果，主要表現(xiàn)在兩方面：一是第55條第1款、第2款各自單獨適用時的懲罰適當性；二是對同一侵權(quán)行為人適用兩種懲罰性賠償時的懲罰適當性。該法第2款增加的懲罰性賠償規(guī)定，在構(gòu)成要件和法律效力上具有非常顯著的功能，滿足法條規(guī)定的全部要件，因而能夠獨立適用[11]。根據(jù)該規(guī)定，經(jīng)營者出售存在缺陷的商品或服務，造成消費者死亡或者嚴重健康損害的，其賠償金額往往非常高，此時該款規(guī)定的“所受損失2倍以下”的賠償金顯然超出了經(jīng)營者的可承受范圍。如果該欺詐行為構(gòu)成規(guī)模性侵權(quán)，消費者集體要求的懲罰性賠償金甚或高達上千萬或上億元。為避免對經(jīng)營者進行過度懲罰，導致經(jīng)營者參與市場競爭積極性降低，對法官享有的自由裁量權(quán)有必要進行一定的引導或制約，就是要確定懲罰性賠償金的合理范圍。endprint

（一）嚴格遵循“過罰相當”原則

應明確要求法官必須遵循“過罰相當”的原則對適用懲罰性賠償制度予以衡量。經(jīng)營者主觀故意導致的商品或者服務致害的，如其行為本身還構(gòu)成商品欺詐或者服務欺詐行為，需要同時適用新《消法》第55條第1款和第2款，既需承擔第1款規(guī)定的“違約”懲罰性賠償，又要承擔第2款規(guī)定的“侵權(quán)”懲罰性賠償。根據(jù)過罰相當原則，法官在對經(jīng)營者進行處罰時應當綜合考慮懲罰力度、作用以及消費者權(quán)益保護等多方因素，將懲罰控制在合理限度內(nèi)[12]。為此，需要將該條兩款內(nèi)容結(jié)合仔細考量，在滿足保護消費者權(quán)益的目的下，若依據(jù)第1款判決經(jīng)營者支付較高的懲罰性賠償金，此時在適用第2款時可適當?shù)亟档唾r償數(shù)額。經(jīng)營者因為同一主觀因素——商品欺詐行為、同一客觀行為——惡意商品或服務致害遭受兩種懲罰，為此須同時考慮該條第1款的處罰狀況。所以，要注意新《消法》第55條兩款規(guī)定的綜合懲罰功能，形成一套合理有序的懲罰性賠償保護機制。

（二）明確司法適用標準

可以通過司法解釋或指導案例的形式為法官理性行使自由裁量權(quán)確立一些參考標準。2013年通過的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第15條的規(guī)定如下：生產(chǎn)者生產(chǎn)不符合安全標準的食品或者銷售者銷售明知是不符合安全標準的食品，消費者除了可以要求其賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標準確定的賠償金，對此人民法院應予支持。這就給法院判決提供了相應依據(jù)，筆者認為此種形式應當推而廣之，在新《消法》適用中應全面貫徹這一指導方式，以便法官在合理的限度內(nèi)更好地行使自由裁量權(quán)。

（三）判決說理應當充分

對最終確定的懲罰性賠償金應要求法官在判決書中說明判決的事實與理由。形如行政處罰中的罰款或罰金，懲罰性賠償?shù)脑O立弱化了損害填補功能，更加強調(diào)體現(xiàn)法律的懲罰與威懾的功能[13]。為避免對經(jīng)營者同時適用第55條第1款和第2款時懲罰過度，在法官行使自由裁量權(quán)時，應當同時考量經(jīng)營者的同一欺詐行為被行政機關(guān)罰款的金額以及法院判處罰金的數(shù)額。若前述部門或法庭對經(jīng)營者處以的罰款或罰金較重，則適用懲罰性賠償金時可以相應地減少；反之，如果罰款或罰金較輕或未被追究責任，可相應提高懲罰性賠償金的數(shù)額。當經(jīng)營者的欺詐行為同時構(gòu)成以上所舉三種懲罰的條件時，法官判決應當考慮幾種懲罰措施的總體社會效果和威懾效果。比較其他英美法國家關(guān)于懲罰性賠償制度的規(guī)定可以得知，指導法官判決的因素就包括經(jīng)營者因欺詐行為所受的行政或刑事處罰與懲罰性賠償?shù)目傮w效果[14]，這是值得我國法院借鑒的。

五、結(jié)語

從1994年《消費者權(quán)益保護法》第一次提出“懲罰性賠償”，我國正式將該制度應用于消費者保護領域；到2013年新《消法》的出臺，擴大了懲罰性賠償制度的適用范圍，提高了懲罰性賠償金的最低標準。作為“舶來品”的懲罰性賠償制度，經(jīng)過二十多年的立法完善，日漸具有了中國色彩，它通過授予消費者一種私法上的自助權(quán)，以彌補我國行政法和刑法在保護消費者權(quán)益中的不足，也體現(xiàn)了一定的私人報復功能[15]。關(guān)于懲罰性賠償制度一直以來爭議不斷，如有學者認為該制度過度保護消費者權(quán)益，可能使經(jīng)營者因懲罰過重而喪失競爭積極性，不利于社會創(chuàng)新和市場經(jīng)濟的發(fā)展。筆者以為，正是因為有這些觀點的碰撞才能促進懲罰性賠償制度更好地發(fā)展和完善，應當從我國憲法、民法、民事訴訟法等方面仔細考量，認真且慎重地對待每一次法律的修訂。例如，在修改完善《食品安全法》與《侵權(quán)責任法》時，應參照新《消法》對于懲罰性賠償?shù)倪m用范圍的規(guī)定，從體系上進一步完善我國的懲罰性賠償制度。

注釋：

（1）該法修正前的第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！?/p>

（2）參見Mark A. Cohen and Paul H. Rubin， Private Enforcement of Public Policy 3 Yale J. on Reg.1671985-1986.

（3）梁慧星：《消費者權(quán)益保護法》第49條的解釋與適用，載《人民法院報》2001年3月29日；李仁玉、陳超：《知假買假懲罰性賠償法律適用探析——對〈最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉第3條的解讀》，載《法學雜志》2015年第1期，第49頁。

（4）李友根：《消費者權(quán)利保護與法律解釋——對一起消費糾紛的法理剖析》，載《南京大學法律評論》1996年秋季號；沈幼倫、黃偉豐：《也談知假買假索賠的“王?，F(xiàn)象”》，載《法學》2002年第8期，第55頁；陳云良：《打假要靠誰——對梁慧星先生的詰詞》，載《書屋》2003年第2期，第15頁；應飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌诜ń?jīng)濟學和法社會學的視角》，載《中國法學》2004年第6期，第27頁。

（5）參見我國學者楊振山在1997年12月1日《中國消費者報》第1版發(fā)表的意見。

（6）具體可參見最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第68條，及最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。

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Abstract：To March 2014 implementation of the“new consumer rights and interests protection law ”（hereinafter referred to as“Law”）Article 55 perspective， analysis of punitive damages system in the protection of consumers rights and interests in the application of the status， according to the“ New Consumer Law”Article 55 on the present situation of application of put forward “know that buying fake” is protected by the law should be specific analysis；“fraud” found no need to consider the subjective intention of operators； defective goods or service provider shall bear no fault liability. Article 55 of the CPL two also apply to compensation should be comprehensive consideration of the legal punishment and deterrent effect.

Key words： punitive damages； fraud； false purchase； defective goods or services

編輯：黃航endprint