林圻

2013年10月25日，十二屆全國人大常委會第五次會議對《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱消保法）作出修改，2014年，市人大常委會將《上海市消費者權益保護條例》（以下簡稱條例）列入當年的立法計劃，2014年11月20日，新的《上海市消費者權益保護條例》表決通過，是消保法修改后，各地對其地方性消保法規(guī)“版本更新”的第一例。條例在規(guī)制工具的運用、交易安全理念的落實以及對上位法細化完善的分寸把握這三個方面作了新的探索。

運用信息規(guī)制工具扭轉(zhuǎn)“信息不對稱”

人們的消費決策往往建立在對商品或者服務相關信息的了解之上，讓消費者充分享有知情權是維護其合法權益的前提。新條例運用信息規(guī)制工具，賦予了各方相應的信息披露義務，盡可能地扭轉(zhuǎn)“信息不對稱”現(xiàn)象，使消費者獲得作出合理消費決策的基礎：

——針對營利性教育培訓服務和金融服務的信息不透明問題，特別增加規(guī)定：此類經(jīng)營者應當向消費者提供服務履行期限和方式、安全注意事項和風險警示及民事責任等信息。

——針對經(jīng)營者實際提供商品或者服務的外觀特征不清晰，造成市場混淆的情形，增加規(guī)定：租用他人柜臺、場地從事經(jīng)營活動的經(jīng)營者，應當標明出租人和承租人的真實名稱和標記；通過加盟等形式從事商業(yè)特許經(jīng)營的經(jīng)營者，應當標明特許人和被特許人的真實名稱和標記。

——針對一些經(jīng)營者的廣告宣傳信息與實際情況不相符，造成不正當競爭的現(xiàn)象，要求經(jīng)營者必須保證商品或者服務的質(zhì)量、性能等與廣告宣傳相一致，并按照承諾的時限提供商品或者服務。

——針對管理部門監(jiān)管信息透明度不高的問題，要求有關行政管理部門在各自的職責范圍內(nèi)，定期或者不定期對經(jīng)營者提供的商品和服務進行抽查檢驗，并通過網(wǎng)站等途徑及時向社會公布抽查檢驗結(jié)果。

規(guī)范制度設計保障交易安全

消費者合法權益的維護，根本上有賴于市場經(jīng)濟的良好運行，保障交易安全就是保障有序運行的市場經(jīng)濟。根據(jù)不同商品或者服務的消費特征，交易安全的保障可以從信息安全、質(zhì)量安全和資金安全等方面展開。

——保障信息安全。明確規(guī)定未經(jīng)消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，經(jīng)營者不得向其發(fā)送商業(yè)性信息，并且規(guī)定除雙方另有約定外，經(jīng)營者發(fā)送商業(yè)性信息不得增加消費者的費用。

——保障質(zhì)量安全。進一步明確經(jīng)營者承擔的質(zhì)量瑕疵擔保責任，規(guī)定經(jīng)營者應根據(jù)實際情況履行相應的補救措施及召回措施。

——保障資金安全。尤其在消費者以預付款方式購買商品或者服務的模式下，要求經(jīng)營者與消費者訂立書面合同約定相關事項；此外，還授權市政府制定相應的管理辦法，進一步加強對發(fā)行單用途商業(yè)預付卡的經(jīng)營者的資金管理。

細化規(guī)則落實無理由退貨

向保護消費者傾斜，是修改條例時的基本遵循。在制度上向消費者傾斜并不是簡單地以犧牲經(jīng)營者的正當利益為代價，而需要運用法治思維理解上位法的精神實質(zhì)，發(fā)掘地方立法的可能空間，作出較為妥適的安排。在無理由退貨制度這一涉及消費者與經(jīng)營者利益衡量的問題上，條例針對以下三個方面予以細化：

——不適用無理由退貨商品的范圍。消保法在確立無理由退貨制度的同時列出不適用無理由退貨商品的清單，顯然是為防止這一制度“誤傷”經(jīng)營者。這就意味著通過地方立法來增加或者減少不適用無理由退貨商品的范圍，都可能違背上位法立法本意。消保法賦予經(jīng)營者和消費者在無理由退貨問題上一定的自治空間，雙方是否排除適用無理由退貨制度在根本意義上取決于市場的競爭態(tài)勢和博弈結(jié)果。消費者博弈能力的提升是市場環(huán)境的產(chǎn)物，立法難以企及，立法所能做的是為消費者創(chuàng)造更為合理的博弈條件，使其真實意思得以有效體現(xiàn)，從而使博弈結(jié)果趨于相對公平。

在電子商務領域，經(jīng)營者與消費者的各種“約定”，往往體現(xiàn)為“經(jīng)營者告知+消費者確認”的模式。因此，消費者真實意思的形成和表示可能在“經(jīng)營者告知”和“消費者確認”這兩個環(huán)節(jié)受到扭曲。因此，地方立法的主要空間在于針對“告知”和“確認”這兩個行為作出相應的規(guī)定，以保障消費者表達真意。為此，在“告知”環(huán)節(jié)，條例規(guī)定“經(jīng)營者應當通過顯著方式告知消費者”，在“確認”環(huán)節(jié)，條例要求“（經(jīng)營者）設置提示程序，采取措施或者技術手段，供消費者進行確認。經(jīng)消費者在購買結(jié)算前確認的，不適用無理由退貨”。這一“一人一物一確認”規(guī)則，能最大程度避免發(fā)生消費者意思表示錯誤的情況。至于有人擔心的經(jīng)營者會否對各項商品都提出不適用無理由退貨的“告知”，條例沒有作出相應的規(guī)定，這是因為相信只要健康的市場就能有效決定資源配置，此類經(jīng)營者必將被消費者無情拋棄，無需行政干預。

——無理由退貨商品的完好性要求。根據(jù)消保法，“商品完好”是決定可否無理由退貨的“勝負手”，在對“完好”進行細化時，既要保障通過網(wǎng)絡等方式購物的消費者享有與實體商場購物同等的檢查、試用商品的機會，也要平衡經(jīng)營者的正當利益，防范惡意退貨。為此，條例將“商品完好”明確為“消費者為檢查、試用商品而拆封且商品本身不污不損”。

——退貨后雙方返還的內(nèi)容。對于消費者來說，“退貨”只是表象，目的是要求經(jīng)營者“退錢”。消保法將“先退貨”作為“后退錢”的前提，并不意味著消費者在行使單方解除權后的義務僅限于此?？紤]到消費者通過建立消費關系獲得了一定的商品，有時也可能獲得相應的獎品、贈品或等值價款，在消費合同被解除后，獎品、贈品或等值價款的取得也就失去了法律依據(jù)，為此，條例要求“消費者應當同時返還該次消費獲得的獎品、贈品或等值價款”。