摘 要 本文以舉證責(zé)任的概念和性質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)，指出了舉證責(zé)任的不可轉(zhuǎn)移性。同時(shí)，根據(jù)我國對于舉證責(zé)任的分配問題，對舉證責(zé)任分配的一般原則以及特殊情況下的舉證責(zé)任分配做了簡單的探討。

關(guān)鍵詞 舉證責(zé)任 倒置 分配原則

作者簡介：都雪，西安財(cái)經(jīng)學(xué)院行知學(xué)院。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.288

舉證責(zé)任的出現(xiàn)，在很大程度上保證了民事訴訟的公平以及公正性，但是很多人對于舉證責(zé)任的理解比較膚淺，沒有真正理解舉證責(zé)任的概念和性質(zhì)。此外，舉證責(zé)任在民事訴訟中的分配受到不同情況的制約，如何分配舉證責(zé)任，才能保證訴訟的公平公正？這些問題出現(xiàn)的原因都是沒有真正理解舉證責(zé)任。目前，舉證責(zé)任的分配問題依然沒有得到有效的解決，一方面是人們對舉證責(zé)任的理解不夠深入，另一方面也是國家在此問題上的立法不夠完善。所以，對舉證責(zé)任進(jìn)行探討具有十分重要的意義。

一、民事訴訟中舉證責(zé)任的概念與性質(zhì)

民事訴訟中舉證責(zé)任究竟是什么呢？它對于人們常說的證明責(zé)任、提供證明責(zé)任是否相同呢？它們幾者之間的關(guān)系又是怎樣的呢？要想搞清楚這幾個(gè)問題，就先得明白什么是證明責(zé)任，什么是提供證明責(zé)任。提供證據(jù)責(zé)任是指在訴訟各階段，當(dāng)事人為避免敗訴危險(xiǎn)而承擔(dān)的向法院提供證據(jù)的行為責(zé)任。證明責(zé)任是指當(dāng)引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實(shí)要件處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，當(dāng)事人需要承擔(dān)因法院不適用以該事實(shí)存在為構(gòu)成要件的法律而產(chǎn)生的不利于自己的法律后果，證明責(zé)任是一種結(jié)果責(zé)任。因此，也有很多人認(rèn)為舉證責(zé)任就是證明責(zé)任。

從歷史的角度看，舉證責(zé)任最早出現(xiàn)在羅馬時(shí)期，當(dāng)時(shí)的羅馬人們非常注重訴訟的程序，并由此確定了在訴訟中，原告有舉證的義務(wù)。隨著時(shí)間的發(fā)展，舉證責(zé)任被分為主觀的舉證責(zé)任和客觀的舉證責(zé)任。主觀的舉證責(zé)任即強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人為避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，提供證據(jù)證明其主張的行為，即行為意義上的舉證責(zé)任；而客觀上的舉證責(zé)任則強(qiáng)調(diào)在最后的時(shí)候，事實(shí)的狀態(tài)仍然真?zhèn)尾幻?，這時(shí)候主張?jiān)撌聦?shí)的人需要承擔(dān)不利的后果這一結(jié)果，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。由此也可以看出，舉證責(zé)任實(shí)際上是包含了證明責(zé)任的。

對于舉證責(zé)任的性質(zhì)，學(xué)者之間存在不同的看法，主要有四種觀點(diǎn)：權(quán)利說、義務(wù)說、權(quán)利義務(wù)說和負(fù)擔(dān)說。一是權(quán)利說。權(quán)利說認(rèn)為舉證責(zé)任是民事訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，這個(gè)觀點(diǎn)顯然是不成立的。從舉證責(zé)任的概念中可以看出，舉證責(zé)任有其義務(wù)性，如果由于當(dāng)事人放棄這項(xiàng)權(quán)利，在最后出現(xiàn)事件不明朗的情況下，就會出現(xiàn)沒有人承擔(dān)舉證責(zé)任的情況而導(dǎo)致無法判決。二是義務(wù)說。義務(wù)說觀點(diǎn)認(rèn)為舉證責(zé)任是民事訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)義務(wù)，如果當(dāng)事人不履行這項(xiàng)義務(wù)，必須要承擔(dān)一定的法律后果。三是權(quán)利義務(wù)說。權(quán)利義務(wù)說觀點(diǎn)綜合了以上的兩個(gè)觀點(diǎn)的內(nèi)容，雖然在表面上看似可行，但是究其根本該觀點(diǎn)是不可取的。權(quán)利義務(wù)說認(rèn)為舉證責(zé)任既是權(quán)利又是義務(wù)，一方面來說，這樣的舉證責(zé)任和提供證據(jù)責(zé)任相同。另一方面，在權(quán)利和義務(wù)之間，可能存在搖擺的態(tài)勢。四是負(fù)擔(dān)說。負(fù)擔(dān)說觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，即強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任是為了避免敗訴，雖然道出了一些舉證責(zé)任的本質(zhì)，但是負(fù)擔(dān)這一說法太過于注重結(jié)果而輕視了舉證責(zé)任這一行為。

綜上，本文認(rèn)為舉證責(zé)任是民事訴訟當(dāng)事人的一種義務(wù)，即當(dāng)事人必須履行這項(xiàng)義務(wù)，依法向法院提供證據(jù)證明要件事實(shí)，并且如果最后事件依然處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r，必須承擔(dān)對其不利的裁決。

二、在民事訴訟中，舉證責(zé)任不可轉(zhuǎn)移

舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)移嗎？可能大多數(shù)人認(rèn)為這是正確的，并且能夠給出書面的回答。雖然在很多教科書上寫道：“舉證責(zé)任并非始終由一方當(dāng)事人承擔(dān)，而是可以在原告方和被告方之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移。給出的例子就是：當(dāng)一方的當(dāng)事人對自己主張的事實(shí)提出了證據(jù)后，如果另一方不承認(rèn)這一種事實(shí)，就需要提供證據(jù)否認(rèn)這一事實(shí)。在這時(shí)，認(rèn)為舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移。至此之后，舉證責(zé)任可能會重復(fù)以上的行為，即在兩方發(fā)生多次的轉(zhuǎn)移?！边@種想法看似正確，也能夠輕松得到人們的認(rèn)可。但是，筆者認(rèn)為：舉證責(zé)任是不可轉(zhuǎn)移的。主要有以下兩個(gè)原因：

第一，對于多數(shù)人認(rèn)為舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)移的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為其主要原因是沒有分清楚舉證責(zé)任以及提供證據(jù)責(zé)任的概念。在一次民事訴訟中，法律規(guī)定原告承擔(dān)舉證責(zé)任，那么對于被告提供證據(jù)否認(rèn)原告方主張的事實(shí)這一行為，被告是否需要承擔(dān)舉證責(zé)任呢？答案是否定的，被告需要承擔(dān)的是提供證據(jù)責(zé)任。提供證據(jù)是為了避免自己敗訴，維護(hù)自己的利益。從另一個(gè)角度來看，如果被告不進(jìn)行證據(jù)的提供，原告也不一定能夠勝訴，所以，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移只是一種假象。

第二，假設(shè)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是存在的?；氐脚e證責(zé)任的概念以及性質(zhì)中來，筆者認(rèn)為舉證責(zé)任是一種義務(wù)，如果最后事件依然處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r，當(dāng)事人必須承擔(dān)對其不利的裁決。如果舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)移，那么當(dāng)最后事件的真?zhèn)我廊徊幻骼实那闆r下，該如何進(jìn)行判決？由此可以看出，這一假設(shè)是錯誤的，即舉證責(zé)任不存在轉(zhuǎn)移。

第三，如果舉證責(zé)任可以在原告和被告之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移，也就是說原告在承擔(dān)舉證責(zé)任的同時(shí)被告也可能承擔(dān)舉證責(zé)任，這時(shí)雙方的舉證責(zé)任分配關(guān)系就比較復(fù)雜，法官不能清楚判別“原告的舉證責(zé)任”和“被告的舉證責(zé)任”之間的界限，也就不能確定哪方的當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任。

總的來說，舉證責(zé)任是不可轉(zhuǎn)移的。它不僅與經(jīng)典理論相悖，而且在現(xiàn)在的法學(xué)界中也不能得到認(rèn)同。目前法學(xué)界所公認(rèn)的事實(shí)是：“結(jié)果意義上的舉證責(zé)任呈現(xiàn)的是一種靜態(tài)，它受實(shí)體法所支配，因而并不發(fā)生轉(zhuǎn)移?！痹诜治鲞@個(gè)觀點(diǎn)時(shí)，必須清楚地知道提供證據(jù)責(zé)任以及舉證責(zé)任的概念，不能被假象迷惑。

三、 舉證責(zé)任的分配原則

（一）舉證責(zé)任分配的一般原則

為了保證民事訴訟程序公平有序的開展，舉證責(zé)任的分配必須建立在一定的原則上。我國《民事訴訟法》第六十四條第一款的規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”很多人將這個(gè)理解為：誰主張這個(gè)事實(shí)，那么誰就將承擔(dān)這個(gè)舉證責(zé)任。但是真實(shí)的情況并不是這樣的。根據(jù)規(guī)定來看，是否承擔(dān)舉證責(zé)任不是根據(jù)當(dāng)時(shí)人在訴訟中所主張的事實(shí)來決定的，而是就當(dāng)事人提供的主張本身所確定的，它與主張的事實(shí)無關(guān)。

對于我國關(guān)于舉證責(zé)任分配的一般原則，可以參見《規(guī)定》第二、五、六條。規(guī)定的第二條提出：在一場民事訴訟中，當(dāng)事人有責(zé)任提供證據(jù)證明自己提供的事實(shí)或者否認(rèn)對方提出的事實(shí)，如果在最后事實(shí)的真?zhèn)我廊徊幻骼?，則必須由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。在規(guī)定的第五條中，對合同案件的舉證責(zé)任分配作了詳細(xì)的規(guī)定，即在合同糾紛案中，承擔(dān)舉證責(zé)任的是主張合同關(guān)系成立并生效的一方，即該方的當(dāng)時(shí)人承擔(dān)對合同生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。此外，第五條中，還明確了有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)對履行合同的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。在規(guī)定的第五條以及第六條中，對于民事訴訟中的一些特殊事項(xiàng)的舉證責(zé)任分配對給出了明確的規(guī)定。

（二）舉證責(zé)任分配的例外原則——舉證責(zé)任倒置

舉證責(zé)任倒置一般是指在特殊的民事訴訟中提供證明否認(rèn)對方所主張的事實(shí)時(shí)，法官將一部分的舉證責(zé)任分配給提供證明的一方，也就是否認(rèn)的這一方承擔(dān)舉證責(zé)任。如果這個(gè)證明不能證明事實(shí)的真實(shí)性，那么就需要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。很多人將舉證責(zé)任倒置作為舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)移的依據(jù)，這是不對的。簡單的來說，舉證責(zé)任倒置是單向的，同時(shí)也是不可逆的過程，不可能發(fā)生重復(fù)的倒置情況，它只是法官將一部分的舉證責(zé)任分配給另一方的表現(xiàn)。

對于常見的侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置的情況，可以參見《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，在這項(xiàng)規(guī)定中列舉了八種舉證責(zé)任倒置的情況。

（三）特殊情況下舉證責(zé)任的分配原則

對于舉證責(zé)任的分配，在一般情況下，依據(jù)舉證責(zé)任分配的一般原則，根據(jù)法律的明文規(guī)定，即可以完成舉證責(zé)任的分配。但是現(xiàn)實(shí)情況多變，很可能出現(xiàn)特殊的情況，如果依然根據(jù)一般分配原則進(jìn)行舉證責(zé)任的分配，必然會出現(xiàn)一些疏漏。所以，在遇到特殊情況時(shí)，根據(jù)《規(guī)定》第七條中的規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！睆倪@條規(guī)定可以看出，舉證責(zé)任的分配權(quán)利實(shí)際上被賦予給了法官，即在相應(yīng)的法律規(guī)定以及一些民法的基本原則的約束下，法官可以自行分配舉證責(zé)任。

（四）我國舉證責(zé)任分配原則的立法完善

在實(shí)際的民事訴訟中，特殊情況的出現(xiàn)是時(shí)常發(fā)生的，而法律法規(guī)對此種現(xiàn)象的處理難免存在其局限之處，因此在舉證責(zé)任的分配上很可能存在疏漏。為了盡可能完善復(fù)雜情況下的舉證責(zé)任分配，應(yīng)該完善舉證責(zé)任分配的基礎(chǔ)法律法規(guī)和原則，對于所有的舉證責(zé)任分配，都應(yīng)該建立在這個(gè)基礎(chǔ)和原則之上。例如，健全民事證據(jù)法，將民事訴訴訟中的與證據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行有機(jī)的整合，對提供證據(jù)責(zé)任以及舉證責(zé)任的概念做出完善的表述，只有這樣深刻的理解了舉證責(zé)任的性質(zhì)以內(nèi)容，才能在面對特殊情況的時(shí)候做出最正確的舉證責(zé)任分配。同時(shí)，這也體現(xiàn)出了舉證責(zé)任在民事訴訟中的存在的意義。在現(xiàn)有的規(guī)定中，將舉證責(zé)任的分配權(quán)賦予給法官的規(guī)定，也是一項(xiàng)有待完善的規(guī)定。一方面，法官的素質(zhì)可能參差不齊，在同一種情況下，即使在公平性原則以及誠實(shí)信用原則的約束下，舉證責(zé)任的分配也會出現(xiàn)不同的情況。因此，在法律法規(guī)上應(yīng)該做出更多的規(guī)定進(jìn)行限制和約束，保證舉證責(zé)任分配的正確性。另一方面，若出現(xiàn)法官濫用職權(quán)的行為，帶來的后果是不可估量的。所以，在進(jìn)行舉證責(zé)任分配的理論探討的同時(shí)還應(yīng)該時(shí)刻注意理論與實(shí)際的結(jié)合，通過不斷的探索，完善我國在舉證責(zé)任分配原則上的立法。

四、結(jié)語

綜上所述，舉證責(zé)任是民事訴訟中不可或缺的制度，對最終的判決的公正性也有著至關(guān)重要的作用。雖然當(dāng)前我國對于舉證責(zé)任的分配依然存在著諸多的問題，但是隨著社會的進(jìn)步，通過各種立法將舉證責(zé)任分配的理論知識與實(shí)踐相結(jié)合，并通過大量的分析分配的合理性及公平性以及總結(jié)上時(shí)間所累積的豐富經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善我國民事訴訟中的舉證責(zé)任制度。

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