沈曉明

【摘 要】 為解決海事法院在裁定頒發(fā)海事強(qiáng)制令時程序性權(quán)利與實體性權(quán)利的沖突，分析在司法實踐中以及立法上因海事強(qiáng)制令的濫用使得被申請人實體權(quán)利行使受到阻卻的因素，提出立法和司法層面存在的問題及建議：目前我國海事強(qiáng)制令的規(guī)定行文存在問題；《海事訴訟特別程序法》對海事法院就海事強(qiáng)制令申請的審查方面缺乏具體規(guī)定；海事強(qiáng)制令內(nèi)容不夠明確；海事強(qiáng)制令的實施可能阻卻被請求人依法行使實體性權(quán)利；海事強(qiáng)制令案件立案須遵循一定的原則；適時引入聽證程序；合理運(yùn)用海事訴訟擔(dān)保制度。

【關(guān)鍵詞】 海事強(qiáng)制令；請求人；被請求人；擔(dān)保制度

我國海事強(qiáng)制令制度與《中華人民共和國專利法》 《中華人民共和國商標(biāo)法》 《中華人民共和國著作權(quán)法》及2012年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）中規(guī)定的行為保全制度，構(gòu)成了我國目前有明確條文的行為保全制度的整體，其中，《民事訴訟法》中第100條、第101條的規(guī)定為一般法，其他相關(guān)立法為特別法。在司法實踐中，盡管海事強(qiáng)制令作為海事訴訟特別程序法律制度從頒布到實施至今發(fā)揮了很大的作用，但同時也帶來了一系列問題和爭議。

1 司法實踐中海事強(qiáng)制令的濫用及其對被申請人實體權(quán)利行使的阻卻

在司法實踐中，一些申請人申請海事強(qiáng)制令時基本不考慮是應(yīng)該通過申請海事強(qiáng)制令還是應(yīng)該通過證據(jù)保全，或先于執(zhí)行或通過實體審理來解決問題。造成這種現(xiàn)象的原因有2個方面：（1）當(dāng)事人因素，因法律專業(yè)知識的欠缺而分不清海事請求保全與海事強(qiáng)制令制度之間的不同適用情形，從而造成濫用海事強(qiáng)制令；（2）我國在相關(guān)法律規(guī)定方面存在理解上的或然性，在證據(jù)保全與海事強(qiáng)制令的申請條件規(guī)定上存在重合性，兩者都是在海事請求人因情況緊急時才被提起，都可在起訴或仲裁前向海事法院提出申請。相比較而言，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海事訴訟特別程序法》）中對申請海事強(qiáng)制令應(yīng)具備的條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，且依據(jù)《海事訴訟特別程序法》相關(guān)規(guī)定，海事法院在確定是否讓申請人提供擔(dān)保以及確定擔(dān)保的數(shù)額上自由裁量權(quán)過大。海事強(qiáng)制令要求“海事請求人提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因其申請可能給被請求人造成的損失”。該損失有時難以量化，因為在海事強(qiáng)制令實施過程中，海事法院僅對申請人提供的擔(dān)保作表面程序上的審理，對可能造成被申請人的損失難以估計，使得擔(dān)保的數(shù)額難以量化。這就造成法官在司法實踐中一般都是通過無限額擔(dān)保實施反擔(dān)保，申請人只要提供無限額擔(dān)保，基本就可以得到海事法院頒發(fā)的海事強(qiáng)制令。這在實踐中也易導(dǎo)致海事請求人濫用海事強(qiáng)制令。

在司法實踐中，申請人申請的海事強(qiáng)制令造成被申請人無法實現(xiàn)其合法的實體性權(quán)利，這種申請行為可以認(rèn)為是一種濫用行為。濫用行為的情形有很多，其中強(qiáng)制放貨是海事司法實踐中常見的一種情形。在這種情形中，海事強(qiáng)制令的實施有可能導(dǎo)致被請求人無法行使其合法的實體性權(quán)利，如承運(yùn)人對貨物的留置權(quán)。另外，申請人申請海事強(qiáng)制令要求放船，被申請人要求留置船舶；一方當(dāng)事人要求交付提單，被申請人要求履行合同；一方當(dāng)事人要求簽發(fā)清潔提單，另一方當(dāng)事人要求在提單上批注或提供保函等都是濫用行為的情形。

2 實體性權(quán)利無法合法行使的原因及改進(jìn)建議

2.1 《海事訴訟特別程序法》在海事強(qiáng)制令立法上存在的問題

2.1.1 目前我國海事強(qiáng)制令的規(guī)定行文存在問題

《海事訴訟特別程序法》第51條規(guī)定，海事強(qiáng)制令是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被請求人作為或者不作為的強(qiáng)制措施。該條規(guī)定存在一個明顯的邏輯問題：海事法院在根據(jù)海事請求人提出的申請，在程序性證據(jù)審查時就“為使其合法權(quán)益免受損害”而“責(zé)令被請求人作為或不作為”，即在程序性審查中判斷“合法權(quán)益”并“為使其免受侵害”。該條規(guī)定最大的問題是將程序性的問題通過實體性規(guī)范方式解決，即在程序性規(guī)定中就認(rèn)為其“為使其合法權(quán)益免受侵害”而責(zé)令被請求人作為或不作為?！睹袷略V訟法》第100條的規(guī)定為解決程序性證據(jù)審查與實體性證據(jù)審查的不同要求作出邏輯上的一致規(guī)范。《海事訴訟特別程序法》與《民事訴訟法》是特別法與一般法的關(guān)系。作為民事訴訟的特別法，《海事訴訟特別程序法》表述必須科學(xué)，邏輯必須嚴(yán)密，而且其規(guī)定必須與一般法銜接。

2.1.2 《海事訴訟特別程序法》對海事法院就海事強(qiáng)制令申請的審查方面缺乏具體規(guī)定

從程序法角度而言，作為啟動海事訴訟特別程序的海事強(qiáng)制令程序，海事法院除了須對作出申請海事強(qiáng)制令程序的決定或裁定進(jìn)行審查外，還要對拒絕作出海事強(qiáng)制令即駁回申請程序的決定或裁定進(jìn)行審查。目前，《海事訴訟法》僅對申請作出海事強(qiáng)制令的條件作出了規(guī)定，但對海事法院在受理海事強(qiáng)制令申請等程序性規(guī)則沒有任何規(guī)定。在審查過程中，海事法院如何審查申請人提供的證據(jù)及相關(guān)法律文件、如何通知被申請人等均未有規(guī)定。海事強(qiáng)制令頒發(fā)的審查程序規(guī)則涉及申請人與被申請人的公平問題，如果沒有審查證據(jù)及相關(guān)法律文件的規(guī)定，極有可能導(dǎo)致審查程序不當(dāng)，使法官裁定頒發(fā)不適當(dāng)甚至違法的海事強(qiáng)制令；因此，建議就海事強(qiáng)制令裁定的作出制定詳細(xì)的審查規(guī)則。

2.1.3 海事強(qiáng)制令內(nèi)容不夠明確

海事強(qiáng)制令制度與財產(chǎn)保全制度、海事請求保全制度、證據(jù)保全制度在區(qū)分和銜接界限方面不是很明晰。財產(chǎn)保全制度在海事訴訟中適用廣泛，最常用的措施就是對財產(chǎn)的查封、凍結(jié)和扣押。在財產(chǎn)保全制度實施過程中，有的當(dāng)事人不予配合，在得知海事法院要到當(dāng)事人財產(chǎn)所在地實施財產(chǎn)保全時，采取回避方式應(yīng)對，致使法院因缺乏實際操作依據(jù)而無法實施財產(chǎn)保全措施；有的申請人就以海事強(qiáng)制令提出申請，要求被申請人交出所有財產(chǎn)信息的證據(jù)，在這種情況下法院很難依據(jù)《海事訴訟特別程序法》第51條的規(guī)定進(jìn)行審理。

2.1.4 海事強(qiáng)制令的實施可能阻卻被請求人依法行使實體性權(quán)利

申請人往往是由于與被申請人之間存在實體權(quán)利的糾紛而而申請海事強(qiáng)制令，這很有可能給被申請人帶來不應(yīng)有的損失。申請海事強(qiáng)制令無需抗辯、質(zhì)證、證人陳述和交換證據(jù)等流程，適用程序簡易，因而海事強(qiáng)制令程序的直接性和簡捷性可以最大限度地保護(hù)權(quán)利受到侵害的當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是，任何事情都有其兩面性。海事強(qiáng)制令是法院依當(dāng)事人一方申請而采取的單方行為，被申請人或被告無權(quán)進(jìn)行任何辯解。《海事訴訟特別程序法》雖然要求申請人提交相關(guān)證據(jù)，但是海事強(qiáng)制令具有程序性特征，不涉及當(dāng)事人最終責(zé)任的分擔(dān)定性，海事法院在審查申請人提供的證據(jù)時僅作一般表面證據(jù)審查即可，因而海事強(qiáng)制令的批準(zhǔn)有可能因錯誤申請或錯誤審理而給被申請人或被告帶來不應(yīng)有的損失。

2.2 司法上的原因及改進(jìn)建議

2.2.1 海事強(qiáng)制令案件立案須遵循一定的原則

從受理和立案的角度而言，訴訟或仲裁前以及訴訟中或仲裁過程中申請海事強(qiáng)制令的，應(yīng)適用《海事訴訟特別程序法》第53條規(guī)定；外國法院受理相關(guān)案件的，應(yīng)不影響當(dāng)事人向我國海事法院提出海事強(qiáng)制令申請。海事強(qiáng)制令是否頒發(fā)及實施，實行“不告不理”原則，法院不能依職權(quán)主動采取海事強(qiáng)制令措施。在我國海事司法實踐中，海事法院在海事強(qiáng)制令的立案指導(dǎo)思想方面易存在一定的誤區(qū)，主要表現(xiàn)為對海事強(qiáng)制令這種行為保全的立案的隨意性及海事強(qiáng)制令受理案件適用范圍的擴(kuò)大性。在考慮方便當(dāng)事人、方便和維護(hù)申請人訴權(quán)的同時，也為方便海事審判工作而降低了審判成本，卻忽略了對申請人申請要件的嚴(yán)格審查，從而在一定程度上損害了被申請人的權(quán)益。在海事強(qiáng)制令的立案過程中，必須防止海事強(qiáng)制令適用范圍的擴(kuò)大，應(yīng)準(zhǔn)確確定海事強(qiáng)制令案由，這樣才能充分體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性、權(quán)威性。

海事強(qiáng)制令作為《海事訴訟特別程序法》規(guī)定的一項程序性制度，訴訟前與訴訟中均可適用，其適用必須具有必要性和合法性。例如，在有的海事強(qiáng)制令案件中要求被告立即歸還船隊的請求，實際上是要求被申請人作出交付船舶的行為（作為）。從表面上看，此類案件的申請人是要求法院頒發(fā)強(qiáng)制令，要求被申請人交還船舶；但從深層次考量這一問題，申請人要求被申請人交還船舶其實是合同解除行為中一個環(huán)節(jié)。合同解除除協(xié)議解除外，還有通過訴訟或仲裁、調(diào)解等方式的非協(xié)議解除。針對船舶租賃合同，海事法院如果馬上頒發(fā)海事強(qiáng)制令，則有可能導(dǎo)致應(yīng)該實體性審理的案件而由程序性解決，出現(xiàn)被申請人不予以配合強(qiáng)制令的實施或被申請人又重新起訴的問題。

除此之外，有學(xué)者提出在海事強(qiáng)制令程序中應(yīng)加入律師事務(wù)所的法律意見書制度，這不失為一個較好的建議。解決該制度最簡單有效的做法是要求申請人在申請海事強(qiáng)制令時必須提供一份在司法界有聲望的律師事務(wù)所的法律意見書，并且用司法解釋的方式規(guī)范律師事務(wù)所法律意見書的行為，與申請人共同承擔(dān)因錯誤申請導(dǎo)致被申請人損失的連帶責(zé)任。

2.2.2 適時引入聽證程序

有學(xué)者認(rèn)為，在海事法院頒發(fā)海事強(qiáng)制令時需考慮實體權(quán)益與程序權(quán)益的平衡，并且認(rèn)為相較于財產(chǎn)保全，海事強(qiáng)制令具有本案化傾向，是否準(zhǔn)許、是否發(fā)布及是否執(zhí)行，除了程序性和形式性審查外，還需要一定程度的實質(zhì)性審查，以公平保護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利。

我國目前對海事強(qiáng)制令的頒發(fā)是否必須引入聽證程序或其他前置性程序的看法，見仁見智。由于海事強(qiáng)制令是一種較為獨(dú)立的海事訴訟特別程序制度，本身并不要求海事法院對請求人與被請求人的實體爭議作出判定，僅要求海事法院對相關(guān)申請人提供的證據(jù)資料及法律文書作程序法上的判斷。《民事訴訟法》及海事訴訟相關(guān)法律均未對有關(guān)程序性審查規(guī)則作出規(guī)范。海事法院僅根據(jù)《海事訴訟特別程序法》及其解釋的規(guī)定，在司法實踐中往往難于作出比較公允的裁定。海事強(qiáng)制令與一般的禁令制度相比又有其強(qiáng)制令自身的特點，一旦發(fā)出海事強(qiáng)制令，往往可能造成難以挽回的后果；因此，有學(xué)者提出適用聽證制度來彌補(bǔ)目前我國有關(guān)海事強(qiáng)制令法律規(guī)定的空缺。這種聽證制度的實施必須要有一個合理的適用聽證程序規(guī)則，才有助于法官在全面分析事實的基礎(chǔ)上作出公正的裁判，提高司法的透明度，真正維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。

2.2.3 合理運(yùn)用海事訴訟擔(dān)保制度

擔(dān)保制度與海事強(qiáng)制令的錯誤認(rèn)定制度之間缺乏銜接。我國海事強(qiáng)制令的錯誤認(rèn)定制度只能根據(jù)申請條件來加以判斷。如果依照《海事訴訟特別程序法》第56條的規(guī)定申請海事強(qiáng)制令，那么符合條件的概率就很大。程序性證據(jù)審查，一般均符合條件：申請人有具體的海事請求如要求船舶開航、讓申請人提高有關(guān)被申請人違反法律規(guī)定或合同約定的行為證據(jù)、不立即作出裁判而導(dǎo)致申請人明顯損失。我國海事強(qiáng)制令制度中的擔(dān)保制度是對因錯誤申請海事強(qiáng)制令導(dǎo)致被申請人損失而作出的賠償擔(dān)保。這種擔(dān)保制度雖對被申請人的損失提供保障，但很多申請海事強(qiáng)制令的案件是涉及合同履行中的糾紛，有的甚至是涉及合同履行過程中是否需要解除合同的問題。這些問題在認(rèn)定申請人是否存在錯誤上顯然有瑕疵。

另外，我國海事強(qiáng)制令擔(dān)保制度有時無法解決海事強(qiáng)制令錯誤申請導(dǎo)致的損失。如修船合同中修船一方提出留置船舶，而另一方則認(rèn)為申請海事強(qiáng)制令可以解決問題。海事法院認(rèn)為通過海事強(qiáng)制令可以解決問題，原因在于其認(rèn)為申請人提供了擔(dān)保，即使申請人申請錯誤，也可以以擔(dān)保手段賠償被申請人的損失。但是，這就犯了一個邏輯上的錯誤：因為船方與修船方作為當(dāng)事人因修船費(fèi)多少產(chǎn)生糾紛，如果認(rèn)為通過海事強(qiáng)制令并用擔(dān)保方式解決，那么，就會出現(xiàn)擔(dān)保方式如何保證損失、擔(dān)保費(fèi)用究竟多少等新的糾紛。尤其在雙方糾紛數(shù)額相距甚遠(yuǎn)的情況下，更難以通過此種方式解決；如果船方是國際海上貨物運(yùn)輸?shù)拇埃塾植辉趪鴥?nèi)，而國內(nèi)又無任何財產(chǎn)的情況更是如此。

3 結(jié) 語

海事強(qiáng)制令具有緊急性、密行性等特征，而我國有關(guān)的海事強(qiáng)制令相關(guān)立法和司法制度尚不健全，其作為一種法律給予當(dāng)事人的程序性權(quán)利，頒發(fā)和行使都可能導(dǎo)致對方當(dāng)事人實體權(quán)利的阻卻，甚至實體權(quán)利的徹底喪失，或者給當(dāng)事人造成訴累或造成司法資源的浪費(fèi)。筆者建議，應(yīng)從立法和司法兩方面對我國相關(guān)的海事強(qiáng)制令制度作出修改，以達(dá)到當(dāng)事人實體權(quán)益與程序權(quán)益的平衡。