吳庭剛，朱伯玉

(山東理工大學 法學院，山東 淄博 255000)

基于民法占有的動態(tài)解構(gòu)

吳庭剛，朱伯玉

(山東理工大學 法學院，山東 淄博 255000)

占有的主要問題有占有的概念、對占有的保護原因以及后者在具體制度上如何實現(xiàn)等。占有的概念應當體現(xiàn)占有本質(zhì)。對占有概念的界定與區(qū)分直接體現(xiàn)為對占有保護原因的理解，繼而影響到保護政策的制定?；趯φ加械膭討B(tài)觀察，可將占有解構(gòu)為三部分：占有的取得—占有之事實(包括自然事實與法律事實)—占有的效果(包括自然效果和法效果)，此三者恰好形成一個辯證法式的圓圈。這種動態(tài)的解構(gòu)意在幫助理解占有現(xiàn)象以及對各種占有保護作出相應的合法性證明。

占有；占有取得；占有事實；占有效果；動態(tài)解構(gòu)

自19世紀初薩維尼與耶林之間從占有保護而介入的爭論，到由霍姆斯發(fā)起的普通法系英美法學家的大討論，占有本質(zhì)一直是民法理論中極富爭議的問題。迄今具有代表性的觀點，僅在大陸法系范圍內(nèi)就有權(quán)利說、法益說、法律關系說、權(quán)能說、事實說等①事實說為現(xiàn)今通說。從立法上看，事實說亦為大多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)承認，如《法國民法典》第2228條、《德國民法典》第854條、《瑞士民法典》第919條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第940條。，在普通法財產(chǎn)法中既有像“當占有與財產(chǎn)法聯(lián)系在一起時，它的真實含義是指一系列占有權(quán)利的集合，這種集合總稱為占有權(quán)”[1]4的說法，又有如Pollock提出的“相對所有權(quán)說”，即占有是一個相對的所有權(quán)，可以對抗除了真正所有權(quán)之外的任何人[2]15-16。法學界的眾說紛紜絲毫沒有影響到占有本質(zhì)對整個占有體系的重要性。而對占有本質(zhì)的認識程度直接影響到對占有概念的界定，后者直接決定了對占有保護原因的理解，繼而影響到保護政策的制定。鑒于此，本文試圖以動態(tài)視角對占有本質(zhì)進行解構(gòu)。

一、占有的概念及解構(gòu)方法

概念必須符合其本質(zhì)。對占有概念界定之所以存在巨大爭議，很大程度上應歸咎于人們對于占有本質(zhì)認識的不足，以及占有自身的模糊性。目前人們對占有概念的界定仍是在經(jīng)驗所及范圍之內(nèi)，這導致不易判斷何種占有需要保護，以及對這種保護如何作出合理性的說明(譬如對盜竊占有的保護)。

(一)作為制度的占有的概念考察

漢語中本無作為制度的“占有”(英possession，德Besitz，拉丁possessio)一詞?！罢加小币辉~系由日本人翻譯德文著作時創(chuàng)設，后傳入我國，清末繼受制定《大清民律草案》規(guī)定了“占有”這一制度[3]698。因此對占有概念的考察，應從西方的論述開始。“歐陸民法上的占有制度歷經(jīng)2000多年的發(fā)展，始自羅馬法的possessio，融合日耳曼法的Gewere，而成文化于各國民法典”[4]142。與純粹理性法學的各種建構(gòu)概念不同，占有在更多的意義上是一個貼近文化范疇的語詞，在各種語言中有著迥異的所指，有的民族指的是一套制度，有的民族則是指一些散碎的生活慣例(common practice)。誠然，同一語言符號所指不同，意味著各個地區(qū)、各個民族自有其各具特色的占有規(guī)則，但最先對其進行理性的制度化建構(gòu)的無疑是拉丁民族，其思想精髓則見諸羅馬法。對作為制度的占有之考察，也應從羅馬法開始。

通過對羅馬法中possessio制度產(chǎn)生根源的歷史考察，薩維尼認為其濫觴于羅馬市民法中市民對羅馬公田的占有，以及對于這種占有進行的保護(類似于在裁判官令狀中的保護)，繼而這種為公田而發(fā)展出來的占有也應用于私田之上，隨著占有令狀的引入和占有裁判程序的不斷簡化，占有便被作為制度被固定下來*相反的觀點：耶林認為是令狀催生了占有制度。參見周枏：《羅馬法原論》，商務印書館，1994年，第455頁。[5]141。而對于日耳曼法Gewere起源則不甚明朗，有認為是從對物的支配關系發(fā)展而來，亦有說是對部落共有土地的占有發(fā)展而來[6]26。德國人從自身的日耳曼民族性出發(fā)，以Gewere為主旨創(chuàng)新融合兩者，形成現(xiàn)代大陸民法中的事實與權(quán)利混合屬性的占有制度*除法典的民族性考量之外，尚有民法體系化的技術(shù)要求。參見[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變與形成》，李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社，2005年，第174-178頁。。

(二)占有的解構(gòu)方法

1.占有的靜態(tài)解構(gòu)

(1)占有的靜態(tài)解構(gòu)原因及合理性

薩維尼在《論占有》之“占有的取得”中系統(tǒng)闡述了抽象自羅馬法的占有要素，即體素和心素，并明確以之作為占有的構(gòu)成要件，從而為占有解構(gòu)奠定了基調(diào)。這種解構(gòu)方法的歷史效果是非常顯著的，薩維尼之后的學者均或承認或默認并在事實上采取了這種解構(gòu)方法；同時可以看出，迄今大陸法學家爭論不休的所謂占有意思之界定問題亦歸于在此大框架之下的小分歧?？v然單從此書篇章結(jié)構(gòu)來看，這仿佛是對占有動態(tài)要件(“取得”是個動作)的分析，但實際上，薩維尼作此區(qū)分的目的在于更方便地對“占有既成事實”進行解構(gòu)。

從一事物的最初發(fā)端來審視這同一事物的方法，無疑具有相當?shù)暮侠硇院瓦m用性。這也是人們認知事物的普遍方法，大多數(shù)現(xiàn)象是可以通過這種實證方法加以研究的，特別是在進行具體案例中各種法律關系分析時。從時間層次來看，這種分析無疑是動態(tài)的，可名為“時間動態(tài)解構(gòu)”；相應地，本文之所以把它歸于靜態(tài)之下，則是站在邏輯的立場上，把它歸于“邏輯靜態(tài)解構(gòu)”中。需要說明的是，一般情況下時間上動態(tài)等于邏輯上動態(tài)，但在一些特別情況下，時間上動態(tài)卻可能等于邏輯上靜態(tài)*關于時間順序與邏輯順序在法律思維上的體現(xiàn)，王澤鑒先生將前者名為“歷史方法(historische Methode)”，而其“請求權(quán)方法(Anspruchs methode)”則可歸于邏輯解構(gòu)思維。參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社，2001年，第40-49頁。，尤其是對于諸如“占有”等存在于人類社會中的復雜現(xiàn)象來說。因而，邏輯解構(gòu)較時間解構(gòu)要更為宏觀些。

(2)占有的靜態(tài)解構(gòu)方法

在薩維尼分析抽象出占有要素的基礎之上，經(jīng)過二百多年民法學說歷史的積淀，迄今學者對占有靜態(tài)要件的分析已然十分精致完備。通說認為占有為占有人對物事實上管領力之事實，其須有：第一，對物事實上的管領力；第二，占有人占有的意思[7]84。此系根源于希伯來傳統(tǒng)的身心二元對立思想的應用，即把占有現(xiàn)象在外部世界與人的內(nèi)心中意思分開來看。正如有的學者所言，“是否有物之支配，不得依物理的見地決定，而應依其時代之社會的觀念，客觀的決定之”[8]530。問題在于對占有意思的定義從靜態(tài)上殊難決斷，“系占有理論上最有名的爭議問題”[4]158-159，是以有各種學說予以解釋。本文將在占有事實中概列舉之。

2.占有動態(tài)解構(gòu)的可能性：靜態(tài)涵攝于動態(tài)

單純靜止地看占有的本質(zhì)，便會陷入對其無法判斷是事實還是權(quán)利的困境。在對占有靜態(tài)解構(gòu)的分析基礎之上，可以將占有之靜態(tài)要素歸于動態(tài)要件之下，尤其是動態(tài)要件中“占有事實”這一范疇之下。

第一，所謂占有的動態(tài)要素，是把占有看做一個用邏輯理解的整體過程后解構(gòu)出的各要素，即“邏輯動態(tài)要素”，可簡單理解為包括“前占有”“占有中”“后占有”。要注意的是這里的“前”“中”“后”并非時間上的先后而是邏輯上的先后，當然這并不是絕對的，因為時間順序與邏輯順序有時可能統(tǒng)一。這時，“占有中”這個邏輯過程便外化為占有事實，即我們觀察到的外部現(xiàn)象界。

第二，作為對事物的認知規(guī)律，人們最為信賴的是對靜態(tài)事物的解構(gòu)，因此通常做法是把一個過程劃分為若干部分，分而考之。然而，在整個認知過程的最后，部分必須放在整體中來看才既不失其個體意義，又能夠解釋整體的功能。倘一味關注部分而忽視其整體作用，所謂庖丁解牛，窺一斑卻失全豹，其意往往有所不達。

第三，靜態(tài)的占有與所有權(quán)之間存在著相互交融難以明晰的關系，這也在一定程度上導致了“將權(quán)屬或者所有權(quán)與占有權(quán)等同起來”[9]215問題的產(chǎn)生。烏爾比安說“要嚴格區(qū)分所有權(quán)與占有”，其自有歷史背景與獨立化之后單獨保護的意義，但將靜態(tài)占有與所有權(quán)武斷分離產(chǎn)生的諸多問題卻是學理上難以解決的，如對惡意占有人的保護問題。為此需要返回占有概念所以界定的源頭，審視其區(qū)分目的。

綜上，把占有之靜態(tài)要件統(tǒng)攝于動態(tài)要件之下，這既是出于全面看問題的意圖，又包含對靜態(tài)占有理論的揚棄目的。對體素、心素的劃分當解釋為占有的靜態(tài)要素從而被動態(tài)要件所涵攝(überhaben)，畢竟運動是常態(tài)，靜止是異態(tài)。作為一個期望闡述占有本質(zhì)的嘗試，本文把一個完整的占有過程進行了動態(tài)的解構(gòu)：得占有的權(quán)利即本權(quán)—占有之事實(包括自然事實與法律事實)—占有的法效果即占有權(quán)。這一動態(tài)的解構(gòu)意圖以權(quán)利—事實—權(quán)利為圖型(das Schema)*圖型(das Schenca)，康德哲學用語，意指連接感性世界與知性世界的先驗主體活動。參見[德]康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138-145頁。，其中首尾兩個權(quán)利當同為所有權(quán)時實現(xiàn)重合，構(gòu)成了一個黑格爾式的辯證法圓圈，同時體現(xiàn)了人對占有本質(zhì)在法與非法兩個世界中來往穿梭的動態(tài)認知過程。

3.占有的動態(tài)解構(gòu)方法

如果把占有看作一個動態(tài)的過程，其中必有的一些要素包括取得、占有事實以及效果。因為對于一個物理上的持有(拉丁有detention或tenere兩種說法)，若它想成為占有(possessio)*我們把受法律規(guī)定的世界一般性地理解為存在于思維中的世界，于是便出現(xiàn)了外觀世界與法律世界的區(qū)分。應該說，法律視界下的世界與現(xiàn)象界有很微妙的關系，后者是自在的前者。，就要牽扯到原因。這個原因可能是事實，亦可為行為，這就產(chǎn)生了占有穩(wěn)定性的問題。這里的穩(wěn)定性與占有的本權(quán)相關，也是占有正當性要解決的問題所在。誠然，缺乏本權(quán)的占有是不穩(wěn)定的，亦即有瑕疵的，它可能輕易地被有權(quán)人的請求消滅；同時，具有穩(wěn)定性的占有也非“穩(wěn)若磐石”的，它亦得因某些不可歸于占有瑕疵的其他原因而消滅。但對占有“穩(wěn)定性”的研究依然具有理論實益，即通過對占有的取得原因進一步抽象可以對占有取得有“自權(quán)利而得占有”(取得所有權(quán)與他物權(quán)等)和“非自權(quán)利而得占有”(行為人自事實行為、侵權(quán)人自侵權(quán)行為等)之劃分。占有事實的研究在歷史上可謂汗牛充棟，本文主要從其性質(zhì)來分析。占有只是一個事實，但或因人們對其觀察角度的不同或因抽象思維追求嚴謹而擬制成為兩個事實：自然事實和法律事實。前者因其身處于現(xiàn)象界又可名為自然占有、物理上的持有等；后者則為法律視界中的事實，可名為法律占有。基于上述原因，本文將所謂占有之靜態(tài)要素歸入占有事實，對占有事實討論的重點在于：物理上的持有是如何轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系恼加械?，也即占有的自然效果與法效果之間的能動關系。占有的法效果有二：產(chǎn)生所有權(quán)、排他效力。前者恰恰又可以構(gòu)成下一個占有的“得占有的權(quán)利”，這體現(xiàn)了占有的“辯證法”。

二、占有的動態(tài)解構(gòu)辯證法式圓圈

基于對占有的動態(tài)觀察，可將占有解構(gòu)為三部分：占有的取得—占有之事實(包括自然事實與法律事實)—占有的效果(包括自然效果和法效果)。此三者恰好形成一個辯證法式的圓圈。

(一)占有的取得

1.各種取得方式

物權(quán)法教科書上對占有的取得分類一般采類似物權(quán)變動的劃分方法，即分為原始取得和繼受取得，又有細分為自主占有的原始取得和繼受取得，他主占有的原始取得和繼受取得等。無論怎樣，均意在說明從持有(Detention,tenere)到占有的轉(zhuǎn)變。通常情況下，占有的取得有如下幾種方式：交付(交付替代)、取得所有權(quán)與他物權(quán)、繼承關系、親屬關系、事實行為、侵權(quán)行為等。但是因為通過各種方法取得的占有存在著穩(wěn)定性的差異，所以下面主要從占有穩(wěn)定性角度對占有取得方式逐一進行討論。

(1)交付(交付替代)

交付究為一種事實抑或行為，甚或是事實行為或法律行為，均爭議頗多。物權(quán)行為理論堅持交付具有意思表示于其中，即“交付構(gòu)成一項真正的契約”[10]312；反對的人則力推交付為事實行為。就我國立法情況而言，《民法通則》第72條第2款“財產(chǎn)所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn)移”表達含糊，不易從中判斷交付之性質(zhì)。但不管怎樣，交付“就是出讓人向受讓人轉(zhuǎn)移占有的行為”[11]417，因此交付是取得占有的原因。物權(quán)行為與否討論的問題也就在于這里的“占有”究為法律占有抑或自然占有，對此本文不予詳究，由于占有取得因系法定成就，姑且看做法律占有。

交付的原因一般視其債權(quán)行為而定，在他物權(quán)的設定時應視他物權(quán)之取得行為是否有瑕疵，如主債權(quán)等；也有可能受其公信力瑕疵影響，如因買賣合同或租賃合同而交付債之標的等。所以在交付時，占有的穩(wěn)定性應視交付發(fā)生原因的穩(wěn)定性而確定。如A向B購買一房屋且已交付并登記，則A取得房屋之占有且可對抗一切他人。但若尚未登記，而A自然依交付取得占有，且此占有因債權(quán)本權(quán)對抗B。但因其未登記，為公信力之瑕疵，故此占有不得對抗有所有權(quán)本權(quán)之他人C；又倘A發(fā)現(xiàn)該合同因欺詐而被撤銷，則A之占有亦可能喪失，缺乏穩(wěn)定性。另外，傳統(tǒng)民法上尚有占有鎖鏈(Besitzkette)一說，系對無權(quán)處分而得的補充性說明[12]68-69。

(2)取得所有權(quán)與他物權(quán)

因取得所有權(quán)等而獲得占有，譬如A欲贈一物于B，于是將該物置于B衣袋之內(nèi)但并未告知。此時B因無占有意思殆不能享有占有。若A告知B此情事以后，B作出受讓所有權(quán)之意思表示時其持有當然轉(zhuǎn)化為占有。我國《物權(quán)法》第38條規(guī)定“所有權(quán)是所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依照法律規(guī)定享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”，故所有權(quán)具有占有之權(quán)能，對它的取得也自然獲得占有。一般來說，擁有所有權(quán)作為本權(quán)的占有是最為穩(wěn)定的。但應當注意的是，在大多數(shù)場合之中，取得所有權(quán)和他物權(quán)與交付在外觀上并無不同，且在動產(chǎn)買賣中所有權(quán)移轉(zhuǎn)更是自以交付為要件。譬如在“一手交錢一手交貨”的即時買賣中，買受人獲得的占有究竟是基于交付還是所有權(quán)，實難區(qū)分，且無實益。此外，有時隨著所有權(quán)和他物權(quán)取得的只是“間接占有”，而并非對物的直接控制，在外觀上殊難判斷，又使得這個問題表現(xiàn)得愈發(fā)復雜。因此在這里當需要對占有穩(wěn)定性進行判斷之時，更要嚴格對待。

(3)繼承關系、親屬關系

我國《繼承法》第3條規(guī)定公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)為遺產(chǎn)。至于繼承權(quán)之標的究為遺產(chǎn)之所有權(quán)抑或占有并無說明，其自可推定為所有權(quán)。因此，基于繼承關系和親屬關系的占有實為具所有權(quán)保護之本權(quán)。但對于有些情況，譬如A對繼承原B之房屋處于現(xiàn)時占有但尚未移轉(zhuǎn)辦理登記之時，A之占有在對外關系上并無所有權(quán)之保護，僅系于繼承權(quán)。在更常見的情況下，對于遺產(chǎn)的占有應視繼承人是否構(gòu)成現(xiàn)時占有而定，其對于并未占有的遺產(chǎn)可以請求現(xiàn)時占有人返還。對于夫妻共同財產(chǎn)的占有，亦同。顯然在這種情況下，占有并不因其繼承權(quán)、親權(quán)等身份權(quán)本權(quán)而當然取得，但對于那些已取得的占有因其所有權(quán)本權(quán)而具有穩(wěn)定性。

(4)事實行為

事實行為是獲得占有的一種比較常見的方式，如先占無主物、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等，加工、添附甚至無因管理都有可能作為事實行為獲得占有*關于《民法通則》之規(guī)定關于埋藏物遺失物等個人并不能擁有所有權(quán)，系數(shù)國家所有權(quán)之規(guī)定，可視為私法之特例。但其并不可否認個人對占有的擁有，只不過其因缺乏本權(quán)導致穩(wěn)定性要弱一些。。此類情況下占有之取得與所有權(quán)之取得一般來說是同步的，人們一般不去加以區(qū)分；或者說是因先占而原始取得所有權(quán)，是以總體上來看占有是穩(wěn)定的。當然對無主物之占有，須依民法先占之規(guī)定始能取得所有權(quán)，否則即為無權(quán)占有，從而穩(wěn)定性有可能被弱化[13]956。

(5)侵權(quán)行為

占有亦得通過侵權(quán)行為獲得，如搶奪他人之錢包，霸占他人之房屋[4]216。在羅馬法上表現(xiàn)得尤為清晰，即小偷占有物，因為他“存在真正的支配意圖”[5]94，在其占有因暴力喪失時甚至可以提起制止暴力剝奪令狀(interdictum de vi)。在這種情況下，占有也顯然不存在本權(quán)，所以欠缺穩(wěn)定性。原占有人可以提起占有返還之訴以消滅他的占有。要討論之處在于對侵權(quán)占有人的占有，即對于瑕疵占有是否保護。通說從維護社會秩序之考量對此作出肯定解釋，但其保護限于非“對于現(xiàn)占有人或前權(quán)利人有瑕疵”[8]592。

2.占有取得方式與穩(wěn)定性

通過對各種情況下占有取得及其穩(wěn)定性的分析，可以看出，法律對占有取得的保護是依其本權(quán)而具有差別的，這種差別導致了如下情況：雖然在理論上法律對各種占有不問取得一視同仁，但由于某些占有的“先天缺陷”，這種保護在事實上產(chǎn)生了差異，其外化便是占有穩(wěn)定性的差異。對于那些穩(wěn)定的占有，其共同特征是具有“得占有的權(quán)利”，亦即本權(quán)，諸如所有權(quán)、他物權(quán)、部分債權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)等，其穩(wěn)定的程度當視本權(quán)的穩(wěn)定程度而定。因此，一個有本權(quán)保護的占有也可能不穩(wěn)定。如在上述購房之例，在未登記時，A之直接占有具有與B締結(jié)之契約的債權(quán)本權(quán)，C之間接占有則具有登記產(chǎn)生的所有權(quán)本權(quán)；若A之本權(quán)債權(quán)具有相對性，原則上不為第三人所知，故此占有只能對抗B本人，而C之本權(quán)具有對世性，并有物權(quán)效力優(yōu)于債權(quán)效力之原則的適用[14]80-81。問題在于倘C明知A與B債之關系時是否也受此債之約束，本文認為此系舉證問題，若A能舉證說明C之明知當然可以對抗。

(二)占有事實(靜態(tài)要件)

1.哲學界定下的占有自然事實

法律調(diào)整之下的世界與客觀存在的世界是同一的，同一于自在的世界，即是倘沒有法律沒有人類存在，所剩下的那個自己在那里(德an sich英as self 自在)的世界，也就是康德所稱的本體世界；在此之上并與之相對應的是法律世界，即“法律視界下的世界”*大陸法系的“法律關系”概念即來源于此種思想。本體世界只有一個，有了人以后才有了別的世界。后者統(tǒng)稱現(xiàn)象界(die Welt als Erscheinung)，有很多個，法律世界是其中一個，當然還有經(jīng)濟世界、政治世界、文化世界等，不一而足。。當然，本體世界并不是固定下來一成不變的，它同時也是潛在的法律世界。這樣就可以解釋從持有到占有的轉(zhuǎn)變，即這個轉(zhuǎn)變只是觀念*可能用“名分”要更形象一些?！渡叹龝ざǚ帧罚骸耙煌米呓郑偃俗分?，分未定也；積兔滿市，過而不顧，非不欲兔，分定不可爭也?！贝颂帯胺侄ā北阋馕吨^念上權(quán)利意識的建立。上的，在外觀上我們看不出什么不同。而占有恰恰是連接這兩個世界的中間部分。于是在占有這里便產(chǎn)生了悲劇式的含混。薩維尼用了很大的力氣來區(qū)分持有、占有、自然占有、市民法占有這幾個概念(如圖1所示)，目的即是要嚴格地分開兩個世界。

基于這一前手理論，本文試圖表明：薩維尼在對羅馬法占有制度進行經(jīng)驗性的歸納進而總結(jié)出的占有概念，與其說是仍然擺脫不了經(jīng)驗的束縛(如圖1所示，薩維尼的建構(gòu)建立在羅馬法所使用的概念之上)，毋寧說是不可能擺脫經(jīng)驗的束縛。而現(xiàn)代反邏各斯中心主義以及語言哲學告訴我們：一切意在從先驗角度構(gòu)建占有概念的試圖最終也不得不宣告失敗。那么，剩下的方法便是“回到事實本身”，這里所說的事實是在邏輯上被理解的事實，它超越了單純經(jīng)驗本身。邏輯是能動的，因之邏輯的事物是動態(tài)的，于是有了本文對占有概念的動態(tài)要件的界定。

誠然，存在單純自然事實上的(reinen und natürlichen)持有而不構(gòu)成占有的情景。對于這種情況，法律一般不予過問，只有這種持有通過各種途徑*如持有人具有了占有意思、持有人欲出售其持有物等。揚棄(aufhaben)其自身而成為自為的(für-sich-Besitz)，即進入法律的視野時，才獲得法律上的意義*馬克思將之表述為“社會賦予實際占有以法律的規(guī)定”，參見《馬克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社，1956年，第382頁。。這樣占有自然事實便過渡到法律視界下的占有事實。

圖1 薩維尼對羅馬法占有概念的建構(gòu)[5]43

2.法律視界下的占有事實

自然占有若想成為法律占有，尚需要法律的存在。一旦身處現(xiàn)象界的物理持有進入了法律的視界，法律占有便產(chǎn)生了。不同于哲學思辨上的動態(tài)認識，法律一般僅僅把占有看做一個既成的靜態(tài)事實。既然是作為靜態(tài)的事實，占有事實便包括以下方面。

(1)對物事實上的管領力(tats?chliche Gewalt)，即體素(corpus,體控)

薩維尼將之界定為：在取得時，為動產(chǎn)的現(xiàn)時在場，且動產(chǎn)可在任何時刻被占據(jù)；在持續(xù)時，為占有人根據(jù)其意愿而再現(xiàn)直接關系的能力[5]81。

(2)占有人占有的意思(Besitzwille)，即心素(animus)

至于所謂Besitzwille究應如何界定，則眾說紛紜：一是所有意思說。薩維尼所說的心素是占有人將物據(jù)為己有的意思(所有意思animus domini)。二是支配意思說。此為溫特沙伊德(Windscheid)的主張，占有的意思是支配物的意思(animus dominandi)。三是為自己意思說。為鄧恩伯格(Dernburg)所堅持，占有是指以自己的名義為自己的利益而持有物(animus rem sibi habendi)[7]85。

(三)占有的效果

擬制而成的不同占有事實產(chǎn)生了不同的效果：自然效果和法效果。這種產(chǎn)生并不是嚴格一一對應的，即并非截然的“自然事實→自然效果”“法律事實→法效果”，而是交互雜糅的結(jié)果。同樣地，排他效果亦得及于法律事實，自然事實亦孕育著法效果。占有天然具有的這種無論法律承認與否均有的排他效力，也是私力救濟得以存在的原因。誠然，法律為追求社會秩序之平和并不希望其被濫用，是以有“禁止私力”之原則。法律對若干允許私力救濟的場合亦嚴加限制，并努力將之引導到法律救濟的道路之上。法效果(Folgen des Besitzes)即占有權(quán)利(德Besitzrecht，拉丁jus possessionis)，薩維尼認為在羅馬法中僅有兩種：時效取得和令狀(interdicta)[5]7。在現(xiàn)代民法體系中則表現(xiàn)為維持功能和公示功能[15]105，詳言之，就是產(chǎn)生所有權(quán)和排他效力，前者又是在最高層次上的后者，體現(xiàn)了由自然效果向法效果的上升過程。

1.自然效果：排他效力

排他效力當歸于占有的自然效果之中，也即這一自然效果本身就包含保護的涵義在內(nèi)。至于占有具有的這種類似“免疫功能”的自我保護，其根源乃在于人類追求和平安寧生活之天性。正如法律是對現(xiàn)實生活規(guī)則的高度概括，這種排他效力也被法律所正式接納而成為民法上的私力救濟。同時，由于它具有的潛在的對社會秩序沖擊之危害性，法律對此進行了嚴格的限制。

占有的這種效力早在古老的羅馬法占有保護令狀中窺得一斑，薩維尼也正是從“是否得產(chǎn)生令狀”這一角度來界定法律占有與自然占有(即持有)的。誠然，在羅馬法時代關注程序救濟的指導思想下，排他效力更多地表現(xiàn)在占有人的訴訟權(quán)利上，而在現(xiàn)代民法，占有人的實體權(quán)利則受到更顯著的關注。這也導致了占有事實保護與占有效果保護在現(xiàn)代法中的不易區(qū)分。

2.法律效果：產(chǎn)生所有權(quán)

僅僅憑借天然的排他效力尚不足以使一個占有被穩(wěn)定維持。換言之，一個占有若想被穩(wěn)定維持，則本權(quán)是必不可少的。但對于那些“非自權(quán)利而得占有”的情況，如先占無主物取得的占有，法律上并無也不可能有所謂“基于先占權(quán)的占有”之類的說法。這時作為對占有人的救濟，法律便賦予占有可以從自身產(chǎn)生所有權(quán)*可歸于所有權(quán)的原始取得，此亦羅馬法上所有權(quán)原始取得的唯一方式。來作為本權(quán)對抗世界的效果。民法中這方面的制度規(guī)定主要有時效取得和善意取得。

在羅馬前古典法和古典法時期，有諸如取得時效、長期取得時效、特長取得時效、古老的取得時效、特長消滅時效等若干規(guī)定。在優(yōu)士丁尼法，則只存在時效取得(usucapio)和特長時效取得(praescripito longissimi temporis)[16]165，后者不以占有取得的正當原因為要件。應注意的是，羅馬法中無善意取得一說，而善意取得作為近代民法的一項重要制度是在德國民法典融合羅馬法與日耳曼法“手護手”(Hand wahre Hand)原則的基礎上創(chuàng)設[17]474。就我國立法現(xiàn)狀來看，《物權(quán)法》并無時效取得的規(guī)定，但有善意取得制度。后者的構(gòu)成要件綜合視之有五：標的為動產(chǎn)或不動產(chǎn)、無權(quán)處分、合理價格受讓、交付或登記、受讓人善意[18]208。由此可見，單純占有事實并非取得所有權(quán)的充分條件；而所謂“善意”，不過是對占有取得正當性的另一說法，要解決的亦是占有穩(wěn)定性問題。善意取得所有權(quán)制度的規(guī)定基于占有的公信力，而這也恰恰是占有本身法效果的自我實現(xiàn)。

三、占有的動態(tài)解構(gòu)實益

對占有之保護，乃基于何種思想，為長久之爭議。自19世紀以來，德國法學家們總是提到兩種理論：一種據(jù)說源自薩維尼，認為是保護公共秩序(法律和平思想)；另一種則是耶林的觀點，認為是為了對所有權(quán)給予更完全的保護[9]216。正如本文已闡明的，這些爭論生發(fā)于對一個問題自不同視角的觀察，即對“占有”概念內(nèi)涵的認同差異。誠然，薩維尼對占有概念的界定已經(jīng)包含了動態(tài)的傾向，盡管這種動態(tài)仍停留在時間范疇中。作為對薩維尼學說的揚棄，占有概念的邏輯動態(tài)內(nèi)涵包括占有事實在內(nèi)，而后者的二重擬制性質(zhì)即是占有保護得以私力與法力雙重救濟的原因：對占有本權(quán)的保護意味著對占有權(quán)屬的保護*當然，又因為此種權(quán)屬多為所有權(quán)，耶林的著名論斷亦應是在此意義上得到理解：“占有是所有權(quán)的事實狀態(tài)”。；對占有效果的保護則可以較好地用作對社會平和秩序維護的解釋；對占有事實的保護終極性地站在每個理性人享有的不可侵犯的人格基礎之上，從而避免了既存占有保護學說的齟齬之處，收獲理論實益。

占有是在人類社會中出現(xiàn)的復雜現(xiàn)象，其與人類的生存發(fā)展息息相關，在目前我國市場經(jīng)濟與社會主義法治下尤具重要意義。隨著我國市民社會的不斷成長，各種民商事交易活動日漸頻繁，占有與所有權(quán)分離的情況(如在租賃、用益權(quán)使用等中兩者無法實現(xiàn)重合)導致的爭議問題也趨于增加。而在立法工作中，我國2007年出臺的《物權(quán)法》對占有制度僅有五條規(guī)定，且多限于無權(quán)占有。這顯然不能滿足解決我國司法實踐中出現(xiàn)的大量問題的需要，更與我國理論界的研究水平存在一定差距，究其原因仍系對占有理解的不到位。本文所提出的占有動態(tài)解構(gòu)的觀點正是針對此問題的一種嘗試性說明。

四、結(jié)語

從占有本質(zhì)及概念的界定出發(fā)，比較了對占有本質(zhì)既有的靜態(tài)解構(gòu)方法與動態(tài)解構(gòu)方法的異同之處，表明了靜態(tài)解構(gòu)所得的要件可以涵攝于動態(tài)要件之下。對占有概念的動態(tài)解構(gòu)所得到的是三個部分：占有的取得—占有之事實(包括自然事實與法律事實)—占有的效果(包括自然效果和法效果)，它們聯(lián)系起來構(gòu)成了一個具有動態(tài)意義的完整的占有。占有的動態(tài)解構(gòu)，是理解占有現(xiàn)象和占有保護合法性的一種嘗試性說明。

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(責任編輯 李逢超)

2017-03-03

中國法學會部級法學研究課題“農(nóng)村土地‘三權(quán)分置’的立法表達研究”[CLS(2016)D74]；山東省社會科學規(guī)劃重點研究項目“私法視域中的集體成員民主決策權(quán)研究”(16BFXJ02)。

吳庭剛，男，山東龍口人，山東理工大學法學院副教授；朱伯玉，男，山東青島人，山東理工大學法學院教授，山東大學法學院博士研究生。

D923.2

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1672-0040(2017)04-0049-07