毛如斌

摘 要：公平的責(zé)任雖然有其特殊的社會功能，但由于在理論和實踐中有不同程度的模糊性，導(dǎo)致適用情形混亂不清。所以為避免因濫用公平責(zé)任原則而產(chǎn)生公平危機(jī)，充分發(fā)揮公平責(zé)任原則的獨特價值，必須符合法律的精神，我們要謹(jǐn)慎的適用公平責(zé)任原則。理論上，公平責(zé)任原則的含義、適用范圍不相一致，實踐中，在什么時候適用公平責(zé)任也不能明確。為了避免公平責(zé)任原則被濫用，嚴(yán)格對公平責(zé)任的適用的規(guī)范是必須的，把公平責(zé)任規(guī)范加以解釋、明確，以此定義公平責(zé)任原則的適用范圍。只有統(tǒng)一了公平責(zé)任的適用上的問題才能確保公平責(zé)任原則真正的公平的行使。

關(guān)鍵詞：公平責(zé)任；歸責(zé)原則；侵權(quán)責(zé)任法；自由裁量權(quán)

1 公平責(zé)任的概述

1.1 公平責(zé)任定性

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了關(guān)于當(dāng)事人公平“補(bǔ)償”的義務(wù)，同時在《民法通則》和一些司法解釋當(dāng)中也有詳細(xì)規(guī)定，這些規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任一起，構(gòu)成了權(quán)利被侵害后的救濟(jì)體系。這說明這部立法雖為“侵權(quán)責(zé)任法”，但叫做權(quán)利救濟(jì)法或許更為恰當(dāng)，因為公平責(zé)任嚴(yán)格來說并不是侵權(quán)行為所導(dǎo)致的，而是在于對弱者權(quán)利的救濟(jì)。關(guān)于公平責(zé)任學(xué)者觀點出現(xiàn)了很大的分歧，一種觀點把公平責(zé)任歸入無過失責(zé)任，認(rèn)為其不是一種歸責(zé)原則，另一種觀點認(rèn)為公平責(zé)任是行為人無過錯的時候產(chǎn)生的責(zé)任，屬于歸責(zé)原則的范圍。主流學(xué)者認(rèn)為，公平責(zé)任原則不能作為一個獨立歸責(zé)原則：一是在我國相關(guān)法律中，從出現(xiàn)規(guī)定公平責(zé)任的位置看，并不是歸責(zé)原則出現(xiàn)的位置；二是對于公平責(zé)任原則適用的侵權(quán)行為類型，不是絕對意義上的侵權(quán)行為，只能說是一些出現(xiàn)在侵權(quán)事件當(dāng)中的特殊情形；三是不是所有的雙方無過錯的侵權(quán)案件都需要適用公平責(zé)任。[1]在我看來公平責(zé)任可以算是兜底性的歸責(zé)原則，具有輔助的性質(zhì)，在過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任無法正常適用時，由法官利用自由裁量權(quán)，根據(jù)雙方財產(chǎn)狀況和損害結(jié)果，以一顆公平之心判令加害人一定限度的補(bǔ)償。[2]確定公平責(zé)任性質(zhì)才能在正確的邏輯下運行侵權(quán)責(zé)任法，從而認(rèn)定什么樣的責(zé)任對應(yīng)什么樣的損害承擔(dān)，以何種標(biāo)準(zhǔn)來分配責(zé)任就成為了關(guān)鍵點。

1.公平責(zé)任實質(zhì)上是分擔(dān)損失的責(zé)任

公平責(zé)任作為一種歸責(zé)原則需要有責(zé)任可歸，這里就出現(xiàn)了一個邏輯上的錯誤，公平責(zé)任是在雙方當(dāng)事人均無過錯責(zé)任的情況下適用的規(guī)則，那么何來責(zé)任可歸？當(dāng)然我們不去深究其邏輯上的問題，但必須明確分擔(dān)應(yīng)該是損失而不是責(zé)任。可以看出公平責(zé)任的分擔(dān)機(jī)制是相對模糊不確定的，那么公平責(zé)任本身是否公平就值得商榷了，因為分配損失的同時，其實也就是在分配利益！涉及到具體利益我們的法官能否行使好裁量權(quán)呢？

2.公平責(zé)任是法官基于社會道德做出的自由裁量

可以看出公平責(zé)任是在為受害人尋找一點補(bǔ)償，損失分擔(dān)的機(jī)制在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中也應(yīng)該隨之變化，這對法官的能力提出了挑戰(zhàn)。當(dāng)某種損害產(chǎn)生后，法官不能過多的糾結(jié)于歸責(zé)，而要去考慮到底行為人還是受害人誰去承擔(dān)這個損失，或行為人與受害人分擔(dān)損失的比例是什么更為公平。公平責(zé)任是在“鋼性法”可能導(dǎo)致一種讓社會大眾覺得不公平的結(jié)果時，是用來矯正和相應(yīng)補(bǔ)救的手段。

1.2 公平責(zé)任比較考察

1.德國的地區(qū)關(guān)于公平責(zé)任的設(shè)計

1797年《普魯士普通法》的理念就包括公平責(zé)任，在未成年人和精神病人所造成損害時，法官有權(quán)選擇根據(jù)公平做出特殊的考慮，使其承擔(dān)賠償責(zé)任的決定。人們普遍認(rèn)為， 是1911年的《瑞士債務(wù)法》確認(rèn)的公平責(zé)任，在第四十三條和四十四條：“在確定賠償?shù)男再|(zhì)和范圍時，法官必須考慮案件的情節(jié)以及加害人過錯程度，債務(wù)人造成損害，既非故意也非重大過失，如果由于支付金錢賠償將使債務(wù)人陷入困境，則法官可以減輕賠償責(zé)任。”[3]后來德國取消了關(guān)于公平責(zé)任的規(guī)定，但是仍然在未成年人的損害糾紛中有相關(guān)規(guī)定。之后在《荷蘭民法典》、《俄羅斯民法典》、《匈牙利民法典》、《波蘭民法典》等中都有規(guī)定公平責(zé)任原則。[4]公平責(zé)任最初就是被限定在幾種特殊的侵權(quán)案件當(dāng)中的。

《德國民法典》草案中曾今規(guī)定：“對侵權(quán)行為造成損害，不是故意或者過失的，法官可以考慮到具體情況，責(zé)令賠償一定的數(shù)額?！钡芸炀鸵驗樗哪：愿冻隽舜鷥r?，F(xiàn)有《德國民法典》第829條的規(guī)定僅適用于827條和828條的范圍，豁免及降低人們在無意識的狀態(tài)或者一個人精神錯亂為或者是未成年人和聾啞的人的責(zé)任。[5]

2.前蘇聯(lián)關(guān)于公平責(zé)任的設(shè)計

“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形，加害人不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時，法院得酌量加害人及受害人之財產(chǎn)狀況，令其賠償?！?這是1922年《蘇俄民法典》第406條。把公平責(zé)任實質(zhì)上的作為了一般責(zé)任，嘗試立法。法院認(rèn)為，當(dāng)公民向國家機(jī)關(guān)提起損害賠償?shù)脑V訟時，不應(yīng)該適用公平責(zé)任，其理由是：“國家已經(jīng)在專門的社會保險機(jī)關(guān)方面設(shè)立了保障人民的措施，不應(yīng)該再負(fù)擔(dān)這項職能。” “如果適用，就意味著國家將對所有損失的一切情況負(fù)責(zé)，因為國家的財產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過于個人的財產(chǎn)”。根據(jù)蘇聯(lián)學(xué)者，堅金的理解，該條文同樣不應(yīng)該適用于人民與社會組織之間。“但物質(zhì)經(jīng)濟(jì)的不斷增長，公民財產(chǎn)也得以增長，差距得以縮小。”，最后該條文并沒有在實踐中得以多少運用。1964年的《蘇俄民法典》也沒有沿用這一規(guī)定。[6]

1.3 對我國的有益啟示

1.條過于模糊，建議廢除

我國《民法通則》第132條：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！?，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的， 可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失。”可以看出我國屬于典型的一般民事責(zé)任基礎(chǔ)類型，該類自身就可以單獨作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)了。但似乎公平責(zé)任的立法都是作為特殊責(zé)任類型或者減輕賠償責(zé)任類型存在的，而作為一般責(zé)任條款類型都不能長久的存在。

公平責(zé)任本就不是責(zé)任，所以它是一種特殊的情形，如果一旦上升到一般條款，則可能造成公平責(zé)任原則成為一種普遍性，這種方式使得公平責(zé)任原則的可操作性大打折扣了，只能說 “如無必要，勿增實體”。

2.公平責(zé)任不適用于社會組織或國家機(jī)關(guān)與個人之間

前蘇俄最高法院的觀念和前蘇聯(lián)權(quán)威民法學(xué)家，堅金的觀點也值得吸取，在實踐中應(yīng)該去考慮，非常有現(xiàn)實意義，適用的主體是普通公民之間還是包括公民與國家機(jī)關(guān)或者社會團(tuán)體組織之間，如果國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體組織也算是公平責(zé)任適用的主體，則會出現(xiàn)兩個問題：一是國家機(jī)關(guān)或社會團(tuán)體組織通常來說財產(chǎn)豐厚，考慮雙方的財產(chǎn)關(guān)系，那么強(qiáng)勢一方絕對有能力負(fù)擔(dān)；二是雙方財產(chǎn)差距巨大，是否表明強(qiáng)勢一方就可能完全負(fù)擔(dān)損失了？補(bǔ)償實質(zhì)上就是賠償了。比如醫(yī)患糾紛當(dāng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者雙方均無過錯的情況下如果考慮公平責(zé)任則會出現(xiàn)醫(yī)院必定會出錢，“因為國家的財產(chǎn)永遠(yuǎn)比個別勞動人民的財產(chǎn)要多”，法理不明確，實質(zhì)不公平。

2 公平責(zé)任在我國侵權(quán)法上的適用

2.1 公平責(zé)任在我國侵權(quán)法上的適用現(xiàn)狀

我國的對于公平責(zé)任在侵權(quán)法中的適用，大致可以分為三類：行為人補(bǔ)償類、無過錯補(bǔ)償類、受益人補(bǔ)償類。下邊分析幾種具體的情況。

1.行為人補(bǔ)償類

此類特點在于行為人均是依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是可以根據(jù)實際情況而適當(dāng)補(bǔ)償。公平責(zé)任最早的產(chǎn)生就是為了應(yīng)對無行為能力人照成的損失，特殊的主體會導(dǎo)致公平責(zé)任的適用，《侵權(quán)責(zé)任法》中和最高院的司法解釋有很多關(guān)于無行為能力人的無過錯責(zé)任的規(guī)定，無行為能力人不是按照公平責(zé)任的來分配損害的，如《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！边@是一種代替責(zé)任，監(jiān)護(hù)人無過錯，而要為他人侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，雖然看起來類似公平責(zé)任，但這里不存在法官自由裁量而是法律強(qiáng)制的。[7]暫無能力人就涉及到公平責(zé)任了，若暫無能力人對于自己的暫時沒有意識或者是去控制造成他人傷害沒有過錯的，需根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償?！肚謾?quán)責(zé)任法》第33條：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>

特殊的事件也會導(dǎo)致減輕類的公平責(zé)任，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第31條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。因緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的程度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第30條與《民法通則》第128條里規(guī)定的內(nèi)容是一致的：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任?！?/p>

2.無過錯補(bǔ)償類

此類的特點是行為人依法不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也不以存在受益人作為前提，在雙方均無過錯的情況下才能根據(jù)法理進(jìn)行補(bǔ)償。這也是很多學(xué)者最為反感的一類。目前我國的《民法通則》132條和《侵權(quán)責(zé)任法》24條對此有規(guī)定。但是由于規(guī)定過于廣泛，如何適用，在何種情況下適用仍然存在很大的分歧。有的認(rèn)為適用于無過錯責(zé)任規(guī)定情況之外時存在雙方無過錯的而致害的情況；有的認(rèn)為只適用于過錯責(zé)任的案件而不適用于無過錯責(zé)任的案件。

對于建筑物拋擲物，致人損害的，有的書上將其歸為公平責(zé)任原則，我認(rèn)為是錯的。因為這里存在過錯，只是無法確定具體過錯人，其中含有公平的原則，但實際上實踐中采用的是過錯推定，除非能證明自己沒有過錯，那么可能加害的建筑物使用人應(yīng)該給予適當(dāng)補(bǔ)償，《侵權(quán)責(zé)任法》87條有明確規(guī)定。公平責(zé)任是在無過錯無責(zé)任的情況下分擔(dān)損失的，既然有責(zé)任可循自然不適用公平責(zé)任。

3.受益人補(bǔ)償類

本類的特點在于均是法律明確規(guī)定的傷害事故第三方受益人對受害人的補(bǔ)償。受害人的行為讓受益人獲益或者避免了損失，其中分為三種情況：

第一種情況是因為緊急救助產(chǎn)生受益人補(bǔ)償?shù)?，《民法通則》第109條規(guī)定：“因防止、制止國家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而是自己受到損害的，由侵害人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人也可以給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償?！薄睹裢ㄒ庖姟返?42條：“為了維護(hù)國家、集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少以及經(jīng)濟(jì)狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償?！边@些條款相對較老，而《侵權(quán)責(zé)任法》23條做出了綜合規(guī)定：“因防止、制止他人民事權(quán)益被侵害而使自己受到損害的額，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)人逃逸或者物理承擔(dān)的，被侵權(quán)人請求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償?！?/p>

第二種情況是為對方的利益或者共同的利益，進(jìn)行活動受到損害的時候，也可能產(chǎn)生受益人補(bǔ)償類的公平責(zé)任。 《民通意見》第157條對的：“當(dāng)事人均無過錯，但一方是在為對方利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到傷害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！薄度松頁p害賠償司法解釋》第14條規(guī)定：“幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?“幫工人因第三人侵權(quán)遭受人身損害的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的額，可以由被幫工人予以適當(dāng)補(bǔ)償?！痹趯嵺`中常常會遇到共同利益的人，或者幫助別人牟利的人遭到意外傷害，此類型的法條分擔(dān)了意外帶來的損失，同時一定程度的解決了幫工人人身保護(hù)不足的問題。

第三種是緊急避險導(dǎo)致的損失?！肚謾?quán)責(zé)任法》第31條：“如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償?！边@里不同于減輕類型里的緊急避險，這里的原因必須是由自然原因引起的?！睹裢ㄒ庖姟酚肿隽烁?xì)的適用規(guī)定：避險人不應(yīng)該賠償，需要受害人要求的情況下，根據(jù)獲益或者避免的損失范圍內(nèi)，進(jìn)行一定的補(bǔ)償。行為人可能主觀尚無過錯，但也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，顯然是基于公平的考慮。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險相似，同樣是在緊張的精神狀態(tài)下，迅速做出對加害人行動的決斷，同樣可能造成第三人的損害。既然緊急避嫌可以適用公平責(zé)任，那么正當(dāng)防衛(wèi)為什么不行？[8]不過此觀點雖有很多學(xué)者贊同，但目前并未得到采納。

2.2 公平責(zé)任在我國侵權(quán)法上適用中產(chǎn)生的問題

按照行為人補(bǔ)償類、無過錯補(bǔ)償類、受益人補(bǔ)償類這三類進(jìn)行觀察。

1.受益人補(bǔ)償類適用中的問題

一個緊急救助產(chǎn)生損害的案例，李某和他的妻子在湖邊散步，突然看到一個孩子在湖邊玩耍落水，在湖中掙扎。李某沖了過來立刻跳入湖中營救落水兒童，溺水的孩子終于獲救了。然而，由于李某患有先天性心臟疾病，拯救時體力不支，在湖水中受凍，不能控制雙腳，后來被別人拖上岸來。但最后導(dǎo)致李某下肢癱瘓，行走不能。兩年間一直在接受治療，醫(yī)療費花了近300萬的數(shù)量。李某和他的妻子向獲救孩子的父親王某索要醫(yī)療費，后被拒絕，故訴至法院，要求王某支付醫(yī)療費，損失費合計40，000千美元。此案件根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的23條規(guī)定，險情是自然發(fā)生的，李某夫婦也提出了請求，所以受益人“應(yīng)當(dāng)”給予補(bǔ)償，但是這里有一點值得注意，李某明知自己患有先天性心臟病而選擇了救人，李某見義勇為的精神可嘉，但是受益人無過錯，受害人有過失的情況法律卻沒有規(guī)定。

2.無過錯責(zé)任類型中的問題

典型條列是《民法通則》132條和《侵權(quán)責(zé)任法》24條，都是在《蘇俄民法典》的基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)張的。

我看過一則案例，支氣管哮喘患者黃某在醫(yī)院復(fù)診。注射藥物后，黃某突然出現(xiàn)過敏反應(yīng)，經(jīng)搶救無效死亡。而被告并無過失行為，此過敏反應(yīng)屬于概率極小的意外。黃某妻子告到法院，一審法院認(rèn)為，被告的診療行為并沒有過錯，但是應(yīng)根據(jù)公平責(zé)任原則負(fù)擔(dān)患者的部分損失。二審法院維持了一審法院的判決。在報道中指出，這樣的案例不知這一件，在多地多次的出現(xiàn)過。

這里沒有責(zé)任所以不可能是減輕責(zé)任類，而受益人適當(dāng)補(bǔ)償類也不適宜這種情況。正如之前講到的緊急避險人的補(bǔ)償義務(wù)，實際上卻對避險人有利的；又如無因管理中受益人的適當(dāng)補(bǔ)償義務(wù)。而醫(yī)療行為剛好相反，醫(yī)生是在為患者牟利，患者是獲利一方，這與公平責(zé)任的立法精神相悖，明顯不適用的。最后醫(yī)療侵權(quán)就只能被歸為無過錯補(bǔ)償類了。

在醫(yī)療侵權(quán)的案件中，沒有證據(jù)表明醫(yī)院方有過錯，或者醫(yī)方根據(jù)免責(zé)事由舉證了自己的無過錯，在法律上就不應(yīng)該分擔(dān)損失，因為醫(yī)療責(zé)任明確的是采用了過錯責(zé)任原則。如果強(qiáng)求適用公平責(zé)任，不僅有違法律精神，而且這本身也不公平。在一個醫(yī)療侵權(quán)案件中，醫(yī)生、醫(yī)院不但可能會面臨經(jīng)濟(jì)上的處罰，還可能面臨著刑法的處罰、行政法的處罰，如吊銷執(zhí)業(yè)證書、許可證等。如前文所述，醫(yī)院相對患者個人來說財產(chǎn)是絕對的優(yōu)勢一方，按照《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“實際狀況”來看，醫(yī)院不論什么情況都會賠錢，這就會導(dǎo)致過錯的時候以過錯責(zé)任原則配齊，無過錯的時候以公平責(zé)任原則“賠錢”，這般如此，公平責(zé)任還有什么意義了？或許有時候醫(yī)院方才是弱者吧。

3.行為人補(bǔ)償類中的問題

很多同學(xué)都喜歡體育競技，尤其是籃球足球這類大型的球類運動，這類運動大多要依靠強(qiáng)壯的身體，用上較大的力量，因此在運動中發(fā)生損害的情況就很多了。一般情況我我們可以依照過錯責(zé)任原因進(jìn)行問責(zé)，但有的時候加害人并沒有主觀上的過錯，是否可以尋求公平責(zé)任原則的救濟(jì)呢？

這里的法理應(yīng)該是“自甘冒險”，也叫自愿承擔(dān)風(fēng)險。因為作為參加人應(yīng)該認(rèn)識到其中的風(fēng)險，只要運動中沒有嚴(yán)重的犯規(guī)情況，都屬于正常的范圍。[9]作為一個大學(xué)生是能夠預(yù)見到運動中的風(fēng)險的，另外一點，受害人是自愿參與到這樣的活動中來的。如籃球這樣的身體對抗非常強(qiáng)的體育競技，造成傷害是不可避免的，如果受害人自愿的參加進(jìn)來，就表明了放棄了基于正常運動所帶來的損失產(chǎn)生的賠償請求權(quán)。行為人在沒有欺騙行為，也沒有重大犯規(guī)行為的情形下是不需要分擔(dān)受害人損失的。

而實踐中確實發(fā)生了很多類似的案件，但有的法院觀點卻不相同，有的法官認(rèn)為：“學(xué)生在業(yè)余時間自發(fā)參加籃球活動并無不當(dāng)，打籃球是一項對抗性比較激烈、風(fēng)險性較大的活動，作為完全民事行為能力人，應(yīng)具相應(yīng)的認(rèn)知能力。在并未違規(guī)的情形下，雙方均無過錯。由于雙方對損害的發(fā)生均無過錯，又不能推定其過錯的存在，也不屬于法律規(guī)定的無過錯原則的適用范圍，但考慮到受傷是在校內(nèi)打球被球擊傷，并造成傷害的客觀事實，故應(yīng)根據(jù)公平責(zé)任原則及雙方的具體情況，由各當(dāng)事人分擔(dān)損害后果更為合理?！盵10]

3 我國侵權(quán)法上公平責(zé)任存在的缺陷及其原因分析

3.1 我國侵權(quán)法上公平責(zé)任存在的缺陷

1.過度自由裁量

公平責(zé)任原則的意義在于對損失可以根據(jù)實際情況由雙發(fā)去分擔(dān)，這是法律賦予法官的自由裁量權(quán)，法官有權(quán)去裁量如何去分擔(dān)這個損失。但在何種場合才能適用公平責(zé)任卻不是法官能夠隨便決定的。否則不僅不能達(dá)到應(yīng)有的社會效果，還會造成權(quán)利的濫用，帶來消極的社會效果。公平責(zé)任原則的存在本來就是為了實現(xiàn)社會公平的，若法官在法律沒有規(guī)定的情況下就濫用公平責(zé)任，不僅這本身就造成了不公平，而且公平責(zé)任制度的立法初衷就被曲解了，失去其應(yīng)有的價值。公平責(zé)任則會淪為法官在處理侵權(quán)案件的萬能“法器”。所以必須在完善公平責(zé)任適用規(guī)則的同時，強(qiáng)化對適用公平責(zé)任情形的限制。我國把公平責(zé)任作為一般性條款的弊端已經(jīng)展現(xiàn)出來了。

2.徒增受害者

雖然，公平責(zé)任原則在我國現(xiàn)行法中的地位和作用是不可否認(rèn)的。但是，公平責(zé)任原則在司法實踐適用中確實存在諸多爭議和弊病。這些年來，法官的自由裁量權(quán)越來越大，公平責(zé)任原則的適用范圍自然也就越來越廣，實踐中產(chǎn)生的問題也就越來越多了。比如重慶“煙灰缸傷人案”，某小區(qū)內(nèi)從樓下經(jīng)過的行人被樓上扔下的煙灰缸砸傷，受害者遂將二樓以上的二十幾戶住戶全部起訴，法院要求居民承擔(dān)證明責(zé)任，由于這些居民無法履行證明責(zé)任，結(jié)果判令由二十幾戶居民共同分擔(dān)醫(yī)療費用。有些學(xué)者認(rèn)為，就案件本身而言，此案適用公平責(zé)任原則并沒有體現(xiàn)設(shè)立公平責(zé)任原則的初衷。首先，從法理上解釋，“公平”應(yīng)當(dāng)是一種能夠激發(fā)人的積極性的主觀的內(nèi)心感受，而在二十幾戶居民當(dāng)中，除了有一位是真正的肇事者以外，其他都是無辜的，作為無辜的二十幾戶如何能從判決結(jié)果中體會到公平的感覺呢？其次，雖然說，維護(hù)受害人的利益是對的，但是讓無辜的人無故的承受“飛來橫禍”，即便分?jǐn)偤蟮馁M用很小的，可能相比受害人的損失相距甚遠(yuǎn)，可是，將無辜居民都拉進(jìn)來，即使最終受害者獲得了足夠的補(bǔ)償，而肇事者相對自己承擔(dān)的部分依舊是逍遙法外，敢問公平何在？相反，二十幾戶居民面對這樣的審判結(jié)果，又轉(zhuǎn)化為新的受害者的角色，公平責(zé)任能不能再次救濟(jì)他們了？

當(dāng)然法律一般來說只能實現(xiàn)相對的公平，而絕對的公平只是法律人的理想，法律只能最大限度地追求絕對公平。所以很多學(xué)者認(rèn)為，二十幾戶住戶的不公平相對于受害人的不公平是較小的不公平，受害人的損失比較嚴(yán)重，舍去小的不公平保全以實現(xiàn)較大的公平，很多學(xué)者認(rèn)為是值得的。既然法律不可能做到絕對的公平，那么能實現(xiàn)相對的公平也是達(dá)到了法律的效果。

再舉兩個案件，案件一張某帶其兒子到?？跒I海公園游玩。兩人一起乘坐“飛天潛水艇”，張某坐在飛艇坐墊后面，其兒子坐在前面。當(dāng)飛艇往下滑行進(jìn)入到水池后，張某發(fā)現(xiàn)其腰部受傷。于是，張某便將?？跒I海公園管理發(fā)展有限公司訴至法院。本案經(jīng)過了一審和二審，但是，兩次審判的判決卻截然不同。一審判決認(rèn)定童麗靈乘坐飛艇受傷，應(yīng)屬于意外事件。但張某是在接受濱海公園的服務(wù)時在公園內(nèi)受傷的，依據(jù)公平原則，濱海公園承擔(dān)張某一半損失。而二審判決沒有適用第132 條，認(rèn)為該案不適用公平責(zé)任原則，濱海公園不承擔(dān)責(zé)任。[11]一、二審結(jié)果如此天壤之別，不能不令人深思。

案件二，19 歲的河南大學(xué)生李某稱其是好心幫忙扶起老太，卻被原告宋老太認(rèn)作是肇事者，但雙方都沒有證據(jù)證明自己的主張。在這種情況下，法官就根據(jù)公平責(zé)任原則判定雙方平均分擔(dān)責(zé)任，判決李某支付宋某1 萬元精神撫慰金及其他費用共計9萬余元。李某做好事卻無辜成為被告，而且分擔(dān)比例如此之大。我們不禁要問：這樣的社會誰還敢做好事？誰還敢見義勇為？

3.混淆概念

《民法通則》132條和《侵權(quán)責(zé)任法》24條，都是在《蘇俄民法典》的基礎(chǔ)上進(jìn)行擴(kuò)張的。但是我國將“財產(chǎn)狀況”更改為“實際狀況”，是做了擴(kuò)大的改變，由特殊變?yōu)榱艘话阋?guī)定。學(xué)者們常常聲討的就是這點，除了損害程度和經(jīng)濟(jì)狀況之外，還要去綜合考慮社會輿論和同情等，再加上我國流行調(diào)解結(jié)案，整個法律過程被迫加上道德上的要求，甚至以道德上的要求取代法律上的請求。法律具有國家強(qiáng)制性這是法律區(qū)別于其他的特點，而這樣的規(guī)定無疑賦予了道德國家強(qiáng)制性，混淆了法律義務(wù)和道德義務(wù)間的重要區(qū)別。我們不應(yīng)該將人道主義的補(bǔ)償上升為法律賠償義務(wù)。

3.2 我國侵權(quán)法上公平責(zé)任存在缺陷的原因分析

公平責(zé)任原則在司法實踐適用中是存在許多缺陷和爭議的。筆者認(rèn)為，公平責(zé)任原則的適用之所以存在這么多缺陷和爭議，究其原因有三：

1.適用上難以達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識

在司法實踐中，應(yīng)用程序的公平責(zé)任原則，沒有支持具體的實施細(xì)則，適用于難以達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識。公平責(zé)任原則的適用是根據(jù)《民法通則》第132 條的規(guī)定。但是，由于該條用語不夠嚴(yán)謹(jǐn)，可操作性差，給我們正確認(rèn)識公平責(zé)任原則在實踐中應(yīng)如何加以應(yīng)用帶來極大的困難。《民法通則》132條中的“實際情況”用詞模糊，這里的“實際情況”究竟如何理解？是否主要指財產(chǎn)狀況，還包括哪些內(nèi)容？這些問題還有待于進(jìn)一步的立法解釋或司法解釋予以明確?？梢?，公平責(zé)任原則的適用欠缺具體實施規(guī)則的支持，適用上難以達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。

2.可預(yù)見性差

公平責(zé)任原則的適用可預(yù)見性差，與如今時代高效的現(xiàn)狀相背離。法律重要價值之一就是法具有可預(yù)見性價值，法的可預(yù)見性便于社會參加者對自己的行為可以做出預(yù)見和計劃，在與他人進(jìn)行交易、競爭、交往中能知曉哪些行為可為，哪些不可為，從而充分發(fā)揮各自所長和智慧，獲得合法利益。所以，確保法的可預(yù)見性有利于維持一個穩(wěn)定、公平的法律秩序，符合市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。公平責(zé)任原則的適用沒有相關(guān)具體實施的司法解釋，使得何時可以適用何時不應(yīng)適用，存在極大變數(shù)。“良法”應(yīng)有的預(yù)測作用，公平責(zé)任原則的欠缺導(dǎo)致當(dāng)事人雙方都無法預(yù)見自己行為的后果，也無法掌握相對主動權(quán)與對方協(xié)商達(dá)成合理解決事件的方案，從而導(dǎo)致適用的結(jié)果無法使人心服，結(jié)果與最初的立法目的想背離。

3.公平責(zé)任原則的價值取向與法律作用方面存在不足

公平責(zé)任原則反映了法律試圖保護(hù)受害人、彌補(bǔ)其損失的強(qiáng)烈傾向性。體現(xiàn)了國家對處于弱勢一方的當(dāng)事人的重視和保護(hù)，符合人道主義精神。然而，這一舉動極有可能導(dǎo)致法官在具體的案件評判過程中過于重視處于弱勢的一方，將其一定的損害承擔(dān)轉(zhuǎn)給另一方無辜的當(dāng)事人。而另一方無辜的當(dāng)事人也許因為他們的生活狀況，工作情況，家里背景，文化水平等方面很可能是不如受害者的，然而在這種情況下依舊令其承擔(dān)損害賠償，導(dǎo)致實質(zhì)上的弱勢一方處于下風(fēng)，這是不符合我國對弱者天然保護(hù)的價值觀念的。

4.為什么法官依賴公平責(zé)任

法官依賴公平責(zé)任判案不排除法官為了結(jié)案率的原因，但更深層的原因是制度的缺失。本來當(dāng)事人雙方都沒有過錯而發(fā)生了損害事實的情況下，合理解決途徑有兩個：一是通過社會保障制度，比如醫(yī)療保障、勞動保障等解決；另一個是通過商業(yè)保險，如財產(chǎn)保險、人壽保險等解決。但是，由于目前我國這些制度尚未完善，且人民普遍的保險意識還不夠強(qiáng)，所以還不能有效的以上述兩種途徑解決這類損失的負(fù)擔(dān)。[12]而我們又不能就此留下空白，讓受害者獨自承擔(dān)不利，因此，才以法律規(guī)定“公平責(zé)任原則”來救濟(jì)。雖然公平責(zé)任原則在侵權(quán)損害賠償中的適用一直遭人詬病。

4 我國侵權(quán)法上公平責(zé)任的完善

將公平責(zé)任一般條款化的危害是很明顯的，其實廢除《民法通則》的132條和《侵權(quán)責(zé)任法》中的24條，然后將公平責(zé)任原則特殊條款化，特定的情況才能適用，這樣才是最公平的。但是從目前我國的政策方針，立法體制來看目前這樣的建議還不可能被采納。

所以筆者基于公平責(zé)任原則的局限性，為避免因濫用公平責(zé)任原則而產(chǎn)生公平危機(jī)。法官必須在法律精神的基礎(chǔ)上去發(fā)揮公平責(zé)任的作用，并且謹(jǐn)慎的適用。提出在處理相關(guān)案件時應(yīng)該按照三個核心問題思考公平責(zé)任在此案件中是否可以適用，以及三個關(guān)鍵因素。

4.1 縮小公平責(zé)任的適用范圍

1.當(dāng)事人雙方均無過錯

在民法通則132條的規(guī)定當(dāng)中，首先的必要條件就是當(dāng)事人都沒有過錯，這樣才能適用公平責(zé)任，所以，法官在第一時間就應(yīng)該謹(jǐn)慎的地判斷當(dāng)事人的行為到底有沒有出現(xiàn)過錯。 “無過錯”應(yīng)包含三種含義：“首先，當(dāng)事人都沒有過錯，也不能通過‘過錯推定的辦法推定當(dāng)事人有過錯。其次，窮盡一切方法都不能找到有過錯的當(dāng)事人。再次，確定一方或雙方的過錯，結(jié)果都顯失公平。”公平責(zé)任的核心是當(dāng)雙方均無過錯責(zé)任時，如果適用過錯責(zé)任原則會不承擔(dān)任何責(zé)任，導(dǎo)致受害者的不公平使，利用公平責(zé)任將利益平衡，補(bǔ)足了過錯責(zé)任原則帶來的局限，實現(xiàn)法律的公平價值。所以，正確判斷當(dāng)事人雙方是否都沒有過錯相當(dāng)重要，法官在此應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

2.不適用無過錯責(zé)任原則的

首先是明確雙方均無過錯，法官在審理案件過程中還需要判斷：這個案件適用的是過錯責(zé)任原則還是無過錯責(zé)任原則。雙方都沒有過錯，法律如果明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則處理，則不能適用公平責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，公平責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則都有所不同。公平責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則有諸多不同：無過錯責(zé)任是法律保護(hù)弱者利益，對一些從事特殊行業(yè)活動導(dǎo)致的損害事件規(guī)定的責(zé)任，而公平責(zé)任是根據(jù)社會正義的概念由雙方共同承擔(dān)的責(zé)任，以彌補(bǔ)過錯責(zé)任缺乏。公平責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則的差異是：公平責(zé)任是對過錯責(zé)任的一種補(bǔ)充，它只適用于法律沒有規(guī)定適用無過錯責(zé)任，而對于過錯責(zé)任是對只適用過錯責(zé)任原則就會導(dǎo)致不公平現(xiàn)象的救濟(jì)手段。反之，假設(shè)在依法適用無過錯責(zé)任原則時，當(dāng)事人雙方均無過錯，依然把公平的考慮進(jìn)來，以公平責(zé)任原則處理案件，那么歸責(zé)原則之一的無過錯責(zé)任原則就毫無意義。所以，侵權(quán)法上的三種歸責(zé)原則，都有各自的作用，各自的特點，不能僭越。我們要發(fā)揮他們各自的特點長處，讓他們相互彌補(bǔ)缺點和不足。不能張冠李戴，隨意適用。濫用任何一種歸責(zé)原則，都會使得另外兩種歸責(zé)原則的適用和地位被削弱，最終導(dǎo)致侵權(quán)法的體系的軟化甚至崩塌。

3.適用過錯責(zé)任原則會帶來嚴(yán)重的不公平

如果經(jīng)過上述兩次判斷認(rèn)定當(dāng)事人雙方都沒有過錯，也不適用無過錯責(zé)任原則，而如果適用過錯責(zé)任使受害者單獨承擔(dān)損害后果，會給受害者帶來嚴(yán)重的不公平。此時才能考慮適用公平責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，為了避免公平責(zé)任原則被濫用，

4.2 確認(rèn)補(bǔ)償力度的三個標(biāo)準(zhǔn)

1.損害嚴(yán)重性

損害嚴(yán)重是適用公平責(zé)任原則的又一個重要條件。正是因為受害人在沒有過錯的情況下受到嚴(yán)重?fù)p害，如果讓其單獨承擔(dān)后果是有違公平價值理念的。如果損害較輕，那么完全由受害人自己承擔(dān)并不違背公平理念，無需適用公平責(zé)任原則。

2.當(dāng)事人與損害事實的發(fā)生有密切的聯(lián)系

這里提到的受害者不包括的受害者，是指其他實體上與損害事實的發(fā)生有著密切的聯(lián)系的人。這里所說的密切聯(lián)系應(yīng)包括：當(dāng)事人的物或者行為與損害的發(fā)生存在因果關(guān)系；當(dāng)事人是從該損害事件中獲益的受益人。筆者認(rèn)為，承擔(dān)公平責(zé)任，分擔(dān)損害的只能是與損害事實的發(fā)生有密切聯(lián)系的人，受害人不能任意要求與損害事實的發(fā)生毫無關(guān)系的人承擔(dān)責(zé)任，否則，任何人都會擔(dān)心自己，哪天會成為需要承擔(dān)責(zé)任的無辜被告。

3.第132 條所稱的“實際情況”的內(nèi)容

筆者認(rèn)為，條文里規(guī)定的“實際情況”并不是彈性規(guī)定，而是指遭受損害的受害者，被損害的程度和當(dāng)事人雙方的實際經(jīng)濟(jì)情況的事實。這里重點強(qiáng)調(diào)的是受害人的損害。損害的事實，應(yīng)當(dāng)是指財產(chǎn)上的損失，損害的程度，應(yīng)當(dāng)是達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭?；?dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)情況，實際的經(jīng)濟(jì)承受能力，應(yīng)該著重考慮雙方經(jīng)濟(jì)承受能力，經(jīng)濟(jì)好的可以多承擔(dān)一點，經(jīng)濟(jì)差的，就賠的少一點。根據(jù)當(dāng)事人實際的能力承受財產(chǎn)的損失，賠償多少與損害事實有密切關(guān)系的程度有密切的聯(lián)系，承擔(dān)能力強(qiáng)，發(fā)生關(guān)系密切就多賠，反之就賠多一點。其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素是社會輿論和同情等因素。[13]

4.3 實證考察

1.醫(yī)療損害

患者黃某在醫(yī)療事故中的意外死亡事件就可以根據(jù)三部曲結(jié)合來觀察：首先，黃某就醫(yī)是不存在過錯的，自己及其家屬也不能預(yù)見到自己的過敏情況。黃某的過敏情況屬于概率極小的事故，醫(yī)院也不能預(yù)見到。其次，醫(yī)療損害事故在我國《侵權(quán)責(zé)任法》上規(guī)定為過錯責(zé)任，也就是在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)由黃某家屬一方去舉證醫(yī)院存在過錯，并且，以現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)是無法控制黃某這種幾率極小的過敏癥狀的，醫(yī)院的行為合法，可以以此作為免責(zé)事由。如果在過錯案件的正常程序中強(qiáng)行加入公平責(zé)任，那么過錯責(zé)任在醫(yī)療案件中有什么作用了？最后，適用過錯責(zé)任會不會帶來嚴(yán)重的不公平了？筆者認(rèn)為是不會的，既然是幾率極小的意外，我們完全可以認(rèn)是醫(yī)院和患者默認(rèn)同意情況，正如朋友們周末相約出行，其中一人車禍意外身亡，是不是說同行者就是兇手了？顯然不能把非常低概率的事情作為常規(guī)的因素去考慮。

前蘇聯(lián)的《蘇俄民法典》和前蘇聯(lián)的法院給我們的啟示也可以得到這個結(jié)論，醫(yī)院作為社會團(tuán)體組織、國家事業(yè)單位，賠付能力相比個人是無窮大的，如果這種案件也適用公平補(bǔ)償，醫(yī)院有無過錯都不需要討論，因為結(jié)果都是賠。其實醫(yī)院本來就有可能面對其他更為嚴(yán)厲的懲罰措施，如刑法、行政法規(guī)等，所以不必再為人道主義再次付費了。

2.見義勇為

李某跳水勇救小孩，結(jié)果導(dǎo)致半身癱瘓。這些年來我國出現(xiàn)了很多見義勇為的案件，但很多時候結(jié)果卻不盡人意。于是社會上產(chǎn)生了一種不好的聲音，表明自己再也不會學(xué)雷鋒了，越是才出現(xiàn)了如小悅悅事件這樣的人間慘劇。

李某這個案件里雖然李某明知自己是有先天性心臟病的，而選擇了跳水救人，存在過失，但是如果適用過錯責(zé)任就會帶來嚴(yán)重的不公平，因為受害者的過錯和他受到的損失、行為的目的性相比，就微乎其微了。這樣會導(dǎo)致嚴(yán)重的有違人倫道德觀，善良風(fēng)俗觀。

從三個因素分析：首先，李某受到的損害是很嚴(yán)重的，半身癱瘓，日常生活都難以自理；其次，李某的行為直接受益人就是落水兒童，與損害事實有相當(dāng)密切的關(guān)系。而正是為了拯救一個弱小的生命，不顧一切，甚至知道自己的先天性心臟病可能導(dǎo)致自己性命不保，而義不容辭的選擇了救人性命。如此義舉不得不令人動容，但正因如此小孩獲救了，李某也烙下終身殘疾。最后，根據(jù)雙方的實際經(jīng)濟(jì)狀況，再明確分擔(dān)的比例。

5 結(jié)論

公平責(zé)任是獨立的過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任歸屬的原則，過錯責(zé)任原則適用于一般侵權(quán)造成的損害；無過錯責(zé)任原則適用于特殊侵權(quán)行為所造成的損害。公平責(zé)任原則作為過錯則和無過錯責(zé)任的適當(dāng)補(bǔ)充而發(fā)揮其作用，規(guī)避單一原則的缺陷。

適用公平責(zé)任原則的前提必須是法律對其基本因素進(jìn)行約束，不然有可能產(chǎn)生不利后果：一是可操作性的降低，具體案件中不知道如何去使用；二是給予審判員過多的自由裁量權(quán)，容易出現(xiàn)徇私舞弊的情況，破壞法的權(quán)威性。如果詳細(xì)規(guī)定后，再出現(xiàn)規(guī)定情況之外的情況，可以用司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充說明。

公平責(zé)任原則的適用，有許多糾紛和弊端，但是，這并不意味著，完全沒有公平責(zé)任原則的適用價值。凡事都具有兩面性。就以高空拋物致人損害為例，雖然許多地方都不合理，但是，從立法的角度分析也有以下幾個方面的價值：一、起到了保障功能，對受害人的一種救濟(jì)。公平責(zé)任原則得以產(chǎn)生的首要原因就在于對受害人的救濟(jì)。二、 發(fā)揮了公平責(zé)任原則的規(guī)范功能：激勵發(fā)現(xiàn)加害人，由真正的加害人來承擔(dān)責(zé)任。原來知道真相的人會因?qū)⒁謸?dān)責(zé)任而有動力揭發(fā)真正的肇事行為人；就算能有正當(dāng)免責(zé)事由的人，也逃不了分擔(dān)損失的代價，因此，這樣是有利于大家去預(yù)防揭發(fā)此類的侵權(quán)案件的，讓真正的侵權(quán)人承擔(dān)應(yīng)有的責(zé)任才是公平的。讓那些導(dǎo)致責(zé)任發(fā)生的最可能的原因一方承擔(dān)損失，促進(jìn)了預(yù)防功能的實現(xiàn)。[14]

注釋

[1]郭明瑞.關(guān)于公平責(zé)任的性質(zhì)及適用[J].甘肅社會科學(xué).2012年.第5期.99-102。

[2]周靜.論公平責(zé)任原則的適用[J].投資與創(chuàng)業(yè).2012年.第11期.146-147。

[3]http：//www.law-lib.com 杭州普法網(wǎng) 2013年5月3日星期五

[4]錢軍.呂群.侵權(quán)行為法中公平責(zé)任的認(rèn)定及適用研究[J].中國人大.2005年.第4期.22-24。

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[9]王 瑩 孫曉紅：在校大學(xué)生傷亡事故法律糾紛是否適用公平責(zé)任原則.《科技信息》 2009年第23期

[10]http：//www.110.com 國家賠償案例 2013年5月3日星期五。

[11]海南省海口市中級人民法院民事判決書（2000）海中法民終字第117號。

[12]http：//gxfy.chinacourt.org 廣西法院網(wǎng) 2013年4月24日

[13]http：//gxfy.chinacourt.org 廣西法院網(wǎng) 2013年5月3日

[14]楊勝江.侵權(quán)責(zé)任法的立法價值取向[J].法制與社會.2011年.第315期。

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