摘要：親屬拒證權(quán)在法治發(fā)達(dá)國家早已不是新鮮事物，在我國當(dāng)下卻無疑是一項新興權(quán)利?！坝H親相隱”和親屬拒證權(quán)都是要實現(xiàn)對人倫親情的優(yōu)先保護(hù)，但二者在具體制度上存在重大差異。我國2012年修訂后的刑事訴訟法規(guī)定的“出庭豁免”模式的親屬拒證權(quán)，不僅無法實現(xiàn)保護(hù)人倫親情的立法目標(biāo)，還會損害被告人的正當(dāng)程序權(quán)利。采取“證言豁免”模式的親屬拒證權(quán)制度，賦予親屬證人拒絕陳述對被告人不利證言的權(quán)利，但仍應(yīng)承擔(dān)出庭義務(wù)是比較合理的選擇。被害人亦應(yīng)成為親屬拒證權(quán)的主體，但對親屬范圍需予以合理界定。對侵害親屬拒證權(quán)的違法行為，需通過程序性制裁的方式予以相應(yīng)救濟(jì)。

關(guān)鍵詞：親屬拒證權(quán)；親親相隱；新興權(quán)利；程序性制裁

中圖分類號：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）07-0114-08

一、問題的提出：一個古老“權(quán)利”的現(xiàn)代復(fù)興①

在社會生活中，人們常會面臨各種不同利益沖突的困境，這在刑事訴訟中的親屬證人身上亦得到體現(xiàn)。親屬證人在知道自己親屬實施犯罪事實后，會面臨兩種相互沖突的抉擇：其一，選擇大義滅親，指證其親屬實施的犯罪事實，以實現(xiàn)懲罰犯罪、維護(hù)社會秩序，但卻可能因此承受親屬關(guān)系受損的不利狀況；其二，選擇隱匿親屬罪行，以維護(hù)親屬間的關(guān)系，但卻可能讓犯罪分子逍遙法外，損害社會秩序。這種困境古今中外都曾出現(xiàn)過，而且今后還會繼續(xù)發(fā)生。人們?nèi)绾尉駬裨诤艽蟪潭壬先Q于法律如何規(guī)定。作為調(diào)整人們行為規(guī)范的法律，是應(yīng)鼓勵親屬證人的隱匿行為，還是應(yīng)提倡親屬證人的指證行為？我國古代法律曾確立“親親相隱”制度，選擇對人倫親情的優(yōu)先保護(hù)?！坝H親相隱”制度認(rèn)為特定范圍的親屬之間可以相互隱匿犯罪，而無需向國家檢舉或者揭發(fā)，但對于國事犯罪等嚴(yán)重犯罪除外。新中國成立后，“親親相隱”被視為封建制度的糟粕而慘遭廢除。受到當(dāng)時主流意識形態(tài)的影響，犯罪通常被視為個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭，被視為階級斗爭不可調(diào)和的產(chǎn)物。② 犯罪分子被視為階級敵人，如實陳述案件事實、檢舉揭發(fā)犯罪分子成為每個公民應(yīng)盡的義務(wù)，這項義務(wù)對于親屬證人也不例外。此時，親屬證人應(yīng)選擇大義滅親、如實揭發(fā)自己親屬的犯罪事實。這種理念直接影響到我國刑事訴訟法對證人制度的具體設(shè)計。1979年和1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）規(guī)定證人有如實陳述的義務(wù)，這種義務(wù)并不區(qū)分一般證人和親屬證人，立法也沒有賦予親屬證人拒絕作證的權(quán)利。如果親屬證人違反作證義務(wù)，也要面臨罰款或者拘留的不利后果，甚至?xí)屪约好媾R牢獄之災(zāi)。③ 但是，親屬證人在選擇大義滅親時，總會面臨親情減損的尷尬局面。2014年由張藝謀導(dǎo)演的影片《歸來》就向人們生動展示了“文革”期間因大義滅親導(dǎo)致親情破滅的人間悲劇。作為影片主題的“歸來”，不僅是妻子期盼丈夫出獄歸來、丈夫盼望妻子記憶歸來，更是期盼家庭親情的歸來。而親屬證人所期盼的人倫親情歸來，則須以“親親相隱”制度的現(xiàn)代復(fù)興為前提，以建立完整的親屬證人拒證權(quán)制度為基礎(chǔ)。

親屬證人拒證權(quán)制度在法治發(fā)達(dá)國家早已不是新鮮事物，這些國家通常從主體范圍、權(quán)利內(nèi)容、保障措施和程序救濟(jì)等方面對親屬拒證權(quán)予以系統(tǒng)規(guī)定。但是，在我國當(dāng)下法治建設(shè)進(jìn)程中，親屬拒證權(quán)無疑是一項新興權(quán)利。親屬拒證權(quán)所要追求的價值目標(biāo)和我國古代“親親相隱”制度存在相同之處，都是要實現(xiàn)對人倫親情的優(yōu)先保護(hù)。從這一點出發(fā)，設(shè)置親屬拒證權(quán)可以視為“親親相隱”制度的現(xiàn)代復(fù)興。但是二者也存在重大差異，因此，不能將親屬拒證權(quán)簡單地等同于“親親相隱”制度。雖然在古今中外的刑事司法中，親屬證人都存在對人倫親情保護(hù)的社會需求，但是，我國自新中國建立以來首次正式回應(yīng)上述社會需求則是在2012年《刑事訴訟法》中。因此，從這兩個層面來看，親屬拒證權(quán)在我國當(dāng)下社會無疑是一項新興權(quán)利。

通常而言，新興權(quán)利的產(chǎn)生主要有兩種方式：立法創(chuàng)設(shè)和司法創(chuàng)制。④ 而刑事訴訟涉及國家專門機(jī)關(guān)和當(dāng)事人、其他訴訟參與人之間的相互關(guān)系，它并非純粹調(diào)整私人主體之間的相互關(guān)系。在刑事訴訟中，某項權(quán)利的生成就意味著國家專門機(jī)關(guān)相應(yīng)義務(wù)的增加，司法機(jī)關(guān)通常不愿以司法方式來創(chuàng)設(shè)當(dāng)事人在訴訟中的諸項權(quán)利。另外，刑事訴訟法歷來被稱為“被告人權(quán)利大憲章”、“小憲法”或者“國家基本法的測振器”⑤，它對于當(dāng)事人和其他訴訟參與人權(quán)利的規(guī)定，很多都屬于對憲法性權(quán)利的直接陳述或者具體化，因此，刑事訴訟法中新興權(quán)利的生成并不適合通過司法方式創(chuàng)制，而只能通過立法創(chuàng)設(shè)方式而誕生。親屬拒證權(quán)這一新興訴訟權(quán)利的生成，亦是如此，它并不是由司法機(jī)關(guān)通過司法解釋或者司法判例的方式產(chǎn)生，而是經(jīng)由立法機(jī)關(guān)的立法創(chuàng)設(shè)而生成。我國1979年《刑事訴訟法》和1996年修訂后的《刑事訴訟法》，都沒有賦予親屬證人拒證權(quán)。但是，隨著社會的不斷進(jìn)步，人性理念、家庭觀念、個人權(quán)利逐漸受到重視，“大義滅親”、“大公無私”理念下的親屬作證義務(wù)，也日益受到質(zhì)疑和批判。在這種背景下，我國2012年修訂后的《刑事訴訟法》在第188條第1款賦予了被告人配偶、父母、子女拒絕被強(qiáng)制出庭權(quán)。該制度意在彰顯對人倫親情的尊重⑥，至少在價值取向上宣示了在刑事訴訟制度中對人倫親情的保護(hù)。不過，該權(quán)利是否可以稱為“拒證權(quán)”，在理論界和實務(wù)界還存在較大爭議，如果從證人在訴訟程序中承擔(dān)的出庭義務(wù)和陳述義務(wù)來看，將親屬證人拒絕出庭的權(quán)利稱為“拒證權(quán)”也并無不當(dāng)。不過，由于我國親屬拒證權(quán)采取了“出庭豁免”模式的制度設(shè)計，其在權(quán)利內(nèi)容、主體設(shè)置、程序保障等方面存在諸多不足，無法有效回應(yīng)優(yōu)先保護(hù)人倫親情的社會需求，同時也可能侵害被告人對證人證言予以有效質(zhì)證的正當(dāng)程序權(quán)利。因此，有必要對我國親屬拒證權(quán)模式予以反思和重構(gòu)。

二、親屬拒證權(quán)的基本屬性：容隱義務(wù)抑或拒證權(quán)利？

人倫親情保護(hù)和查明案件事實之間的沖突，在任何社會的刑事司法實踐中都會出現(xiàn)。無論是我國古代法律中的“親親相隱”，還是西方法治國家的親屬拒證權(quán)制度，都賦予了人倫親情的優(yōu)先保護(hù)。但是，在實現(xiàn)人倫親情的保護(hù)上，“親親相隱”和拒證權(quán)制度則選擇了完全不同的路徑。前者將對親屬間對于相關(guān)犯罪事實的隱匿規(guī)定為義務(wù)，這種路徑可以強(qiáng)化對人倫親情的優(yōu)先保護(hù)，但卻限制了人們在是否陳述案件事實上的選擇自由。后者將拒絕陳述案件事實作為親屬證人的權(quán)利，賦予了其是否陳述案件事實的選擇自由。而選擇何種路徑，則是我國刑事訴訟法在實現(xiàn)對人倫親情的優(yōu)先保護(hù)時所需要考慮的首要問題。有學(xué)者認(rèn)為我國2012年《刑事訴訟法》第188條第1款實現(xiàn)了“親親相隱”在我國現(xiàn)代刑事法律中的回歸。⑦ 該觀點具有一定的合理性，《刑事訴訟法》第188條第1款確實宣示了對人倫親情優(yōu)先保護(hù)的價值抉擇，確立了“親親相隱”制度所追求的價值在我國現(xiàn)代刑事訴訟法中的回歸。但是，它并沒有從具體制度層面實現(xiàn)“親親相隱”的回歸。下文將以案例為基礎(chǔ)來分析“親親相隱”與拒證權(quán)制度的本質(zhì)差異。

案例一：被告人章國兵、朱建平之子章某，與蔡某發(fā)生沖突互毆，章某持匕首將蔡某殺死。章某逃到其祖父被告人章耀南家，將自己殺人之事告知被告人章耀南。被告人章耀南打電話將章某殺人之事告訴了被告人章國兵、朱建平。被告人章國兵讓被告人章耀南將章某送往親戚家躲藏，被告人章耀南遂于當(dāng)晚將章某送往被告人徐艷華家中。后章某被抓獲并被定罪量刑。被告人章國兵等七人被檢察院以窩藏罪另案起訴，法院經(jīng)審查后認(rèn)為被告人章國兵等七人構(gòu)成窩藏罪，并處以相應(yīng)刑罰。⑧

首先，隱匿義務(wù)和拒證權(quán)的行為類型存在本質(zhì)區(qū)別。隱匿義務(wù)的行為類型既包括積極的作為義務(wù)，也包括消極的不作為義務(wù)。前者如采取積極的轉(zhuǎn)移、隱藏犯罪分子的行為，后者如對案件事實的拒絕陳述。因此，僅從行為類型來看，隱匿義務(wù)所涵蓋的行為類型更多。在章國兵窩藏案中，被告人章國兵等七人隱藏章某的行為就是典型的隱匿行為。而拒證權(quán)是消極不作為行為，即拒絕陳述案件事實的行為。除了拒絕陳述案件事實之外，拒證權(quán)并不賦予親屬證人采取任何積極行為來隱藏犯罪的權(quán)利。在章國兵窩藏案中，如果法律賦予其拒證權(quán)的情況下，他也僅僅只享有在國家專門機(jī)關(guān)向其收集證據(jù)時拒絕陳述案件事實的權(quán)利，而不能實施窩藏、隱匿犯罪分子的行為。享有拒證權(quán)的親屬證人，如果實施了隱匿犯罪分子、毀滅或者偽造相關(guān)證據(jù)的行為，仍然有可能構(gòu)成犯罪。

其次，隱匿義務(wù)是以義務(wù)本位為基礎(chǔ)，而拒證權(quán)則是以權(quán)利本位為基礎(chǔ)。義務(wù)與權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別在于：義務(wù)必須履行，否則需承擔(dān)相應(yīng)不利后果；而權(quán)利則可以選擇行使或者不行使，不行使權(quán)利也無需承擔(dān)不利后果。權(quán)利和義務(wù)往往是相對的。通過拒絕陳述案件事實來隱匿犯罪，是履行隱匿義務(wù)的方式之一。拒證權(quán)也是通過拒絕陳述案件的方式來阻礙國家專門機(jī)關(guān)通過親屬證人證言來查明案件事實。從這一點來看，隱匿義務(wù)與拒證權(quán)具有很大的相似性。拒證權(quán)通常是親屬證人用來對抗國家專門機(jī)關(guān)向其收集證言的重要屏障，拒證權(quán)相對于國家專門機(jī)關(guān)來說是權(quán)利。如果某人主張拒證權(quán)，國家專門機(jī)關(guān)在查證其確實享有拒證權(quán)的情況下，則應(yīng)當(dāng)終止向其收集證言。但是，從另外一個角度看，拒證權(quán)對于親屬之間則是義務(wù)。從很多國家的立法規(guī)定來看，拒證權(quán)除了存在于親屬之間外，也存在于律師、神職人員等主體，他們對于知曉的客戶秘密負(fù)有保密義務(wù)。如果相對于他們的親屬、客戶、懺悔者而言，拒絕陳述案件事實則是親屬證人、律師和神職人員等需要承擔(dān)的義務(wù)?！坝H親相隱”下的隱匿義務(wù)也可以對抗國家專門機(jī)關(guān)向其收集證言的權(quán)力，在這一層面來看，隱匿也是一種權(quán)利。

最后，隱匿義務(wù)和拒證權(quán)的運行效果存在區(qū)別。無論是“親親相隱”還是拒證權(quán)制度，都存在查明案件事實與保護(hù)人倫親情之間的對立與沖突，并在兩者的沖突中選擇了優(yōu)先保護(hù)人倫親情，因此，二者都存在阻礙查明案件事實的風(fēng)險。不過，由于兩者行為類型的差異決定了二者在促進(jìn)親情保護(hù)和阻礙查明事實的運行效果上存在顯著差異。“親親相隱”意味著親屬不僅可以拒絕向國家專門機(jī)關(guān)陳述案件事實，也可以采取積極行為來窩藏、隱匿犯罪分子，這更能起到保護(hù)自己親屬的效果，但是也極大地阻礙了國家機(jī)關(guān)查明案件事實。為了防止“親親相隱”制度對社會秩序形成阻礙，需要對其適用范圍予以有效限定，比如禁止在國事犯罪等嚴(yán)重犯罪中適用。在拒證權(quán)制度下，由于親屬證人僅享有拒絕陳述案件事實的權(quán)利，除此之外，親屬證人并不能實施窩藏、隱匿犯罪分子的積極行為。這就意味著，當(dāng)親屬證人行使拒證權(quán)時，國家專門機(jī)關(guān)還可以收集親屬證人證言之外的其他證據(jù)來查明案件事實。因此，親屬拒證權(quán)制度對查明案件事實的阻礙相對較小，而對人倫親情的保護(hù)力度要小于“親親相隱”制度。這也決定了在設(shè)置親屬拒證權(quán)制度時，可以不對其適用案件范圍予以限制。

總之，從現(xiàn)代法治發(fā)展的規(guī)律來看，親屬拒證權(quán)制度相對于“親親相隱”而言，是基于權(quán)利本位理念來建構(gòu)對人倫親情優(yōu)先保護(hù)的具體制度，其更加體現(xiàn)了現(xiàn)代法治所遵循的自由、平等、民主等基本理念，由此而成為世界各國在刑事訴訟制度中保護(hù)人倫親情的首選。我國《刑事訴訟法》第188條第1款也是按照權(quán)利本位理念為基礎(chǔ)來建構(gòu)“出庭豁免”模式的親屬拒證權(quán)，賦予親屬證人是否出庭的選擇權(quán)。享有拒絕出庭權(quán)的親屬證人，可以對抗國家專門機(jī)關(guān)的強(qiáng)制出庭措施。當(dāng)然，親屬證人既可以行使此種權(quán)利，此時國家專門機(jī)關(guān)則不能強(qiáng)制其出庭，也可以自愿放棄行使該權(quán)利，自愿出庭就其陳述的證言接受控辯雙方質(zhì)證。

三、親屬拒證權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容：出庭豁免權(quán)抑或證言豁免權(quán)？

從權(quán)利內(nèi)容上看，《刑事訴訟法》第188條第1款創(chuàng)設(shè)了具有中國特色的親屬拒證權(quán)模式，但其僅賦予親屬證人“出庭豁免權(quán)”，而并不承認(rèn)其享有“證言豁免權(quán)”。這就意味著親屬證人在面對國家專門機(jī)關(guān)調(diào)查取證時，還是應(yīng)如實陳述案件事實。不過，他們在陳述案件事實后，若不愿意出庭接受質(zhì)證，可以行使“出庭豁免權(quán)”。此時，法院無權(quán)強(qiáng)制親屬證人出庭接受質(zhì)證。因此，我國親屬拒證權(quán)僅免除親屬證人的出庭義務(wù)，而并不免除其如實陳述案件事實的義務(wù)。立法者之所以采取這種模式來創(chuàng)設(shè)親屬拒證權(quán)，主要是考慮到：“強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女在法庭上與其對質(zhì)，不利于維系家庭關(guān)系和建構(gòu)和諧社會?！雹?如果將我國親屬拒證權(quán)制度與域外的相關(guān)制度進(jìn)行比較分析，會發(fā)現(xiàn)這些國家和地區(qū)在親屬拒證權(quán)的設(shè)置上與我國立法規(guī)定截然相反。它們對親屬拒證權(quán)制度的設(shè)計采取了“證言豁免權(quán)”模式，僅免除親屬證人如實陳述案件事實的義務(wù)，而并不免除其出庭義務(wù)。

德國《刑事訴訟法典》第52條第1款規(guī)定：“下列人員有權(quán)拒絕提供證言：1. 被指控人的訂婚人或被指控人許諾與其建立生活伴侶關(guān)系的人；2.被指控人的配偶，即使婚姻關(guān)系已不存在；2a. 被指控人的生活伴侶，即使生活伴侶關(guān)系已不存在；3. 現(xiàn)為或曾為被指控人直系血親或直系姻親，三親等內(nèi)之旁系血親或兩親等內(nèi)之姻親?！雹?該條是德國關(guān)于親屬拒證權(quán)的規(guī)定，它僅賦予親屬證人拒絕提供證言的權(quán)利，而并沒有賦予其拒絕出庭的權(quán)利。不管證人是否享有拒證權(quán)，他在接到法庭傳喚時，都必須出庭。如果沒有出庭，他將賠償由于其缺席所造成的損失并處以罰款或者拘留，法院也可強(qiáng)制證人出庭。在法庭上，若親屬證人主張拒證權(quán)，則他須提供證據(jù)證明其享有拒證權(quán)。只有法院在裁定其享有拒證權(quán)的情況下，親屬證人才可拒絕提供證言。當(dāng)然，親屬證人也可放棄其拒證權(quán)，選擇陳述案件事實作出對被告人不利的指證。 日本《刑事訴訟法》第147條規(guī)定：“任何人都可以拒絕提供有可能使下列人員受到刑事追訴或者有罪判決的證言：1. 自己的配偶、三代以內(nèi)的血親或者二代以內(nèi)的姻親，或者曾與自己有此等親屬關(guān)系的人；2. 自己的監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)鑒定人或者保佐人；3. 由自己作為監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或者保佐人的人?！?在享有親屬拒證權(quán)的情況下，證人僅可以拒絕作出對被告人不利的證言，而不能拒絕作出對被告人有利的證言。拒證權(quán)并不賦予親屬證人拒絕出庭的權(quán)利，他在接到法庭傳喚之后仍應(yīng)出庭，否則同樣會受到制裁。 我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第180條規(guī)定：“證人有下列情形之一的，可以拒絕證言：1. 現(xiàn)為或曾為被告人或者自訴人的配偶、直系血親、三親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之姻親或者家長、家屬；2. 與被告人或者自訴人訂有婚約；3. 現(xiàn)為或者曾為被告人或者自訴人之法定代理人，現(xiàn)由或者曾由被告人或者自訴人為其法定代理人的。”任何證人都負(fù)有到場義務(wù)，經(jīng)合法傳喚后必須到場，對于無正當(dāng)理由拒不到場者，可對其處以罰款或者拘留，這對享有拒證權(quán)的證人也不例外。拒證權(quán)僅賦予親屬證人拒絕提供證言的權(quán)利，而并不賦予其拒絕出庭的權(quán)利。親屬證人行使拒證權(quán)須履行相應(yīng)程序：首先，他須向法官證明其拒絕證言的原因，這種證明無需達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，而僅要求其達(dá)到令人大致相信的程度。其次，親屬證人享有拒證權(quán)的事由并非經(jīng)過證明就必然生效，他是否可以拒絕證言，需由法官經(jīng)審查后作出裁定。

通過比較分析上述不同國家和地區(qū)對親屬拒證權(quán)的立法規(guī)定可以看出，它們雖在拒證權(quán)的主體范圍、拒證內(nèi)容等方面存在差異，但在拒證權(quán)內(nèi)容設(shè)置上，都僅賦予親屬證人拒絕證言的權(quán)利，即拒絕陳述案件事實的權(quán)利，而并不賦予其拒絕到庭的權(quán)利。這就意味著享有拒證權(quán)的親屬證人，可拒絕陳述案件事實，卻仍應(yīng)承擔(dān)出庭義務(wù)。他們在接到法庭合法傳喚之后，無正當(dāng)理由拒不出庭的，仍要承擔(dān)罰款、拘留等不利后果。為什么享有拒證權(quán)的親屬證人仍然承擔(dān)出庭義務(wù)？這主要是考慮到親屬證人是否享有拒證權(quán)須由法院作出程序性裁判，親屬證人出庭可以讓控辯雙方在其是否享有拒證權(quán)的程序性問題上展開質(zhì)證和辯論，因此，僅賦予親屬證人拒絕證言權(quán)，而并不賦予其拒絕出庭權(quán)。這種“證言豁免”模式的親屬證人拒證權(quán)制度，有利于將直接言詞審理原則擴(kuò)展至證人是否享有拒證權(quán)這一程序性問題，有利于平衡親屬證人拒證權(quán)制度內(nèi)部查明事實與保護(hù)親情兩種法律價值間的沖突，也有利于兼顧保護(hù)親情和保障控辯雙方在拒證權(quán)這一程序性問題上的對質(zhì)權(quán)。 而我國“出庭豁免”模式的親屬拒證權(quán)制度，與“證言豁免”模式的親屬拒證權(quán)制度，在內(nèi)容上截然相反。它僅免除親屬證人出庭義務(wù)，而并不免除其如實陳述的義務(wù)。在親屬證人行使該權(quán)利時，法院不能強(qiáng)制其出庭接受質(zhì)詢，但如果親屬證人不陳述案件事實，國家專門機(jī)關(guān)仍可對其適用罰款、拘留等強(qiáng)制措施。“證言豁免”模式的親屬拒證權(quán)制度存在諸多弊端，這在案例二中得以集中體現(xiàn)。

案例二：在薄熙來貪污、受賄、濫用職權(quán)案一審中，被告人薄熙來的妻子薄谷開來的證人證言成為證明案件事實的重要依據(jù)。薄熙來的犯罪事實大多都由薄谷開來直接參與或者經(jīng)手。被告人薄熙來及其辯護(hù)律師在庭前會議和庭審活動中曾數(shù)次申請薄谷開來出庭接受質(zhì)證。法院在詢問薄谷開來之后，其表示拒絕出庭。故法院認(rèn)為自己也無權(quán)強(qiáng)制薄谷開來出庭接受質(zhì)證。

薄熙來案是2012年《刑事訴訟法》實施后，具有里程碑意義的案件。在該案中，被告人訴訟權(quán)利得到充分保障，案件中的很多證人都出庭接受質(zhì)證。在案件公開上，該案也充分利用微博等現(xiàn)代信息技術(shù)進(jìn)行庭審直播。無論是從實體性裁判結(jié)果上，還是當(dāng)事人程序性權(quán)利保障上，該案都體現(xiàn)了公開、公平、公正的基本要求。但是，由于我國刑事訴訟法在親屬拒證權(quán)上的立法缺陷，該案在采信親屬證人薄谷開來的證言上卻存在程序性瑕疵。這主要體現(xiàn)在以下方面：首先，我國“出庭豁免”模式的拒證權(quán)制度混淆了該制度的理論基點。刑事訴訟法規(guī)定“出庭豁免”模式拒證權(quán)是為維系家庭關(guān)系和建構(gòu)和諧社會，但卻將親屬證人出庭后與被告人的當(dāng)面對質(zhì)視為破壞家庭關(guān)系的原因。 這顯然沒有做到對癥下藥。到底是親屬證人出庭與被告人當(dāng)面對質(zhì)破壞了家庭的和諧關(guān)系，還是親屬證人所作對被告人的不利證言？從薄熙來案來看，破壞家庭和諧關(guān)系顯然不是親屬證人出庭，而是親屬證人出具對被告人的不利證言。薄谷開來雖然沒有出庭，但其所作對被告人不利的證言，卻通過證言筆錄、自書材料、錄音錄像等方式進(jìn)入法庭，成為法官認(rèn)定案件事實的證據(jù)。這些證言會直接影響薄熙來與薄谷開來的夫妻感情。其次，我國“出庭豁免”模式的拒證權(quán)制度損害了被告人對親屬證人證言的質(zhì)證權(quán)。在我國1979年和1996年《刑事訴訟法》并沒有賦予親屬證人出庭豁免權(quán)的情況下，從理論上說，如果親屬證人符合強(qiáng)制出庭的法定條件，法院還是可以強(qiáng)制其出庭。但是，2012年《刑事訴訟法》賦予親屬證人出庭豁免權(quán)后，法院在親屬證人主張出庭豁免權(quán)的情況下，就無權(quán)強(qiáng)制其出庭。在薄熙來案中，多數(shù)證人都出庭，很好地保障了被告人獲得正當(dāng)程序?qū)徟械臋?quán)利。而薄谷開來證言作為認(rèn)定案件事實的重要證據(jù)，法院卻因其行使出庭豁免權(quán)而無權(quán)強(qiáng)制其出庭，被告人就只能對記載薄谷開來證言的相關(guān)筆錄、自書材料、錄音錄像等二手材料展開質(zhì)證，導(dǎo)致對這些證據(jù)的質(zhì)證活動流于形式。而造成這一后果的直接原因就在于《刑事訴訟法》規(guī)定的“出庭豁免”模式的親屬拒證權(quán)。

綜上可知，我國“出庭豁免”模式的親屬拒證權(quán)制度不僅無法實現(xiàn)維護(hù)人倫親情的立法目的，還可能會損害被告人對親屬證人證言質(zhì)證權(quán)的有效實現(xiàn)，由此導(dǎo)致刑事司法實踐中的諸多困境。因此，我國刑事訴訟法需要拋棄“出庭豁免”模式的親屬拒證權(quán)，而采取“證言豁免”模式的親屬拒證權(quán)制度，賦予親屬證人享有拒絕陳述對被告人不利證言的權(quán)利，但是仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出庭義務(wù)。

四、親屬拒證權(quán)的主體設(shè)置：歸屬與范圍

親屬拒證權(quán)的主體設(shè)置主要是解決誰享有拒證權(quán)的問題?！缎淌略V訟法》第188條第1款僅規(guī)定被告人配偶、父母、子女作為證人時，享有拒絕被強(qiáng)制出庭的權(quán)利。該規(guī)定將拒證權(quán)主體僅限于被告人配偶、父母和子女。從權(quán)利主體角度對上述規(guī)定展開探討時，需解決兩個問題：一是親屬拒證權(quán)的歸屬。親屬拒證權(quán)是否僅限于親屬證人，除證人之外，親屬被害人是否享有拒證權(quán)？被告人是否享有拒證權(quán)？后一問題的提出，主要是解決被告人在親屬證人沒有主張拒證權(quán)時是否可以代替其主張拒證權(quán)，被告人是否有權(quán)阻止親屬證人陳述對其不利的證言。二是親屬范圍的確定。親屬拒證權(quán)的主體是否僅限于被告人配偶、父母、子女，對于這些人員的其他親屬是否應(yīng)當(dāng)賦予拒證權(quán)？在親屬拒證權(quán)制度中如何合理設(shè)置親屬的范圍？這些問題都是親屬拒證權(quán)主體制度所要解決的。

1. 被害人與親屬拒證權(quán)

被害人是直接遭受犯罪行為侵害的人，他們對案件事實的陳述通常是證明案件事實的重要證據(jù)。在我國刑事訴訟法中，被害人陳述是獨立于證人證言的法定證據(jù)種類之一，而并沒有將被害人陳述納入證人證言。這一點與很多國家、地區(qū)的立法存在差異。比如在德國，被害人可以作為證人，除非他以自訴人的身份參加訴訟，被害人作為輔助人參加公訴案件時并不影響其作為證人。 再比如在日本，被害人在陳述案件事實時，他屬于被害人證人，與其他證人享有同樣的權(quán)利和義務(wù)。 由于上述國家在立法上將被害人陳述案件事實時作為證人，這就決定了其也享有或者承擔(dān)與其他證人相同的權(quán)利義務(wù)，與其他證人在本質(zhì)上并無差異。這些國家在立法上僅賦予親屬證人拒證權(quán)，被害人在陳述案件時，其身份并不是當(dāng)事人而是證人，因此，被害人如果是被告人親屬，他們在作證時自然享有親屬拒證權(quán)。由于我國法律規(guī)定的不同，國家專門機(jī)關(guān)在向被害人調(diào)查收集證據(jù)時，其是否應(yīng)當(dāng)享有拒證權(quán)就值得探討。刑事案件多數(shù)發(fā)生在熟人之間，犯罪人和被害人存在交往甚至彼此熟知，有些犯罪甚至主要發(fā)生在親屬之間，比如案例三中的虐待罪。

案例三：被告人嚴(yán)某與被害人呂某系婆媳關(guān)系。由于被害人呂某年老體衰、無經(jīng)濟(jì)來源，被告人嚴(yán)某長期、多次以毆打、辱罵、不許吃飽飯等方式對其進(jìn)行虐待，致使呂某骨瘦如柴，身體多處受傷。法院經(jīng)審理后認(rèn)定嚴(yán)某犯虐待罪，判處有期徒刑一年緩刑二年。

在該案中，被害人呂某陳述是對被告人定罪量刑的重要證據(jù)之一。如果被害人出于家丑不可外揚等因素的考量而拒絕陳述案件事實時，司法機(jī)關(guān)是否可以對其適用罰款或者拘留等強(qiáng)制措施？親屬拒證權(quán)的法律價值是要實現(xiàn)對人倫親情的優(yōu)先保護(hù)，這種價值追求不僅存在于被告人與親屬證人之間，也存在于被告人與親屬被害人之間。在被告人與被害人之間存在親屬關(guān)系時，如果賦予被害人對案件事實的如實陳述義務(wù)，也會損害親屬之間的信任關(guān)系、破壞家庭和諧。所以，在賦予親屬證人拒證權(quán)時，也應(yīng)賦予親屬被害人拒證權(quán)。我國刑事訴訟法將被害人陳述作為獨立于證人證言的證據(jù)種類，在很大程度上是借鑒了前蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗。而前蘇聯(lián)關(guān)于證據(jù)種類的立法在現(xiàn)行俄羅斯《刑事訴訟法典》中得以繼承和發(fā)揚，也將被害人陳述作為獨立的證據(jù)種類，這主要是考慮到被害人訴訟地位的特點而決定了該類證據(jù)具有其獨立存在的必要性。 而俄羅斯《刑事訴訟法典》則將親屬拒證權(quán)分別賦予了親屬證人和親屬被害人，其第42條第2款第3項規(guī)定：“被害人有權(quán)拒絕作對自己、自己的配偶和本法典第5條第4款所列其他近親屬不利的證明。在被害人同意作陳述時，應(yīng)事先向他說明他的陳述可能出現(xiàn)在刑事案件中，包括他以后放棄這些陳述時被用作證據(jù)?！?由于我國刑事訴訟法在證據(jù)種類的立法上與俄羅斯具有相似性，將被害人陳述作為獨立于證人證言的法定證據(jù)種類之一，故在立法上應(yīng)另行規(guī)定親屬被害人享有拒證權(quán)。

2. 被告人與親屬拒證權(quán)

在親屬拒證權(quán)主體設(shè)置時需考慮的另外一個問題是，親屬證人想要作出對被告人不利的指證時，被告人是否可以以拒證權(quán)為由阻止其陳述案件？親屬拒證權(quán)是要保護(hù)家庭關(guān)系和諧穩(wěn)定，這種和諧穩(wěn)定的關(guān)系建立在被告人與親屬證人之間，那么，被告人是否有權(quán)以親屬證人證言可能會破壞家庭和諧為由阻止親屬證人陳述案件事實？這也涉及到親屬拒證權(quán)的主體設(shè)置問題，即該權(quán)利屬于親屬證人，還是屬于被告人？以美國夫妻間拒證權(quán)發(fā)展為例，該問題曾經(jīng)是個頗具爭議的問題。在普通法的早期發(fā)展中，被告人及其配偶證人都可行使拒證權(quán)。如果被告人配偶不愿意作證，他（她）可以行使拒證權(quán)、拒絕作出對被告人不利的證詞。如果配偶證人愿意作證，被告人也可行使拒證權(quán)來阻止其配偶作證。不過，證據(jù)法的發(fā)展趨勢是將拒證權(quán)只配置給親屬證人，而被告人則不享有拒證權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院在特拉姆案（Trammel v. United States）中曾對該問題作出裁決。在該案中，被告人特拉姆以販毒罪被指控，檢察官指控特拉姆、他的妻子及另外兩人從泰國等地向美國走私毒品海洛因。特拉姆的妻子和檢察官達(dá)成辯訴交易，同意為檢察官作證、指控特拉姆。法院允許特拉姆的妻子就特拉姆的販毒行為作證，她的證詞成為陪審團(tuán)給特拉姆定罪的主要依據(jù)。特拉姆不同意法院允許他妻子作證的裁決，提起上訴。案件最終上訴至美國聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院在該案中對夫妻拒證權(quán)規(guī)則的歷史淵源進(jìn)行了梳理后指出：在普通法中，被告人的妻子根本就不能出庭作證。普通法賦予夫妻間拒證權(quán)主要基于兩個原因：一是被告人本人不能成為證明自己有罪的證人；二是夫妻在法律上本是一體，配偶一方不具有獨立的法律地位。在普通法的發(fā)展史上，被告人不能成為證明自己有罪的證人，作為夫妻一部分的配偶一方自然也無權(quán)作證。但是，現(xiàn)代社會中拒證權(quán)的存在是為了維護(hù)和促進(jìn)夫妻間和諧關(guān)系，夫妻一方如果同意作對另一方不利的證言，則說明夫妻感情已出現(xiàn)問題，即使適用拒證權(quán)也無助于修復(fù)夫妻關(guān)系。而允許被告人阻止配偶證人作證肯定會導(dǎo)致證據(jù)損失。允許被告人行使拒證權(quán)有害而無利，故裁定拒證權(quán)主體僅限于配偶證人，被告人則不享有拒證權(quán)。不過，也有學(xué)者提出不同觀點：夫妻一方同意作出對對方不利的證詞并不一定是因為夫妻關(guān)系不可救藥了。在特拉姆案中，特拉姆妻子之所以同意作出對丈夫不利的證詞并不是因為她和丈夫的感情出現(xiàn)了問題，而是因為檢察官對她施加了壓力。她若不同意作出對丈夫不利的證詞，則無法和檢察官達(dá)成辯訴交易，就可能面臨更加嚴(yán)厲的懲罰。但這一觀點在美國并未成為主流觀點。在特拉姆案之后，在美國聯(lián)邦法院只有配偶證人本人可以行使拒證權(quán)，而被告人則不享有拒證權(quán)。許多州法院也采取了類似做法，將拒證權(quán)只賦予配偶證人。

我國對于親屬拒證權(quán)主體的設(shè)置也應(yīng)將其僅限于親屬證人，而被告人則不享有阻止親屬證人陳述對自己不利案件事實的權(quán)利。親屬拒證權(quán)的目的是要實現(xiàn)對人倫親情的優(yōu)先保護(hù)。如果親屬證人選擇放棄拒證權(quán)，而作出對被告人不利的指證時，往往說明被告人與親屬證人之間感情已經(jīng)破裂，故已不存在對親屬間感情保護(hù)的必要性。另外，親屬拒證權(quán)中存在查明事實與親情保護(hù)之間的沖突，賦予被告人阻止親屬證人陳述對自己不利案件事實的權(quán)利，既會阻礙親屬證人陳述案件事實上的自由選擇，也會阻礙對案件事實的查明。

3. 親屬范圍的合理界定

我國刑事訴訟法僅將拒證權(quán)賦予被告人配偶、父母、子女，范圍總體來看相對較窄。比如在案例一中，犯罪人的父母、祖父母、伯嬸等多名親屬，都知道其故意殺人的案件事實。但是，享有拒證權(quán)的主體卻僅限于其配偶、父母、子女，他的祖父母和伯嬸等親屬則無權(quán)拒絕陳述證言。雖然配偶、父母、子女這三類人員是我國當(dāng)下社會中個人最重要的三種親屬，但是，這并不意味著其他親屬關(guān)系就必然輕于這三類關(guān)系。比如，一個長期和祖父母、外祖父母生活的孩子，會認(rèn)為自己和他們的關(guān)系最親密。在案例一中，犯罪人在實施犯罪之后，之所以首先選擇逃亡其祖父母處，除了其祖父母處于外地的因素外，還可能源于其與祖父母的密切關(guān)系。賦予其祖父如實陳述案件事實的義務(wù)，無疑會損害爺孫之間的親密關(guān)系。有學(xué)者基于我國基本家庭結(jié)構(gòu)的形態(tài)和關(guān)系已從傳統(tǒng)的大家族演變?yōu)楹唵蔚男〖彝?，主張將親屬拒證權(quán)主體范圍限定為近親屬，即配偶、父母、子女和同胞兄弟姐妹。 該觀點無疑具有合理性，但其對親屬拒證權(quán)主體的界定仍顯狹窄，不足以保護(hù)我國當(dāng)下社會中重要的親情關(guān)系。當(dāng)然，親屬拒證權(quán)制度中蘊含查明事實與親情保護(hù)兩種法律價值之間的沖突，如果對親屬范圍界定過大，確實會增加國家專門機(jī)關(guān)查明案件事實的難度，甚至?xí)璧K對案件事實的查明。因此，有必要對親屬范圍予以合理限定。具體而言，下列人員有權(quán)拒絕作出對犯罪嫌疑人或者被告人不利的證言：犯罪嫌疑人、被告人的配偶或者定有婚約者；犯罪嫌疑人、被告人的直系血親及二代以內(nèi)旁系血親；犯罪嫌疑人、被告人的直系姻親及二代以內(nèi)旁系姻親；現(xiàn)為或者曾為被告人或者犯罪嫌疑人之法定代理人，現(xiàn)由或者曾由被告人或者犯罪嫌疑人為其法定代理人的。

五、親屬拒證權(quán)的權(quán)利救濟(jì)：程序性保障與程序性制裁

立法在賦予親屬證人拒證權(quán)時，應(yīng)對其享有的權(quán)利設(shè)置相應(yīng)的保障機(jī)制。這種保障機(jī)制往往對應(yīng)著國家專門機(jī)關(guān)的相應(yīng)義務(wù)。在親屬拒證權(quán)的保障方面，國家專門機(jī)關(guān)主要有兩項義務(wù)：一是拒證權(quán)告知義務(wù)。國家專門機(jī)關(guān)在詢問親屬證人、收集證言時，應(yīng)當(dāng)告知其享有拒絕陳述案件事實的權(quán)利。告知義務(wù)的履行，是親屬證人行使拒證權(quán)的基本前提。證人多數(shù)并不是法律專家，他們并不知曉自己在訴訟程序中的權(quán)利和義務(wù)。如果不知曉自己的權(quán)利，則無從談到行使該權(quán)利。故應(yīng)賦予國家專門機(jī)關(guān)對親屬證人的權(quán)利的告知義務(wù)。該項告知義務(wù)，必須在國家專門機(jī)關(guān)詢問親屬證人之前履行。如果國家專門機(jī)關(guān)在詢問完畢之后才告知親屬拒證權(quán)的，則親屬證人知曉其拒證權(quán)后可以撤回之前對案件事實所作陳述，此時，該證言不能作為定案依據(jù)。二是證言收集終止義務(wù)。在詢問程序中，如果親屬證人以自己享有拒證權(quán)為由主張拒絕陳述案件事實，國家專門機(jī)關(guān)經(jīng)審查后認(rèn)定其確實享有拒證權(quán)，則應(yīng)終止詢問程序，不得繼續(xù)向其詢問案件事實、要求親屬證人陳述案件事實。比如在后文案例四中，如果偵查機(jī)關(guān)在詢問親屬證人時沒有向其告知拒證權(quán)，該親屬證人在庭審中主張拒證權(quán)，則該主張可以產(chǎn)生兩重法律效力：一是偵查機(jī)關(guān)在未履行告知義務(wù)情況下收集的證言，不能作為定案依據(jù)；二是法院在查證其確實享有拒證權(quán)后，應(yīng)終止對其詢問。

“無救濟(jì)則無權(quán)利”。如果國家專門機(jī)關(guān)違反上述義務(wù)向親屬證人收集證言，則應(yīng)受相應(yīng)的程序性制裁。程序性制裁是對程序性權(quán)利予以救濟(jì)的重要方式，它主要是通過宣告程序性違法者收集的相關(guān)證據(jù)、實施的訴訟行為或者作出的裁判喪失法律效力的方式，來實現(xiàn)對違法者的懲罰。 如果偵查機(jī)關(guān)或者檢察院在向親屬證人收集證言時，如果未履行上述權(quán)利告知義務(wù)或者證言收集終止義務(wù)，則屬于重大的程序性違法。此時，收集的親屬證人證言應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案依據(jù)。如果一審法院在詢問親屬證人時，違反上述義務(wù)，則二審法院可撤銷原判、發(fā)回重審。但值得探討的問題是，由誰來主張程序性制裁或者程序性救濟(jì)的權(quán)利？在我國現(xiàn)行司法制度之下，庭審活動通常采取“卷宗筆錄主義”的庭審模式，證人、被害人、鑒定人、偵查人員多數(shù)并不出庭。如果偵查機(jī)關(guān)在收集親屬證人證言時違反上述義務(wù)，被告人是否有權(quán)申請對于該證據(jù)予以排除？這就涉及到由誰來主張對侵害拒證權(quán)的行為予以程序性制裁的問題，該問題在下文案例四中亦涉及到。

案例四：被告人甲涉嫌用菜刀傷害其妻乙。在偵查期間，乙向偵查人員陳述了甲的犯罪事實。但是，當(dāng)時乙并不知曉自己享有拒證權(quán)，在作證之前，偵查人員未依法向其告知享有拒證權(quán)。在審判中，乙主張行使拒證權(quán)，法官是否可以采信乙在偵查中陳述的證言作為對甲定罪的依據(jù)？若乙在審判中未主張拒證權(quán)，被告人甲是否可以偵查人員未履行告知義務(wù)為由，要求法院排除乙的證言。

關(guān)于親屬拒證權(quán)的法律規(guī)定，首先是要規(guī)范國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的證據(jù)收集行為，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)在向親屬證人調(diào)查取證時，應(yīng)當(dāng)告知其享有拒證權(quán)。在收集親屬證人證言時，未向其履行告知義務(wù)，屬于典型的違反取證強(qiáng)制性規(guī)定的行為。國家公權(quán)力機(jī)關(guān)在向親屬證人調(diào)查相關(guān)案件事實，須以親屬證人沒有行使拒證權(quán)為前提。如果親屬證人行使拒證權(quán)，則國家公權(quán)力機(jī)關(guān)調(diào)查案件事實的權(quán)力就會受到限制，他們就不得要求親屬證人陳述案件事實，而只能通過其他證據(jù)來證明案件事實。按照通常理解，親屬拒證權(quán)屬于親屬證人，由此衍生出的程序性救濟(jì)權(quán)利亦應(yīng)歸親屬證人享有；在親屬證人沒有主張程序性救濟(jì)權(quán)利的情況下，被告人不得主張偵查機(jī)關(guān)證據(jù)收集違法而要求排除使用該親屬證人證言。如果公權(quán)力機(jī)關(guān)在詢問證人時，違反親屬拒證權(quán)的告知義務(wù)，該告知義務(wù)是為保護(hù)親屬證人的拒證權(quán)，但是，親屬拒證權(quán)所保護(hù)的證人與被告人之間的親屬關(guān)系，則直接涉及被告人權(quán)利領(lǐng)域，因此，被告人有權(quán)申請對該違反告知義務(wù)的證據(jù)使用禁止。 由于在我國現(xiàn)行庭審活動采取“卷宗筆錄主義”庭審模式的情況下，賦予被告人主張對侵害親屬拒證權(quán)的程序性制裁，有利于遏制國家專門機(jī)關(guān)的程序性違法行為，有利于實現(xiàn)親屬舉證權(quán)所追求的價值目標(biāo)。

注釋：

① “權(quán)利”加注引號，是因為我國古代法律中的“親親相隱”制度并不把親屬間對犯罪事實的隱匿視為權(quán)利，而是將其視為義務(wù)。不過，“親親相隱”制度所蘊含對人倫親情優(yōu)先保護(hù)的價值抉擇，確實在我國2012年刑事訴訟法中得以宣示性復(fù)興。這種“復(fù)興”僅僅是價值取向上的，而并非具體制度設(shè)計上的。如果從具體制度來看，“親親相隱”與親屬拒證權(quán)之間是存在本質(zhì)區(qū)別的。

② 高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第25頁。

③ 艾民：《潛逃兩年，連累四姐妹入獄》，《檢察日報》2012年6月28日。

④ 姚建宗教授認(rèn)為新興權(quán)利存在“立法設(shè)定”、“立法轉(zhuǎn)化”、“司法創(chuàng)制”和“權(quán)利推定”等四種生成方式。參見姚建宗等：《新興權(quán)利研究》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第17—20頁。但是，“立法轉(zhuǎn)化”和“權(quán)利推定”并不是完全獨立的兩種新興權(quán)利創(chuàng)設(shè)方式，完全可以歸入另外兩種路徑?！傲⒎ㄞD(zhuǎn)化”是要將一些國際性組織和機(jī)構(gòu)制定的國際性法律文件所載明的相關(guān)權(quán)利，轉(zhuǎn)化為我國國內(nèi)的相關(guān)法律規(guī)則，從而形成我國屬于新興權(quán)利的法律規(guī)定。這種新興權(quán)利的生成方式在本質(zhì)上仍然屬于“立法設(shè)定”。而“權(quán)利推定”則是要對既有的法律事實和社會需求確認(rèn)其正當(dāng)性與合法性。對于“合法性”的確認(rèn)，其不是通過立法方式，就是通過司法方式。因此，“權(quán)利推定”可以歸屬于“立法設(shè)定”或者“司法創(chuàng)制”。

⑤ 閔春雷：《〈刑事訴訟法修正案（草案）〉完善的基本方向——以人權(quán)保障為重心》，《政法論壇》2012年第1期。

⑥ 陳光中主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2012年版，第271頁。

⑦ 雍自元、廉彪：《親親相隱回歸刑事法律的思考》，《法學(xué)雜志》2013年第10期。

⑧ 湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2014）鄂新洲刑初字第179號刑事判決書。

⑨ 郎勝：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第337、337頁。

⑩ 參見《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第26頁。

[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第170—174、169頁。

參見《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第34頁。

[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第278、169頁。

林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊 總論編）》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第385—390頁。

謝登科：《困境與突破：我國親屬拒證權(quán)制度反思》，《法律科學(xué)》2015年第4期。

詳見山東省濟(jì)南市中級人民法院（2013）濟(jì)刑二初字第8號刑事判決書和案件庭審筆錄。

四川省寧南縣人民法院（2016）川寧刑初第53號刑事判決書。

[俄]K·Φ·古岑科主編：《俄羅斯刑事訴訟教程》，黃道秀等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第221頁。

《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，黃道秀譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第41頁。

馬躍：《美國證據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第148—158頁。

吳丹紅：《特免權(quán)制度研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第257—258頁。

陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2010版，第104—108頁。

陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第159—205頁。

林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第179、211—212頁。

作者簡介：謝登科，國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、吉林大學(xué)法學(xué)院副教授，吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心研究員，吉林長春，130012。

（責(zé)任編輯 李 濤）