黃暉+張春良

摘要：中國資本全球擴張，已經涉及體育產業(yè)，風起云涌的中國資本海外職業(yè)足球俱樂部并購就是其突出的表現。海外并購風險重重，最佳方案乃是設定解紛條款，特別是仲裁條款，實現對風險的尾端全面防控。仲裁條款的設定是對仲裁機構、仲裁地、仲裁法律的適用，及仲裁裁決效力等核心要素的搭配。為中國并購方的利益最大化，仲裁條款的擬訂可分上、中、下三策。上策以我為主，中策等距中立，下策逆用法理。解紛條款極易引發(fā)次生爭議，中國資本在海外職業(yè)足球俱樂部并購過程中必須倚重和妙用解紛條款，這也是促使體育領域趨于善治的辯證法。

關鍵詞：體育法；海外并購；足球俱樂部；解紛條款；國際體育仲裁院；體育善治

資本的本性在于擴張，體育產業(yè)作為產業(yè)投資的新貴，自然成為資本擴張的最佳目標之一。中國資本正憑借其雄厚的力量、靈敏的嗅覺，以及對職業(yè)足球的熱忱，在歐洲經濟亟需資本活力之際，強勢介入職業(yè)足球俱樂部的股權治理機構，目標囊括各級俱樂部，形成風起云涌的中國資本收購運動。據不完全統(tǒng)計，自2015年以來，中國資本已經完成對“英格蘭、西班牙、意大利、法國、荷蘭和澳大利亞等10家海外俱樂部的并購，其中8家實現控股，這8家中有3家實現全資控股”。并購過程潛伏著各種風險，就職業(yè)足球俱樂部的海外并購而言，如政治風險、商業(yè)風險、法律風險等。

風險無處不在，對風險不可或缺的防范就是設定兜底的解紛條款。足球俱樂部并購協(xié)議中解紛條款的擬定是最后也是最全面的救濟措施。設計此類解紛條款，應注意號稱“世界體育法庭”的國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Spots，CAS），CAS在體育領域強制性仲裁程序是否適用于體育領域并購，以及中國資本的并購法律行為從利益最優(yōu)化的角度應如何運作，這些問題必須得到回應。

1海外并購解紛條款的路徑選擇

CAS在競技領域的管轄體制形成環(huán)環(huán)相扣、首尾銜接的“傘形”機制，使其仲裁管轄具有強制性和壟斷性。CAS管轄條款從頂層設計開始，逐步插入各級體育協(xié)會或組織之中，對競技體育參與者形成一種“或接受，或離開”的選擇壓力。海外職業(yè)足球俱樂部的并購爭議是否也應歸屬CAS強制管轄，為此必須查閱CAS仲裁法規(guī)。在CAS《與體育相關的仲裁法典》中，有3個條款涉及對CAS管轄范圍的厘定：（1）總則性的“S12”條款建構了兩類與體育相關的仲裁程序，即普通仲裁（ordinary arbitration）和上訴仲裁程序。（2）作為程序規(guī)則的“R2T”條規(guī)定可提交CAS仲裁的“爭議事項”，即爭議必須具有體育相關性。如何理解體育相關性，法典將其區(qū)分為3種類型：一是涉及有關體育原則的事項；二是涉及有關體育實踐或發(fā)展的處罰措施或其他利益事項；三是更為寬泛、涉及體育的任何活動或事項。前兩者可謂體育專業(yè)事項；后者還擴展至涉及體育的任何事項。（3）作為程序規(guī)則的“R47條”的特色集中體現在兩個方面：一方面，規(guī)定了CAS行使上訴仲裁管轄權的嚴格條件：針對的爭議事項僅限于上訴性體育類爭議；必須存在事先或事后的格式化或特定仲裁協(xié)議，即在其法規(guī)、條例或特定仲裁協(xié)議中由此約定；必須是上訴申請人根據其所屬體育機構內部法規(guī)或條例業(yè)已窮盡可供利用的法律救濟措施。另一方面，針對此類爭議，CAS新設二級上訴機制，即針對相關體育機構的內部裁定向CAS提起上訴的，在CAS作出一審裁決后，相關當事人仍可將該CAS裁決提交CAS進行上訴仲裁。

綜合來看，CAS仲裁的強制管轄主要涉及兩方面：一是針對相關體育機構或組織的內部處罰決定而進行的強制管轄，即上訴仲裁管轄；二是針對賽事期間發(fā)生的所有相關爭議，既涉及普通仲裁程序管轄的案件，也涉及上訴仲裁程序管轄的案件。除此以外的涉及體育類爭議，在雙方當事人合意約定的情況下，可提交CAS依普通仲裁程序進行管轄。由此推論，中國資本海外并購職業(yè)足球俱樂部的法律事實不屬于CAS強制仲裁管轄的事項，理由如下：

（1）中國資本海外并購職業(yè)足球俱樂部發(fā)生的任何爭議事項，在性質上屬于平等主體之間的外部爭議事項，并不屬于國際足協(xié)或國際奧委會針對職業(yè)足球俱樂部，以及該職業(yè)足球俱樂部針對其成員作出的內部準行政性或紀律性處罰爭議。

（2）中國資本海外并購職業(yè)足球俱樂部發(fā)生的任何爭議事項，作為平等主體之間的普通爭議事項，也與特定賽事安排沒有任何關聯(lián)，從而并不存在參賽報名表或其他文件中格式化的CAS管轄條款，CAS強制仲裁管轄并無依據。

（3）中國資本海外并購職業(yè)足球俱樂部發(fā)生的任何爭議事項，在性質上更多屬于一般商事仲裁的受案范圍，只是與體育領域存在交叉關聯(lián)，而與體育專業(yè)并無實質和直接的關系，在寬泛意義上可納人CAS《與體育相關的仲裁法典》第R27條第2款所界定的第3種類型爭議范圍。

總之，中國資本并購海外職業(yè)足球俱樂部過程中任何爭議均不存在CAS強制仲裁管轄的問題，但并購雙方主體可通過特別仲裁條款或仲裁協(xié)議將并購協(xié)議提交CAS，依普通仲裁程序進行管轄和仲裁。

2海外并購解紛條款的要點考量

在國際爭議的解決中，國際仲裁是主流爭議解決機制，訴訟則扮演著類似于仲裁在國內解紛體系中的替代角色，主因包括：一是國際仲裁相對于跨國訴訟而言，可以充分發(fā)揮其非當地化優(yōu)勢，實現高度自治，避免跨國訴訟必然存在的當地化傾向。二是國際仲裁相對于跨國訴訟而言，可以更專業(yè)和便捷地解決當事人之間的爭議。三是在承認和執(zhí)行環(huán)節(jié)，國際仲裁領域依據1958年《紐約公約》一體化安排，可在全世界150多個國家得到承認和執(zhí)行，具有高度可流通性，而跨國訴訟產生的判決卻不存在此類高度國際化的制度安排，法院判決或裁定的承認和執(zhí)行受制于各國嚴格，甚至有些苛刻的條件。

仲裁實踐中，當事人常為自身利益考慮計，對仲裁條款的存在、效力及其具體安排提出異議。因此，把握仲裁條款的關鍵要素及其搭配，是中國資本在并購海外職業(yè)足球俱樂部的協(xié)議中必須嚴肅對待、認真制定條款。仲裁條款的擬定可繁可簡。繁復至極者，可媲美一部完整的程序法，因為從仲裁原理看，當事人可就仲裁的任何細節(jié)作出安排。簡約者，甚至可以在協(xié)議中惜墨如金僅表述為“仲裁”即可。就最關鍵點而言，中國資本在并購協(xié)議中擬定仲裁條款時，應重點關注如下要素及其設定方式：

1）仲裁機構。

一是否需要約定機構。從仲裁原理看，仲裁機構并非必備要素，在沒有仲裁機構的情形下，即為臨時仲裁。機構仲裁具有相對優(yōu)勢，并為仲裁主流，CAS仲裁即為機構仲裁。然而，通過比較法考察認為，有的立法將機構仲裁作為唯一選項，缺乏仲裁機構的仲裁條款是無效的，中國的立法即是如此。因此，適用哪國立法就成為決定性的標準。這是具體設定仲裁條款時必須考慮的首要問題。二是如何約定仲裁機構。在眾多仲裁機構之中擇一而定，考驗的不只是慧眼，還應考慮對己有利的現實因素。針對中國資本海外并購職業(yè)足球俱樂部而言，在遴選仲裁機構時至少應考慮中立性、專業(yè)性，以及成本可接受。以中立性為例，被并購的足球俱樂部主要集中在歐盟國家，在價值觀、法律文化以及職業(yè)足球制度方面，與我國均存在較大的差異，且在以CAS為首的世界體育司法領域內，也主要由來自歐美國家的人員構成。這就意味著CAS仲裁機構，以及位于歐盟領域內的解紛機構并非最佳的機構。

2）仲裁地。

一是決定仲裁裁決的國籍及國際流通性。根據1958年《紐約公約》規(guī)定，一份仲裁裁決的國籍是由仲裁地確定的，包括我國在內的國家對國內仲裁裁決和國外仲裁裁決采取區(qū)別對待的雙軌制格局，外國仲裁裁決有比國內仲裁裁決更為優(yōu)待的地位。不僅如此，仲裁裁決的國籍還將決定其是否能依1958年《紐約公約》的便利條件得到承認和執(zhí)行。二是決定仲裁條款及案件實體爭議的法律適用。在跨國足球俱樂部并購爭議中，中國和并購足球俱樂部所在國的法律必然存在差異，爭議解決應首先考慮根據哪國法律規(guī)則即法律適用的問題。在仲裁條款及實體爭議的法律適用上，先適用當事人選擇的法律，然而在當事人沒有選擇法律，以及所選法律無效、不存在或無法查明的情況下，仲裁地所在國的法律通常將被采用?？梢姡俨玫貙τ诓①忞p方主體利益影響巨大。三是決定仲裁便利及高效程度。仲裁作為當事人的自治和自助式解紛機制，沒有司法機關的公權力資源，從而在推動仲裁進行、便利仲裁裁決等方面是“沒有牙齒的老虎”，即可以作出中間裁決，但無力憑借自身實現該裁決。這就需要依賴國家動用司法資源予以支持，不同的仲裁理念和文化將決定國家支持仲裁的態(tài)度和力度。

3）仲裁法律適用。

足球俱樂部并購爭議中，雙方的利益秩序重新分配、平衡或重構，決定于重新分配、平衡或重構的規(guī)則，這就涉及到仲裁的法律適用即準據法的選擇問題。仲裁法律適用在嚴格意義上分為3類：案件實體爭議的法律適用、仲裁程序的法律適用，以及仲裁條款的法律適用。

限于篇幅，本研究只討論案件實體爭議的法律適用問題。中國資本并購海外職業(yè)足球俱樂部的過程中，當事人之間通常會約定合同爭議適用的法律，但這里可能存在“常識性”誤解，將其約定適用的法律同時視為是解決實體爭議和仲裁條款效力的法律。此類誤解在提請司法機關確認仲裁條款效力的諸多案例中尤為突出。簡單但大體正確的實踐立場是，除非當事人在約定法律適用時非常明確的專門或兼及指向仲裁條款，否則，該約定適用的法律將僅限于案件實體爭議的厘斷。這就逆向提示，并購雙方在擬定仲裁條款時，務必關切二者之間的差異，避免誤將實體爭議的法律適用理解為仲裁條款的法律適用。否則，案件處理的實體結果很可能與并購雙方的預期存在很大，乃至完全相反的差異。

4）仲裁裁決效力。

仲裁機制之初即為克服訴訟機制的相應弊端，為爭議當事人提供選擇空間。作為有別于訴訟的多級終審制，仲裁為當事人提供了彰顯其效率優(yōu)勢的一裁終局制。大多數國家現今仍然維持嚴格的一裁終局制，并將其視為不可逾越的紅線，凡是約定仲裁裁決不具有終局性，或者允許當事人提起上訴的仲裁條款，均被裁定為無效條款。隨著國際社會對仲裁本質理解的深入，特別是反思一裁終局制的科學性和合理性，晚近在理論界興起允許當事人合意決定仲裁裁決效力的思潮。不過，現階段允許仲裁上訴的仲裁規(guī)則仍屬非主流。為避免仲裁條款的合法性危機，中國資本在海外足球俱樂部并購協(xié)議的仲裁條款之中，必須對仲裁裁決的效力約定保持謹慎。為謹慎起見，合意否定仲裁裁決一裁終局制的仲裁條款原則上不予推薦。

3海外并購解紛條款的示范設計

3.1最優(yōu)仲裁條款的考量

首先，在仲裁機構的選定上，應推薦選擇中國境內的仲裁機構。據不完全統(tǒng)計，中國有近200家仲裁機構。中國境內的所有仲裁機構均可被指定為適當機構，為中國資本海外并購職業(yè)足球俱樂部的爭議解決服務，而且并購方所在地仲裁機構是成本最低的選擇。

其次，在仲裁地的選擇上，應優(yōu)先考慮在中國進行仲裁。積極意義如下：一是仲裁裁決為中國國籍，從而在1958年《紐約公約》的所有締約國之中得到承認和執(zhí)行。二是獲得法律適用上的利益，即如果在當事人沒有選擇仲裁條款準據法的情況下，根據我國立法規(guī)定，仲裁地的法律將作為準據法；而且，對實體爭議，我國仲裁實踐傾向于在當事人沒有選擇法律時，也根據仲裁地確定適用的法律。三是有助于提高中國并購方的仲裁參與能力和效率，降低仲裁成本。當然，可供考慮的另一方案則是，采取名義仲裁地與實際庭審地分離的做法。CAS仲裁法典即是如此，所有CAS仲裁裁決，包括隨賽事舉辦國不同而輾轉遷移的CAS派駐賽場旁的臨時仲裁庭的裁決，其國籍均為瑞士籍，而且其法律適用、仲裁裁決的司法審查等均“懸浮”受制于瑞士法律。由此得到的啟發(fā)就是，在確定并購協(xié)議仲裁條款的仲裁地時，可將名義仲裁地確定為更有助于得到西方國家，特別是歐盟國家認可的國家，如瑞士等，同時將事實上的仲裁地確定在中國，這樣就有助于兼顧名義仲裁地產生的積極法效和實際仲裁地具有的現實意義。

再次，在仲裁法律適用上，應約定適用中國法律。仲裁條款與案件實體爭議的法律適用具有層次性，仲裁條款的有效性服務于案件實體爭議的解決，因此首先應確保仲裁條款法律適用的有效性和對己的有利性。根據我國關于仲裁條款的法律適用規(guī)則，仲裁條款的適用規(guī)則依次是當事人選擇、仲裁機構或仲裁地法、法院地法。鑒于中國仲裁立法否定臨時仲裁，因此，選擇適用中國法律決定仲裁條款的效力并不總是最佳的，這尚需根據雙方當事人的需求進行具體應對。其后才是考慮案件實體爭議的法律適用，此方面則最好確保適用中國法律，畢竟中國法律才是中國并購方所熟知的。

最后，在仲裁裁決效力的約定上，建議約定一裁終局。國際仲裁主流是維持仲裁裁決的一裁終局制，或者，對仲裁裁決的效力不作任何約定，交由應予適用的仲裁規(guī)則及仲裁法決定。

3.2中立仲裁條款的考量

首先，仲裁機構選擇的中立考慮。中國資本并購歐洲職業(yè)足球俱樂部所產生的爭議，可以選擇的仲裁機構應當是與并購事實有一定關聯(lián)，但又無直接聯(lián)系的仲裁機構。諸如位于法國的國際商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心等。就仲裁實踐的經驗推知，并購雙方主體很可能選擇香港國際仲裁中心，畢竟香港的特殊地位使其能貫通中西法律文化，并贏得中外雙方主體的信任。CAS仲裁機構并不是最佳選擇，CAS的登記地在瑞士，考慮到歐洲足壇在世界體育領域的影響力，以及瑞士本身受到歐盟法律及文化影響甚深，從而對中方而言，在香港國際仲裁中心或新加坡國際仲裁中心進行仲裁更為公平。

其次，仲裁地選擇的中立考慮。就仲裁地的選擇而言，一是要考慮其法律意義，二是要考慮其現實成本。前者主要通過名義仲裁地的選擇控制，后者則主要通過實際庭審地影響。名義仲裁地必須選擇在1958年《紐約公約》成員國，以提升仲裁裁決的國際流通性。在實際庭審地的問題上，原則上仲裁庭具有決策權，并購雙方不會對實際仲裁地有大的分歧，除非實際仲裁地完全位于雙方的預期之外。

最后，仲裁法律適用的中立考慮。作為妥協(xié)或平衡的方案在實踐中通常是，將雙方主體來源國法律均作為選項。另外的方案則是，選擇適用職業(yè)足球領域內的國際慣例或國際規(guī)則。需要特別提醒的是，從實踐看，在當事人法律選擇無效或未選擇的情形下，實體爭議應由仲裁庭決定，仲裁條款則應適用仲裁機構或仲裁地的法律。因此，中國并購方必須考慮，在選法無效時，仲裁機構或仲裁地的法律將成為適用法律，而這反過來提示，必須謹慎且綜合地約定仲裁機構或仲裁地。

3.3瑕疵仲裁條款的考量

1）仲裁條款的瑕疵化。

中國資本在不能實現仲裁條款中立設置的情形下，應考慮逆向運用仲裁法理。對此，最高法法官曾指出：“在當前的現實情況下，如果不能約定在我國仲裁，有意使仲裁條款無效也不失為一個好辦法?！?/p>

如何使仲裁條款無效，必須依據仲裁法理而為之。主要措施包括：

其一，就仲裁機構的約定而言，可要求約定兩個以上仲裁機構，或者約定“或裁或審”的仲裁條款。此種仲裁條款在我國司法實踐中很可能被認定為無效。仲裁條款無效之后，其礙訴抗辯力也不復存在。

其二，就仲裁地的約定而言，一方面要考慮仲裁地對法律適用的影響，另一方面要考慮仲裁地對仲裁裁決的影響。策略是盡可能推薦對仲裁進行嚴格管控的國家或地區(qū)作為仲裁地，如我國立法就否定臨時仲裁，并對仲裁機構約定規(guī)定了嚴格的條件。

其三，就法律適用而言，同時約定兩種或兩種以上的法律，看似兼顧并購雙方主體的合法利益，但卻很可能因為被選擇的法律相互矛盾而無效。此外，值得推薦的做法還包括浮動選法，即事先不明確應適用哪一國或地區(qū)的法律，而只是抽象規(guī)定在爭議發(fā)生后，應適用被申請人國籍國或住所地法律。

其四，就仲裁裁決效力而言，當事人可以否定仲裁裁決的終局力，授權一方提起上訴仲裁，或者另行仲裁，或者向法院提起訴訟。鑒于一裁終局是大多數國家仲裁立法的基本原則，挑戰(zhàn)仲裁裁決的一裁終局制，也就是違背一國的公共秩序，從而該仲裁條款的效力被否定。

2）仲裁條款無效的法律后果。

對當事人而言，只是為了否定仲裁條款顯然并非其最終目的，因此必須考慮否定仲裁條款之后的法效如何。就中國資本海外并購職業(yè)足球俱樂部的事例而言，對方主體在我國境內并無住所，因此一般訴訟管轄規(guī)則，即原告就被告規(guī)則使中國法院不能具有管轄權，但依我國現行涉外民事訴訟規(guī)則，我國采取的是較為寬泛的涉外管轄體制，即對于合同糾紛或財產權益糾紛而言，即便被告在我國境內沒有住所，但合同簽訂地、履行地、標的物所在地，可供扣押財產所在地等任一事實因素在中國領域內，或者被告在我國領域內設有代表機構的，或侵權行為地在中國領域內的，我國法院均可管轄。據此，只要中國資本在并購海外職業(yè)足球俱樂部過程中，有意識地在中國領域內創(chuàng)設上述管轄根據，中國法院即可管轄。最簡便創(chuàng)設管轄根據的措施，即是在中國領域內簽訂并購協(xié)議，或要求在中國領域內部分履行合同。

管轄權對訴訟結果影響深遠，主要決定如下事項：訴訟程序與語言；訴訟代理事項；訴訟成本；案件的法律適用；案件結果的救濟。因此管轄權之后，在法律內意義上需要重點關注的事項即是訴訟中的法律適用。鑒于并購協(xié)議隸屬合同范疇，據此，依我國關于涉外合同的法律適用規(guī)則，在當事人沒有選擇法律的情況下，將適用最密切聯(lián)系地法或依特征履行方法決定。這就為并購當事人暗示了應對措施，即為使我國法律的適用，應盡可能多在中國嵌入相關因素，以使中國成為并購協(xié)議的最密切聯(lián)系地。盡管在理論上講，被并購的職業(yè)足球俱樂部所在國更可能被界定為最密切聯(lián)系地，但考察我國涉外司法實踐的傾向，我國司法機關常為避免外國法的適用重荷，從寬解釋最密切聯(lián)系的標準，其常用手法有：在庭審中引導當事人選擇中國法或者僅根據與中國的一個聯(lián)系因素，即認定中國為最密切聯(lián)系地。

4解紛條款擬訂中的善惡辯證法

解紛條款本為“滅火”即解紛而設計，本應守護當事人之間的和諧與和平秩序，但解紛條款本身卻可能因為“玩火”而導致引火燒身，在解紛之前還得先行解決自身的次生紛爭。如果仲裁條款本身是善的，且善的仲裁條款能帶來善的秩序，那么有意識“殺死”仲裁條款將是應被指責的行為。然而，事實可能并非如此。盡可能促使仲裁等解紛條款有效，是法律人的善愿。但在海外并購職業(yè)足球俱樂部過程中，如果雙方地位懸殊，有效的仲裁條款將會為中國并購主體帶來極大風險或不利時，問題的考慮和解決就不可能太過“純真”，圍繞法律主線的斗智就成為更為真實的行動準則。這一準則的絕對律令，顯然不是任何情況下都應促成仲裁條款的有效；相反，這一準則的絕對律令乃是任何情況下都應追求自身利益的最大化。這就要求，仲裁條款的擬訂也應為此目的或有效或無效。過于單純的“唯有效論”不僅無法應對現實的骨感，而且也會因在解釋實踐、規(guī)范實踐和改造實踐上的無能力而最終灰飛煙滅。善用也好，惡用也罷，值得肯定的是，它們都是以仲裁法理和相關法律規(guī)則為依據而進行。法律為眾生提供了行為平臺和準則，如果法律并不禁止行為人因何作為、為何而為的內在動機或目的，那么就不應在無規(guī)定的情形下指責眾生的所作所為。相反，如果眾生的作為背離了法律的初心，那么法律不應責眾，而應首先檢討自身的缺漏，眾生的作為為立法者精準地鎖定了問題所在，從而讓立法者有能力惡為善用。黑格爾曾言：大自然每每妙用人類惡劣的情欲，但其最終造就的卻是大自然自身的目的。以此角度觀之，解紛條款的擬定技巧彰顯并購雙方主體的利益博弈，但被妙用為改進體育領域治理秩序，趨于善治的動力。