姜英超

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

關聯(lián)公司視角下股東雙重代表訴訟規(guī)則完善芻議

姜英超

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

《公司法司法解釋四》第31條被認為是我國股東雙重代表訴訟的開端。從關聯(lián)公司的視角來看，股東雙重代表訴訟制度的法理基礎頗有不妥之處；司法解釋僅僅是出于謹慎考慮而對非全資子公司參與股東雙重代表訴訟未做文字規(guī)定，但這不能理解為否定非全資子公司參與股東雙重代表訴訟；當前司法解釋在適用時，應注重保護子公司利益，防止母公司股東濫訴，并結(jié)合域外相關經(jīng)驗，在我國適時開展股東多重代表訴訟試點，以期為今后立法奠定基礎。

關聯(lián)公司；股東雙重代表訴訟；公司法司法解釋四；股東多重代表訴訟

1 關聯(lián)公司視角下的股東雙重代表訴訟法理探究

我國公司法于1993年頒布時，正值市場經(jīng)濟開始起步、公司各項組織機構尚不完善的階段，因而作為由經(jīng)濟基礎決定的上層建筑，公司法在立法之初的考量，都是建立在單一公司的結(jié)構基礎之上的，即由一個自然人成立的一家公司，其后雖幾經(jīng)修改，仍未能跳脫出單一公司結(jié)構的框架。然而，隨著資本市場進一步活躍，以單一結(jié)構為基礎的公司法立法不能適應實踐發(fā)展的需要，實務中公司形態(tài)和組織結(jié)構日益多樣化，多家公司作為股東設立公司已是常態(tài)，出現(xiàn)了以資本為聯(lián)接紐帶的關聯(lián)公司形式的法人聯(lián)合現(xiàn)象[1]31。

關聯(lián)公司通常是指兩個以上獨立存在而相互之間又具有穩(wěn)定、密切的業(yè)務聯(lián)系或投資關系的公司。關聯(lián)關系則是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事或高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關系[2]56。常見的關聯(lián)公司形式有全資子公司、控股公司、參股公司等。如圖1所示，兩個股東共同成立了甲公司，甲公司下設全資子公司A、控股公司B、參股公司C3個子公司，根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第151條規(guī)定的股東代表訴訟，甲公司股東只能起訴本公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員，而對于其子公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員無法提起訴訟?，F(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的情況是：由于子公司A、B、C完全受甲公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的控制，不必對甲公司的股東負責，所以母公司股東對于子公司實施的大量侵害母公司股東合法利益的行為無法通過起訴的方式得到救濟，使《公司法》第151條陷入適用上的困境。

圖1 常見股東代表訴訟結(jié)構圖

《公司法司法解釋四》注意到了實務中的此類問題，并在第31條第一款中將《公司法》第151條中的“董事、高級管理人員”“監(jiān)事會”“監(jiān)事”擴大解釋為包括全資子公司的董事、高級管理人員、監(jiān)事會、監(jiān)事，實際上對股東雙重代表訴訟予以認可，如圖2所示。由此，對于全資子公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員就有了法律層面的制約，作為受母公司董監(jiān)高控制的全資子公司董監(jiān)高，其在做出行為時，就不得不排除那些有損公司利益、間接對母公司股東利益有較大損害的行為，從而避免來自母公司股東訴訟的風險。

圖2 股東雙重代表訴訟結(jié)構圖

股東雙重代表訴訟（double derivative suit）是指“在一家公司的權利受到侵犯而該公司和作為其股東的另一家公司均無意行使訴訟權利的情況下，由該另一家公司的股東就該侵犯公司權利的行為提起的訴訟”[3]439。從法理層面看，法律之所以賦予公司股東對董監(jiān)高提起訴訟的權利有其特有的理論根源，司法解釋規(guī)定的股東雙重代表訴訟可能導致理論上的某些偏頗。首先，權力制衡理念認為，任何權力都應當受到與之相應的制約和監(jiān)督，一旦出現(xiàn)不受監(jiān)管的權力，無論其初期運行多么良好，最終必然會走向恣意和專橫。這其實是公法理念在公司法領域的投射。董監(jiān)高作為公司的經(jīng)營管理人員，其對公司法人的日常行為具有相當大的控制權，這種權力當然需要由最關乎其利益的股東進行監(jiān)管。其次，公司法立法的基礎是對公司人格的擬制，即“法人”概念的創(chuàng)設，賦予公司在司法上的獨立人格和意思自治的權力。據(jù)此，現(xiàn)代公司制度下不同公司間的經(jīng)營管理應當彼此分立、互不干涉，即使是母公司和子公司之間亦應如此，否則分設公司便沒有意義。由此，《公司法司法解釋四》第31條在學理層面的有失偏頗之處是：首先，打破了子公司內(nèi)部權力制衡的結(jié)構，子公司董監(jiān)高的行為應由其公司內(nèi)部股東予以監(jiān)督和規(guī)制，而非由其外部的母公司股東為之，子公司的正常經(jīng)營管理可能因母公司股東的起訴而受到干擾。其次，突破了法人人格獨立和意思自治的原則，賦予股東可以對子公司的董監(jiān)高提起訴訟的權力，即意味著股東可以對非本公司的經(jīng)營管理主體尋求司法救濟，這就跨越了公司的主體資格。這樣一來，矛盾的牽涉面由公司內(nèi)部擴大到公司外部，與市場經(jīng)濟下追求矛盾的效率性解決、維持經(jīng)濟活動正常運轉(zhuǎn)的初衷不相適應。

與立法相比，司法解釋往往是非體系化的，其是在具體案情的基礎上，兼顧國家立法與基本學理進行的解釋，這往往需要在擴大解釋和限縮解釋之間進行反復考量，使其既能具有學理上的合理性，又能夠作為具有普適性的抽象規(guī)則應用于具體案情之中。

2 關聯(lián)公司結(jié)構對股東雙重代表訴訟規(guī)則完善的影響

如前所述，股東雙重代表訴訟規(guī)則的產(chǎn)生無論從實踐基礎還是學理層面，都源于資本市場下關聯(lián)公司結(jié)構的產(chǎn)生。值得注意的是，在眾多關聯(lián)公司形式中，司法解釋僅僅對全資子公司的股東雙重代表訴訟做出了規(guī)定，而對其他關聯(lián)公司形式能否進行股東雙重代表訴訟未予明確。是否賦予母公司股東對非全資子公司的董監(jiān)高提起訴訟的權利的關鍵在于，如何看待母公司和子公司之間的關系。

首先，對全資子公司而言，其董監(jiān)高利用公司所為的侵害母公司股東利益的行為，子公司同樣也會遭受損失，母公司股東遭受的只是間接損失，即母公司股東和子公司董監(jiān)高之間存在一道公司的屏障[4]。由于子公司受母公司控制，其對本公司董監(jiān)高提起訴訟的可能性較小，因而需要母公司股東來代表子公司提起訴訟，以達到維護子公司和母公司股東利益的目的。由此推之，《公司法司法解釋四》是將母公司和子公司間的關系理解為一個具有財產(chǎn)聯(lián)系的整體，從而跨越了公司的主體資格。其次，對非全資子公司而言，例如控股公司、參股公司等，由于此類公司并非完全受母公司控制，母公司在此類公司中僅僅具有控股股東或參股股東的地位，并不能完全控制公司的法人行為，所以這種情況下賦予母公司股東對子公司董監(jiān)高提起訴訟的權利似乎殊無必要。《公司法司法解釋四》似持此觀點，為謹慎起見并未對此類公司的股東雙重代表訴訟做出規(guī)定。但細推之，此觀點其實與司法解釋中對母公司與子公司關系的立場相矛盾，后者認為母公司和子公司是具有財產(chǎn)聯(lián)系的整體，跨越了公司的主體資格，而前者則認為母公司和子公司是彼此分立的公司，母公司股東無權跨越公司主體資格對子公司董監(jiān)高提起訴訟。出現(xiàn)這種情況的原因是由司法解釋的目的多是出于解決具體案件的需要決定的，但其在學理上的說服性仍需要進一步鞏固。

筆者認為，司法解釋采取的保守立場雖然符合法律政策的謹慎性特點，但實際上，如果一味要求母公司必須持有子公司全部股份其股東才能對子公司董監(jiān)高提起訴訟，不免會限縮股東雙重代表訴訟的適用范圍，達不到制度設計初衷的威懾作用，無法對控股公司、參股公司等其他關聯(lián)形式的公司股東予以有效救濟，有違法治公平原則。因此，在對《公司法司法解釋四》第31條的理解上，不能認為其規(guī)定了對全資子公司適用股東雙重代表訴訟就是排斥在非全資子公司中適用股東雙重代表訴訟的可能，對于非全資子公司適用股東雙重代表訴訟，司法解釋僅僅是沒有文字上的規(guī)定而已。至于在何種情況下能夠?qū)Ψ侨Y子公司董監(jiān)高提起股東雙重代表訴訟，筆者認為，英美法系國家的“支配力”[5]標準可資借鑒，即要求母公司對子公司的法人行為具有事實上支配管理的能力，至于支配力的具體標準，則屬于法院自由裁量權的范疇。

通常情況下，母公司對子公司是否有支配力需要從持股的充分性和母公司管理層對子公司管理層的控制關系兩方面考量。首先，作為母公司對子公司最徹底的控制方式，股份控制同時也是實現(xiàn)利益輸送的最直接方式[6]。股份控制不僅能體現(xiàn)出母子公司間利益聯(lián)系的緊密程度，同時也能反映出子公司董監(jiān)高侵害行為對母公司股東利益的損害程度。由于母公司對子公司控股的足夠充分，母公司股東與子公司的利益聯(lián)系也就有了足夠的充分性，母公司股東也就有足夠的積極性對子公司董監(jiān)高的侵害行為提起訴訟。其次，當母公司對子公司形成充分的控股時，往往導致母公司管理層對子公司管理層的絕對控制，此時子公司管理層所為的侵害公司行為，往往受到母公司管理層的包庇，因而需要賦予母公司股東對侵害行為進行訴訟的權利；最后，當母公司對子公司沒有達到充分的控股但母公司能夠?qū)崿F(xiàn)對子公司的管理控制時，例如實踐中常見的母子公司共用一套管理層或者兩公司通過簽署企業(yè)合同達成附屬關系的情況，其當然應當認定為母公司管理層對子公司管理層具有支配力，允許股東雙重代表訴訟的發(fā)生。

3 關聯(lián)公司視角下《公司法司法解釋四》的適用建議

3.1 注重子公司的正當利益保護

在股東雙重代表訴訟中，母公司股東并非子公司內(nèi)部人員，只是存在間接利益相關的主體，因此其所提起的股東雙重代表訴訟無疑會干擾子公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營和公司運作，是對公司法人人格獨立原則和公司意思自治原則的突破，因此在適用股東雙重代表訴訟中，應當注意保護子公司的正當利益。

首先，排除母公司股東為了謀求不正當利益而起訴或者有損子公司和母公司利益的訴訟行為。股東提起股東代表訴訟的權利，其本質(zhì)上是一種共益權[7]315，是股東為維護公司整體利益而非自身利益提起訴訟的權利。在共益權語境下，代表訴訟的勝訴利益屬于公司，維護公司利益也能夠間接地維護股東利益，股東雙重代表訴訟也不應例外。母公司股東在提起雙重代表訴訟時，盡管是出于自身利益的考慮，但其仍不能獲得直接利益的歸屬，因為由起訴目的決定的勝訴利益應當是維護子公司的利益不受損害或使損害得到彌補，此種利益應歸屬于子公司，以此達到防止股東為謀求個人不正當利益而起訴，同時達到維護子公司利益和正常經(jīng)營管理秩序的目的。

其次，遵守前置程序必經(jīng)原則，即母公司股東在提起雙重代表訴訟時必須已經(jīng)窮盡公司內(nèi)部救濟和外部救濟。所謂內(nèi)部救濟，是指根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，股東在提起單一代表訴訟之前，應當書面向監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事提出以公司名義進行訴訟的請求，只有當前述機構拒絕或未及時提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東才可以為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。此種內(nèi)部救濟原則反映在股東雙重代表訴訟中，是指母公司股東在為了子公司利益提起雙重代表訴訟之前，應當向子公司提出追究對做出有損公司利益行為的董監(jiān)高的責任的請求[8]，只有該種請求被拒絕或忽視，或出現(xiàn)緊急情況等情形，母公司股東才可向人民法院提起雙重代表訴訟，即應當窮盡子公司的內(nèi)部救濟。所謂外部救濟，是指當子公司利益受到侵害且子公司作為利益主體并未提起訴訟，同時母公司作為子公司的股東也未提起維護子公司利益的代表之訴，母公司股東此時應向其所在公司提出作為請求，請求母公司行使其作為子公司股東的代表訴訟提起權，若母公司拒絕或怠于作為子公司股東提起代表訴訟，母公司股東此時才能提起雙重代表訴訟，即窮盡子公司的外部救濟。

3.2 排除母公司股東的濫訴行為

如前所述，允許母公司股東提起股東雙重代表訴訟雖然符合當前公司法發(fā)展趨勢，但其畢竟是對公司意思自治原則和法人獨立原則的突破，一旦母公司股東濫用訴權，不僅會對子公司正常經(jīng)營管理造成影響，更不利于公司秩序的穩(wěn)定，因此司法解釋有必要對股東雙重代表訴訟的原告資格和被告資格進一步明確和細化，以防止濫訴現(xiàn)象發(fā)生。

筆者認為，股東雙重代表訴訟原告資格標準仍可沿用《公司法》第151條“有限責任公司的股東和股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東”的規(guī)定，即如果母公司是有限責任公司，則其股東在出現(xiàn)法定情形時便可提起雙重代表訴訟；如果母公司是股份有限公司，則其股東應滿足“連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份”的條件。理由如下：第一，《公司法司法解釋四》第31條是對《公司法》第151條做出的解釋，從維護法秩序的統(tǒng)一性出發(fā)，對于股東雙重代表訴訟的原告資格不應再做擴大或縮小解釋；第二，《公司法》第151條對股份有限公司股東提起代表訴訟的持股比例和持股時間標準，主要是考慮到股份有限公司股東人數(shù)較多、股份分散性強的特點，防止小股東濫訴損害公司和其他股東利益。同理，在母公司作為股份有限公司的情形中，一旦出現(xiàn)中小股東與子公司董監(jiān)高相互串通蓄意損害子公司和其他股東利益的情形，無法對子公司和其他股東進行救濟。故此，應當依照單一代表訴訟的原告資格標準對提起雙重代表訴訟的母公司股東資格予以限制。

3.3 開展股東多重代表訴訟試點

司法解釋規(guī)定的股東雙重代表訴訟制度并沒有解決股東多重派生訴訟的問題。有些國家在認可股東雙重代表訴訟的前提下，已經(jīng)進一步對股東多重派生訴訟予以認可，即股東不僅可以起訴子公司的董監(jiān)高，甚至可以起訴孫公司的董監(jiān)高。例如日本2014年修改《公司法》的時候即引入股東多重派生訴訟制度。根據(jù)日本《公司法》第847條，“最終全部母公司”的股東如果在六個月前持有1%以上表決權或者根據(jù)公司章程規(guī)定，可以在子公司董事等對子公司負有賠償責任時，向子公司提出請求，請求其提起追究董事?lián)p害賠償責任的訴訟，自請求之日起60日內(nèi)子公司未提起追究董事責任之訴訟的，母公司的股東為了子公司利益，可對子公司董事直接提起追究責任之訴。此處的“最終全部母公司”包括直接持有子公司全部股份的母公司和通過全資子公司間接全部持有下位公司股份的最上位公司[9]。

當然，認可多重派生訴訟的國家畢竟還是少數(shù)。當前，我國股東雙重派生訴訟剛剛起步，尚未實現(xiàn)完善的制度構建，立法所必需的關聯(lián)公司集團化過程中的實踐經(jīng)驗尚需進一步積累，此時討論股東多重派生訴訟言之尚早，司法解釋對雙重派生訴訟的規(guī)定不失為一種相對穩(wěn)妥的技術處理方式。但是，在我國已經(jīng)通過司法解釋對雙重派生訴訟予以認可的前提下，隨著資本紐帶在公司經(jīng)營過程中的作用愈發(fā)突出，關聯(lián)公司結(jié)構日益成為許多公司發(fā)展壯大的必經(jīng)之路，認可股東多重派生訴訟在我國也勢在必行，只是尚待關聯(lián)公司發(fā)展實踐的進一步推進、雙重代表訴訟制度的完善構建和相關經(jīng)驗的進一步積累，因此，當前有必要在域外相關經(jīng)驗的基礎上，在我國進行股東多重代表訴訟的初步試點，以待為日后出臺股東多重代表訴訟的司法解釋提供實踐基礎。

（責任編輯 楊文忠）

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On the Perfection of A ffiliates to Discuss the Better Rule of Shareholder Double Representative Litigation

JIANG Ying-chao
(Law School, Shandong University, Jinan 250100, China)

The Judicial Interpretation Four of the Company Law is treated as the start of shareholder double representative Litigation in China. This paper explores the legal basis of shareholder double representative litigation in the perfection of affiliates, and point out the problem. The judicial interpretation doesn’t regulate shareholder double representative litigation for non - wholly owned subsidiary because of caution, it doesn’t mean the non - wholly owned subsidiary can’t sue; when we use the judicial interpretation, we should pay attention to the protection of the subsidiary’s interest, prevent the abuse of litigation from the shareholder of parent company, and try to use shareholder multiple representative litigation by learning from foreign countries.

affiliated company; shareholder double representative litigation; the Judicial Interpretation Four of the Company Law; shareholder multiple representative litigation

DF411.91

A

1008–2093(2017)02–0046–05

2017-01-29

姜英超（1993―），女，山東海陽人，在讀碩士，主要從事民事訴訟法研究。