中國銀行浙江省分行法律與合規(guī)部 陳 東

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淺識破產(chǎn)法律風(fēng)險對銀行授信的影響及應(yīng)采取的對策

ANAL YSIS OF INFLUENCE OF BANKRUPICY LAW ON CREDIT AUTHORIZATION AND COUNTER MEASURES

中國銀行浙江省分行法律與合規(guī)部 陳 東

破產(chǎn)制度（包括破產(chǎn)清算、破產(chǎn)重整及和解程序）是我國民商法體系中的一項重要法律制度，通過對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)清算與執(zhí)行，可以公平、有效地保護全體債權(quán)人合法利益，維護社會公平正義。但部分破產(chǎn)管理人或少數(shù)債權(quán)人以銀行行使權(quán)利不符合《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）為由，向法院提起撤銷權(quán)等訴訟，給銀行授信及不良資產(chǎn)清收管理帶來不確定性法律風(fēng)險。本文擬通過對破產(chǎn)法律風(fēng)險類型分析，為防范和管理破產(chǎn)法律風(fēng)險提供相應(yīng)的對策和建議。

一、風(fēng)險類型

（一）撤銷權(quán)風(fēng)險

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（一）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的；（二）以明顯不合理的價格進行交易的；（三）對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保的；（四）對未到期的債務(wù)提前清償?shù)?；（五）放棄債?quán)的。第三十二條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款1第二條第一款 企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。規(guī)定的情形，仍對個別債權(quán)人進行清償?shù)?，管理人有?quán)請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務(wù)人財產(chǎn)受益的除外。

根據(jù)上述法律規(guī)定，撤銷權(quán)風(fēng)險包括三點：財產(chǎn)擔(dān)保撤銷權(quán)風(fēng)險、提前還貸撤銷權(quán)風(fēng)險、個別清償撤銷權(quán)風(fēng)險。相關(guān)法律風(fēng)險分析如下：

1.財產(chǎn)擔(dān)保撤銷權(quán)風(fēng)險，是指以法院受理破產(chǎn)申請之日為基準(zhǔn)，往前推算一年（下稱一般撤銷期），在此期間，如破產(chǎn)債務(wù)人對債務(wù)追加財產(chǎn)擔(dān)保的，則破產(chǎn)管理人有權(quán)向法院申請撤銷財產(chǎn)擔(dān)保行為，使擔(dān)保財產(chǎn)回歸無擔(dān)保狀態(tài)，其他債權(quán)人能夠從財產(chǎn)處置中得到公平分配。銀行實務(wù)中，為了增強授信第二還款來源，業(yè)務(wù)部門在發(fā)放授信（貸款）時，將原保證擔(dān)保方式更改為債務(wù)人財產(chǎn)抵押，在企業(yè)經(jīng)營情況不佳、資不抵債或明顯缺少清償能力的情況下追加抵押擔(dān)保，一旦企業(yè)被受理破產(chǎn)，在一般撤銷期內(nèi)追加的抵押擔(dān)保將可能被管理人申請撤銷，致使授信（貸款）面臨無擔(dān)保的風(fēng)險。

2.提前還貸撤銷權(quán)風(fēng)險，是指在一般撤銷期內(nèi)，授信（貸款）雖然沒有到期，但銀行考慮到企業(yè)經(jīng)營情況不佳或部分授信（貸款）已經(jīng)逾期，為防范授信風(fēng)險，提前將其他未到期的授信收回。但在借款企業(yè)被法院受理破產(chǎn)后，破產(chǎn)管理人有權(quán)申請法院將上述提前還貸予以撤銷并要求將資金返回給管理人，返回的資金并入破產(chǎn)統(tǒng)一清算分配。銀行實務(wù)中，提前收貸是不良資產(chǎn)清收普遍采取的清收手段，如破產(chǎn)管理人行使撤銷權(quán)，將對不良資產(chǎn)管理產(chǎn)生重要影響。

3.個別清償撤銷權(quán)風(fēng)險，是指以法院受理破產(chǎn)申請之日為基準(zhǔn)，往前推算半年（下稱特殊撤銷期），在此期間，即使銀行收回授信（無論授信是否到期），只要企業(yè)滿足不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的條件，管理人也有權(quán)以企業(yè)符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條規(guī)定情形為由，要求法院撤銷歸還銀行授信行為并將資金返回給管理人，返回的資金并入破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一清算分配。

（二）抵銷權(quán)風(fēng)險

抵銷權(quán)風(fēng)險是指銀行根據(jù)合同約定，扣收借款企業(yè)賬戶金額、第三人匯入企業(yè)賬戶往來款等款項用于歸還（抵銷）到期授信，由于銀行沒有向借款人發(fā)送抵銷通知（破產(chǎn)受理前）或沒有向管理人主張抵銷（破產(chǎn)受理后），因程序上存在瑕疵而被法院認(rèn)定抵銷無效的風(fēng)險。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十九條規(guī)定：“當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方，通知自到達對方時生效?！备鶕?jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條規(guī)定：“債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷”。因此，在借款企業(yè)被受理破產(chǎn)后，破產(chǎn)管理人有權(quán)以行使抵銷權(quán)程序不當(dāng)為由向法院申請撤銷銀行抵銷行為。

（三）抵押風(fēng)險

抵押風(fēng)險是指銀行發(fā)放授信（貸款）時沒有核實企業(yè)經(jīng)營情況，在法院已受理破產(chǎn)申請的情況下仍發(fā)放授信，致使發(fā)放的授信無法納入抵押范圍。根據(jù)《〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八十一條規(guī)定：“最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍不包括抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)”；同時，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第二百零六條規(guī)定：“有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：……（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷”。因此，由于授信在破產(chǎn)受理后發(fā)放，當(dāng)債務(wù)人或抵押人被裁定破產(chǎn)后，抵押權(quán)人的債權(quán)均已經(jīng)確定，此后發(fā)放的授信無法列入抵押范圍。

（四）債權(quán)申報風(fēng)險

債權(quán)申報風(fēng)險是指銀行沒有在人民法院規(guī)定的期限內(nèi)向管理人申報債權(quán)，致使無法及時參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配或需承擔(dān)審查和確認(rèn)補充申報債權(quán)費用的風(fēng)險。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定：“債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在人民法院確定的債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報債權(quán)”；第五十六條規(guī)定：“債權(quán)人未依照本法規(guī)定申報債權(quán)的，不得依照本法規(guī)定的程序行使權(quán)利。”

(五)其他風(fēng)險

其他風(fēng)險包括抵押物處置被中止風(fēng)險、財產(chǎn)保全被解除風(fēng)險、有表決權(quán)的債權(quán)人會議決議損失銀行利益風(fēng)險、喪失向保證人追索時效等風(fēng)險。

二、風(fēng)險防范與應(yīng)對

（一）破產(chǎn)風(fēng)險防范

破產(chǎn)風(fēng)險防范可與授信管理的貸前調(diào)查、貸時審查與貸后管理三個階段同步進行。

1.貸前調(diào)查。首先，應(yīng)調(diào)查企業(yè)是否涉及債權(quán)、債務(wù)糾紛，如果涉及的糾紛已由法院判決生效，則分析履行該判決是否對企業(yè)構(gòu)成重大不利影響；其次，對企業(yè)負(fù)債情況進行分項分析，通過對應(yīng)付賬款的金額、賬齡、拖欠對象等因素分析，判斷該項債務(wù)違約的概率及后果；最后，對企業(yè)或有負(fù)債情況也進行全面分析與調(diào)查；2.貸時審查。授信發(fā)放時應(yīng)監(jiān)督授信批復(fù)涉及的法律條件是否具備？授信項目資本金比例是否符合法律法規(guī)要求？授信用途是否符合借款合同約定及法律、法規(guī)規(guī)定？簽訂的貸款合同及擔(dān)保合同內(nèi)容是否合法、合規(guī)及完整？抵押或質(zhì)押擔(dān)保是否已經(jīng)辦理登記？3.貸后管理。貸后管理要及時追蹤貸款資金的使用情況，監(jiān)控資金用途是否符合合同約定；要掌握企業(yè)負(fù)債（含或有負(fù)債）變動情況；要定期了解企業(yè)依法合規(guī)經(jīng)營情況，預(yù)防和控制企業(yè)受到法律法規(guī)處罰的風(fēng)險；要知悉企業(yè)財務(wù)變動情況，一旦出現(xiàn)影響授信安全的風(fēng)險預(yù)警，應(yīng)及時發(fā)起提前宣布合同到期、行使合同抵銷權(quán)、提起訴訟等資產(chǎn)保全各項法律救濟措施。

（二）破產(chǎn)風(fēng)險應(yīng)對

1.撤銷權(quán)應(yīng)對

（1）提前還貸撤銷權(quán)

對管理人提起的提前還貸撤銷權(quán)，銀行可視具體情況進行抗辯：（1）已宣布提前到期授信的撤銷權(quán)抗辯。雖然授信未到期，但銀行根據(jù)合同約定，在出現(xiàn)合同約定的違約情形時，有權(quán)宣布授信提前到期，且銀行已向借款人及擔(dān)保人送達了貸款提前到期通知書，故銀行收回的是到期授信，管理人無權(quán)申請撤銷；（2）收回破產(chǎn)受理前到期授信的撤銷權(quán)抗辯。雖然銀行收回的是未到期的授信，但只要授信在破產(chǎn)受理前已經(jīng)到期的，且債務(wù)人沒有企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形，管理人無權(quán)申請撤銷。這是因為根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第十二條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理前一年內(nèi)債務(wù)人提前清償?shù)奈吹狡趥鶆?wù)，在破產(chǎn)申請受理前已經(jīng)到期，管理人請求撤銷該清償行為的，人民法院不予支持。但是，該清償行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前六個月內(nèi)且債務(wù)人有企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規(guī)定情形的除外?！惫抒y行有權(quán)對此進行抗辯。

（2）個別清償撤銷權(quán)

對管理人提起的個別撤銷權(quán)，銀行可針對以下情形進行抗辯：

首先，不符合個別撤銷權(quán)條件的不能撤銷。如果借款人在特殊撤銷期內(nèi)不存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情形時，因銀行善意收回授信且不存在任何過錯，管理人申請撤銷權(quán)沒有充分理由與法律依據(jù)。

其次，收回借款人自有財產(chǎn)抵押擔(dān)保的授信不能撤銷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第十四條規(guī)定：“債務(wù)人對以自有財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持。但是，債務(wù)清償時擔(dān)保財產(chǎn)的價值低于債權(quán)額的除外?！?/p>

依法行使抵銷權(quán)的不能撤銷，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十九條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外，當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方，通知自到達對方時生效，抵銷不得附條件或者附期限。”因此，只要行使抵銷權(quán)程序合法，銀行扣劃企業(yè)賬戶款項用于歸還授信的行為將依法受到保護。

破產(chǎn)受理后向破產(chǎn)管理人主張抵銷權(quán)，破產(chǎn)管理人不及時提出意見的不能撤銷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第四十二條規(guī)定：“管理人收到債權(quán)人提出主張債務(wù)抵銷的通知后，經(jīng)審查無異議的，抵銷自管理人收到通知之日起生效。管理人對抵銷主張有異議的，應(yīng)當(dāng)在約定的異議期限內(nèi)或者自收到主張債務(wù)抵銷的通知之日起三個月內(nèi)向人民法院提起訴訟，無正當(dāng)理由逾期提起的，人民法院不予支持”。

通過訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進行的個別清償，破產(chǎn)管理人不能申請撤銷。根據(jù)《〈企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第十五條規(guī)定：“債務(wù)人經(jīng)訴訟、仲裁、執(zhí)行程序?qū)鶛?quán)人進行的個別清償，管理人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十二條的規(guī)定請求撤銷的，人民法院不予支持”。

（3）財產(chǎn)擔(dān)保撤銷權(quán)

針對管理人或其他債權(quán)人提起的財產(chǎn)擔(dān)保撤銷權(quán)，銀行可從以下幾個方面進行抗辯：

首先，使債務(wù)人受益的抵押擔(dān)保不能撤銷，銀行雖然在可撤銷期內(nèi)對授信追加了抵押擔(dān)保，但擔(dān)保對應(yīng)的授信使借款人受益的（借款人獲得對價利益），也沒有損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益，故追加的抵押擔(dān)保不屬于破產(chǎn)法規(guī)定的可撤銷范圍；其次，為發(fā)放周轉(zhuǎn)授信而追加的抵押擔(dān)保不能撤銷。因周轉(zhuǎn)發(fā)放的授信并非債務(wù)人新增的債務(wù)，追加抵押擔(dān)保并沒有增加債務(wù)人債務(wù)負(fù)擔(dān)，也沒有損害債權(quán)人的利益，故追加的抵押擔(dān)保也不屬于破產(chǎn)法規(guī)定的可撤銷范圍。

2.抵銷權(quán)應(yīng)對

防范抵銷權(quán)風(fēng)險應(yīng)注意抵銷程序合法、合規(guī)。首先，對未到期授信進行抵銷的（提前扣款收回），應(yīng)宣布授信（貸款）提前到期并發(fā)送通知書，通知書上寫明提前到期的理由（可引用貸款合同約定的違約條款），并將到期通知書送達借款人及擔(dān)保人（必要時可公證送達）；其次，扣劃賬戶款項用于歸還貸款的，應(yīng)以通知書形式告知債務(wù)人，在破產(chǎn)受理前扣劃的，應(yīng)提前向借款人發(fā)送扣劃通知書（必要時可公證送達），在破產(chǎn)受理后，應(yīng)及時向破產(chǎn)管理人發(fā)送扣劃通知書，通知書應(yīng)寫明銀行抵銷貸款債務(wù)的主張、依據(jù)及扣劃金額等信息，防范抵銷權(quán)風(fēng)險還應(yīng)注意《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條規(guī)定不得抵銷的條件。

3.其他風(fēng)險應(yīng)對

對于抵押物處置、資產(chǎn)保全風(fēng)險，建議銀行業(yè)務(wù)部門加強貸后管理，在發(fā)現(xiàn)債務(wù)人、擔(dān)保人出現(xiàn)經(jīng)營情況不佳、資不抵債情形時，立即提起訴訟或仲裁，并協(xié)調(diào)法院加快訴訟進程；對于逾期申報債權(quán)等風(fēng)險，建議銀行加強對破產(chǎn)案件管理，落實管理部門或?qū)Ｂ毴藛T全程監(jiān)控破產(chǎn)風(fēng)險，并制訂相應(yīng)的風(fēng)險化解預(yù)案，確保銀行合法權(quán)益得到有效保護。