崔玲玲

摘要：案外人異議之訴在執(zhí)行過程中有效地保障了案外人的權(quán)益，然而，要想更有效地發(fā)揮案外人異議之訴的作用，就必須解決好案外人先后提起的確權(quán)訴訟和異議之訴的關(guān)系問題。較為可行的方案是，在理論上建構(gòu)案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的理論，在實(shí)踐中針對具體問題進(jìn)行具體分析，全面解決兩訴的重復(fù)起訴問題。

關(guān)鍵詞：案外人異議之訴；確權(quán)訴訟；重復(fù)起訴

中圖分類號：DF72

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.03.06

引言

經(jīng)過2007年《民事訴訟法》的修改和相應(yīng)司法解釋的頒布，我國確立了案外人異議之訴的基本框架，但在實(shí)際運(yùn)行中仍然存在許多問題，從而影響了案外人異議之訴的作用發(fā)揮。在案外人異議之訴的實(shí)踐中，一個(gè)亟待解決的問題是判斷在案外人異議之訴與確權(quán)訴訟先后提起的情況下是否構(gòu)成重復(fù)起訴。目前，法律并沒有對先后提起此兩種訴時(shí)該如何處理做出規(guī)定，而理論界對于這一問題也沒有專門進(jìn)行論證，只是從理論角度指出，案外人提起異議之訴后，不應(yīng)該有另行提起確權(quán)訴訟的訴權(quán)。這雖然為案外人異議之訴與確權(quán)訴訟的先后訴關(guān)系處理提供了理論支撐，但由于沒有系統(tǒng)化的理論論證和制度構(gòu)建，加之缺乏與具體實(shí)踐結(jié)合，對兩種訴的先后關(guān)系處理的作用甚微。針對這一問題，我們

有必要從理論和實(shí)踐相結(jié)合的角度進(jìn)行分析，切實(shí)提出解決方案。

一、案外人異議之訴與確權(quán)訴訟之先后訴關(guān)系分析

從訴的類型理論來看，案外人異議之訴與確權(quán)訴訟作為性質(zhì)不同的訴的類型，本沒有必然的聯(lián)系。然而，具體到執(zhí)行救濟(jì)之中，兩者的關(guān)系卻表現(xiàn)得十分密切。案外人異議之訴（又稱第三人異議之訴）是指，案外人因?qū)?zhí)行標(biāo)的物享有足以排除對該標(biāo)的物強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，要求法院判定排除對該標(biāo)的物的執(zhí)行的請求。有關(guān)案外人提起異議之訴時(shí)的理由，即對執(zhí)行標(biāo)的物享有的足以排除對該物強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，包括所有權(quán)以及所有權(quán)之外的其他權(quán)利，比如用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、收取權(quán)、債權(quán)，還包括對標(biāo)的物具有占有事實(shí)或者已采取訴訟保全措施等[1]。各國對第三人異議之訴的范圍限定不同，但將所有權(quán)的主張作為提起異議之訴的理由則比較統(tǒng)一。所有權(quán)本身的特質(zhì)決定了其成為案外人提起異議之訴的主要的理由。就實(shí)踐中案外人提起異議之訴的情況來看，主張對執(zhí)行標(biāo)的物享有所有權(quán)的情形占絕對多數(shù)，并且案外人異議之訴與確權(quán)訴訟的先后訴的矛盾也多集中于此，因此本文從所有權(quán)角度對案外人異議之訴與確權(quán)訴訟的先后訴關(guān)系進(jìn)行分析并提供解決方案。需要進(jìn)一步說明的是，按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第307條的規(guī)定，案外人提起執(zhí)行異議之訴的，以申請執(zhí)行人為被告。被執(zhí)行人反對案外人異議的，被執(zhí)行人為共同被告；被執(zhí)行人不反對案外人異議的，可以列被執(zhí)行人為第三人。本文所討論的即為案外人以申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人為共同被告提起的異議之訴與確權(quán)訴訟之間的先后訴關(guān)系。

（一）案外人異議之訴與確權(quán)訴訟存在沖突的根源

案外人異議之訴與確權(quán)訴訟競合在實(shí)踐中存在并不是偶然的。案外人異議之訴旨在通過賦予案外人主張權(quán)利的機(jī)會(huì)，并通過對實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審判來確定主張是否成立，以此判斷是否停止對特定標(biāo)的物的執(zhí)行。這是保護(hù)真正權(quán)利人的需要，也是保障執(zhí)行正當(dāng)性的需要。案外人異議之訴的設(shè)置與執(zhí)行程序的特點(diǎn)有關(guān)，執(zhí)行程序旨在實(shí)現(xiàn)生效的判決，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的給付請求權(quán)，捍衛(wèi)國家司法權(quán)威。對于當(dāng)事人提出的強(qiáng)制執(zhí)行申請，執(zhí)行機(jī)關(guān)只對其是否存在合法、有效的執(zhí)行名義進(jìn)行形式審查，對生效判決等所確定的實(shí)體法上的請求權(quán)是否真實(shí)存在不作實(shí)質(zhì)審查，這就為執(zhí)行程序有可能損害到案外人實(shí)體權(quán)益埋下了隱患。由于執(zhí)行程序只在形式上對執(zhí)行標(biāo)的物的歸屬關(guān)系進(jìn)行審查，而社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)交往的復(fù)雜性決定了執(zhí)行標(biāo)的物名義上的權(quán)屬關(guān)系與實(shí)質(zhì)上的權(quán)屬關(guān)系很可能不一致，對名義上屬于被執(zhí)行人的特定物進(jìn)行執(zhí)行，很可能會(huì)損害到作為真正權(quán)利人的案外人的利益?；诖?，《民事訴訟法》規(guī)定了案外人異議之訴，以解決執(zhí)行合法但不具有正當(dāng)性的特殊情況，防止執(zhí)行程序?qū)Π竿馊说睦嬖斐蓳p害。

案外人異議之訴之所以能被提起，在于案外人對于執(zhí)行標(biāo)的物存在足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。是否停止對執(zhí)行標(biāo)的物的執(zhí)行，核心問題在于主張的權(quán)利事實(shí)是否存在。因此在案外人異議之訴中，對案外人主張的權(quán)利義務(wù)關(guān)系審判實(shí)為必然。然而，案外人與被執(zhí)行人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系本屬于另一法律關(guān)系，因該法律關(guān)系發(fā)生民事糾紛時(shí)案外人本可以提起確權(quán)訴訟，以保護(hù)自己的權(quán)利。相比較案外人異議之訴這一間接解決案外人與被執(zhí)行人之間的權(quán)利義務(wù)爭議的方式而言，確權(quán)訴訟是一種專門解決案外人與被執(zhí)行人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之爭的訴。不同的訴訟目的決定了案外人異議之訴與確權(quán)訴訟必然會(huì)存在沖突。加之，民事訴訟具有相對性，在審判過程中，作為審判客體的民事爭議是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法院居中對原告、被告之間的爭議和主張進(jìn)行裁判，這樣就構(gòu)成一個(gè)封閉的法的空間。在這個(gè)法的空間中，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之爭被限定。民事訴訟的相對性和封閉性將案外人異議之訴與確權(quán)訴訟沖突的可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。

（二）案外人異議之訴與確權(quán)訴訟先后訴關(guān)系的具體情形

就目前我國《民事訴訟法》第227條的規(guī)定來看，案外人提出異議是提起異議之訴的前置程序

也有持不同意見的學(xué)者，比如張衛(wèi)平教授認(rèn)為，我國《民事訴訟法》第227條的規(guī)定也許是立法者認(rèn)為人們在尋求救濟(jì)時(shí)并不考慮救濟(jì)方法與途徑在實(shí)體與程序上的差異，才作出將執(zhí)行異議作為案外人異議之訴的前提，但這并意味著在我國執(zhí)行異議作為案外人異議之訴的前置程序。筆者認(rèn)為，從第227條規(guī)定來看，意在將執(zhí)行異議作為案外人異議之訴的前置程序而且在實(shí)務(wù)界也是如此踐行，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在我國執(zhí)行異議是執(zhí)行異議之訴的前置程序，而且該前置程序發(fā)揮著該有的作用，尤其是在避免確權(quán)訴訟與異議之訴重復(fù)起訴方面發(fā)揮著過濾作用。，由此案外人異議之訴與確權(quán)訴訟先后提起的情況有五種：

第一，案外人在提出異議之前提起確權(quán)訴訟，并且確權(quán)訴訟中以案外人勝訴作出的終審判決生效。在確權(quán)訴訟判決生效后，案外人得知其與對方當(dāng)事人系爭的標(biāo)的物成為以對方當(dāng)事人作為被執(zhí)行人的執(zhí)行程序的執(zhí)行標(biāo)的物，即向法院提出執(zhí)行異議，以確權(quán)訴訟生效判決主張對執(zhí)行標(biāo)的擁有權(quán)利。法院裁決駁回執(zhí)行異議后，案外人向執(zhí)行法院提出異議之訴，此時(shí)，法院需要判斷是否受理異議之訴。

第二，案外人在提出異議之前提起確權(quán)訴訟，并且確權(quán)訴訟中以案外人敗訴作出的終審判決生效。在確權(quán)訴訟判決生效后，案外人得知其與對方當(dāng)事人系爭的標(biāo)的物成為以對方當(dāng)事人作為被執(zhí)行人的執(zhí)行程序的執(zhí)行標(biāo)的物，即向法院提起執(zhí)行異議，主張對執(zhí)行標(biāo)的擁有權(quán)利。法院裁決駁回執(zhí)行異議后，案外人向執(zhí)行法院提起異議之訴，此時(shí)，法院需要對案外人異議之訴是否屬于重復(fù)起訴進(jìn)行判斷。

第三，案外人在提出執(zhí)行異議前提起確權(quán)訴訟，后，在確權(quán)訴訟進(jìn)行過程中，得知其與對方當(dāng)事人系爭的標(biāo)的物成為以對方當(dāng)事人作為被執(zhí)行人的執(zhí)行程序的執(zhí)行標(biāo)的物，即向法院提起執(zhí)行異議，在法院裁定駁回異議之后，案外人向執(zhí)行法院提起異議之訴。此時(shí)，確權(quán)訴訟與案外人異議之訴屬于先后訴關(guān)系，法院需要對兩訴是否屬于重復(fù)起訴做出判斷。在這種情況下，案外人與執(zhí)行程序中的被執(zhí)行人之間在執(zhí)行程序之前就存在爭議，因此作為爭議雙方提起確權(quán)訴訟以求當(dāng)事人之間的權(quán)利關(guān)系確定。

第四，案外人得知自己可以主張權(quán)利的特定物作為執(zhí)行標(biāo)的物被執(zhí)行，于是向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議。在執(zhí)行異議被裁定駁回之后，案外人先向法院提起執(zhí)行異議之訴，后又向確權(quán)訴訟管轄法院提起確權(quán)訴訟。此時(shí)確權(quán)訴訟管轄法院需要對先后提起的案外人異議之訴和確權(quán)訴訟是否構(gòu)成重復(fù)起訴做出判斷，以決定是否受理確權(quán)訴訟。在這種情況下，案外人與被執(zhí)行人之間本不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系爭議，但因執(zhí)行程序的進(jìn)行導(dǎo)致案外人權(quán)利受到損害，故案外人與被執(zhí)行人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系出現(xiàn)爭議，需要通過確權(quán)訴訟來確定案外人的權(quán)利，并且保障案外人的權(quán)利不受執(zhí)行程序的損害。

第五，案外人得知自己可以主張權(quán)利的特定物作為執(zhí)行標(biāo)的物被執(zhí)行，于是向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議。在執(zhí)行異議被裁定駁回之后，案外人先向法院提起執(zhí)行異議之訴，后執(zhí)行異議之訴敗訴。為了救濟(jì)自己的權(quán)利，案外人將被執(zhí)行人作為另案被告提起確權(quán)訴訟。此時(shí)，確權(quán)訴訟與既判的案外人異議之訴是否構(gòu)成重復(fù)起訴，確權(quán)訴訟法院需要作出判斷。

以上五種情況是從案外人提起異議之訴角度分析異議之訴與確權(quán)訴訟可能存在的先后訴關(guān)系，除此之外，我國《民事訴訟法》第227條規(guī)定對執(zhí)行異議裁定不服的，當(dāng)事人也可以提起異議之訴，因此也存在執(zhí)行異議之訴與確權(quán)訴訟先后提起的情況，但是筆者將范圍限制在案外人異議之訴與確權(quán)訴訟先后提起范圍內(nèi)，只從案外人提起異議之訴的角度對兩訴存在先后訴關(guān)系進(jìn)行論述，既符合大陸法系各國家與地區(qū)案外人異議之訴的規(guī)定，也是實(shí)踐中最迫切需要解決的問題，同樣也可以為當(dāng)事人提起異議之訴與確權(quán)訴訟先后提起時(shí)的問題解決提供范例。

二、先后訴關(guān)系判斷——不同的兩訴抑或重復(fù)起訴

以上筆者對案外人異議之訴與確權(quán)訴訟有可能存在先后訴提起的五種情形進(jìn)行了分析，此兩種訴是不同的訴，還是重復(fù)提起的訴？這就需要從訴的基本理論——訴的性質(zhì)和訴訟標(biāo)的理論著手論證。

（一）以案外人異議之訴的性質(zhì)為判斷標(biāo)準(zhǔn)

從案外人異議之訴與確權(quán)訴訟的目的和法律關(guān)系來看，兩訴本屬于不同的訴。案外人異議之訴旨在賦予案外人訴權(quán)，避免執(zhí)行行為對真正權(quán)利人造成損害，以保障執(zhí)行的正當(dāng)性。如此，無論案外人與被執(zhí)行人之間就執(zhí)行標(biāo)的物的權(quán)利主張有無爭議，案外人都可將申請執(zhí)行人作為被告提起案外人異議之訴以求排除對該特定物的執(zhí)行。就確權(quán)訴訟而言，隸屬于案外人與被執(zhí)行人之間的另一法律關(guān)系，即對作為執(zhí)行標(biāo)的物的特定物的權(quán)利歸屬的民事爭議法律關(guān)系，就這一法律關(guān)系，無論該特定物是否被作為執(zhí)行標(biāo)的物執(zhí)行，案外人都有權(quán)提起訴訟要求對該特定物的權(quán)利歸屬做出確認(rèn)判決。從兩訴的目的和各自的法律關(guān)系來看，其本屬于不同的訴。

然而，由于執(zhí)行程序的進(jìn)行，為了阻止對特定物的執(zhí)行，案外人很可能將分別存在的兩訴先后提起。而先后提起的兩訴因案外人對特定物是否享有權(quán)利這一焦點(diǎn)問題聯(lián)系在了一起。此時(shí)，如果簡單地認(rèn)為是互不相關(guān)的兩訴，就會(huì)存在作出矛盾判決的危險(xiǎn)。目前，理論界對于案外人異議之訴的性質(zhì)和訴訟標(biāo)的還存在很大的爭議，而且對訴訟標(biāo)的的界定直接導(dǎo)致對先后提起的兩訴是否構(gòu)成重復(fù)起訴判斷結(jié)論不同。按照德國和日本的通論，將案外人異議之訴作為訴訟法上的形成之訴對待，并采舊訴訟標(biāo)的理論，認(rèn)為該訴的訴訟標(biāo)的為主張的異議權(quán)。按照這一理論，案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的與確權(quán)訴訟的訴訟標(biāo)的沒有關(guān)聯(lián)，案外人對特定標(biāo)的物的權(quán)利主張只是作為事實(shí)理由存在，不屬于既判事項(xiàng)，因此案外人敗訴，仍可以再提起確權(quán)訴訟。這顯然成為學(xué)者們攻擊形成之訴說的焦點(diǎn)。形成之訴說不僅作為德國和日本理論界的通論，實(shí)務(wù)界也采這種觀點(diǎn)。按照《日本民事執(zhí)行法》第38條規(guī)定

《日本民事執(zhí)行法》第38條規(guī)定：1.就強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的物持有其所有權(quán)和其他阻止讓渡該標(biāo)的物或者移交其權(quán)利的第三人，為要求排除強(qiáng)制執(zhí)行可以對債權(quán)人提起第三人異議之訴。2.前款規(guī)定的第三人可以與同款的訴訟合并，對債務(wù)人提起有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)的物的訴訟。3.第1款的訴訟由執(zhí)行裁判所管轄。4.前兩條的規(guī)定，準(zhǔn)用于關(guān)聯(lián)第1款訴訟的執(zhí)行停止的裁定。，《日本民事執(zhí)行法》允許案外人向債權(quán)人（申請執(zhí)行人）和債務(wù)人（被執(zhí)行人）分別提出訴訟，案外人也可以在第三人異議之訴之中對債務(wù)人提出確權(quán)訴訟，法院可以分別審判也可以合并審判[2]。由此可見，按照《日本民事執(zhí)行法》規(guī)定，先后提起的案外人異議之訴與確權(quán)訴訟屬于兩種不同的訴訟，一訴的提起不妨礙另一訴的提起，即便案外人提出異議之訴敗訴，仍可就該特定物提起確權(quán)訴訟。然而，如果確權(quán)訴訟法院最終做出案外人勝訴判決，對將該特定物作為執(zhí)行標(biāo)的的已進(jìn)行或者正在進(jìn)行的執(zhí)行程序產(chǎn)生怎樣的效力？或者，在案外人異議之訴與確權(quán)訴訟同時(shí)提起，做出不同的判決，執(zhí)行程序停止還是繼續(xù)進(jìn)行？這些問題現(xiàn)實(shí)地存在于執(zhí)行程序之中。面對形成之訴說在現(xiàn)實(shí)中存在的問題，學(xué)者們改良了該說，形成了“新形成之訴說”。該說以新訴訟標(biāo)的理論和爭點(diǎn)效理論為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的為第三人得以排除執(zhí)行機(jī)關(guān)對特定標(biāo)的物執(zhí)行行為的法律地位。案外人主張的權(quán)利事實(shí)關(guān)系作為第三人異議之訴的事實(shí)理由，屬于案外人異議之訴判決之先決問題，只要當(dāng)事人在確權(quán)訴訟中主張，按照爭點(diǎn)效理論，對后訴具有既判力[3]。但是由于爭點(diǎn)效理論自身的不完善，該說仍然遭到了學(xué)者們的攻擊。從爭點(diǎn)效定義

在前訴中，某物被雙方當(dāng)事人作為主要爭點(diǎn)予以爭執(zhí)，而且，法院也對該爭點(diǎn)進(jìn)行了審理并作出判決，當(dāng)同一爭點(diǎn)作為主要先決問題出現(xiàn)在其他后訴請求的審理中時(shí)，前訴法院有關(guān)該爭點(diǎn)所作判斷的通用力，既不允許后訴當(dāng)事人提出違反該判斷的主張和舉證，也不允許后訴法院做出與之相矛盾的判斷，爭點(diǎn)判斷的這種通用力就是所謂的爭點(diǎn)效。來看，先決問題出現(xiàn)在其后訴請求的審理中時(shí)，前訴法院對于該爭點(diǎn)作出的判斷產(chǎn)生通用力，后訴法院不能作出與前訴就改爭點(diǎn)相矛盾的判斷[4]。按照這樣的理論，前訴與后訴并不是重復(fù)起訴，而是通過爭點(diǎn)效理論的引進(jìn)避免矛盾判決。顯然這只是權(quán)宜之計(jì)。

鑒于形成之訴說存在的缺陷，有關(guān)案外人異議之訴的性質(zhì)，出現(xiàn)了其他的學(xué)說，包括給付之訴說、確認(rèn)之訴說以及按照創(chuàng)建新的訴類型研究思路產(chǎn)生的救濟(jì)訴訟說和命令訴訟說。在解決前后訴矛盾判決方面，救濟(jì)訴訟說和命令訴訟說值得關(guān)注。按照救濟(jì)訴訟說，案外人異議之訴是確認(rèn)之訴和形成之訴的合成，該訴既具有確認(rèn)的實(shí)體法上的效果，又具有排除對特定物執(zhí)行的訴訟效果[5]。按照這一理論，先行提起案外人異議之訴后不可再提起確權(quán)訴訟，但是該說沒有回答先提起確權(quán)訴訟后還能否提起案外人異議之訴。命令訴訟也是從案外人異議之訴目的的雙重性對該訴的性質(zhì)進(jìn)行界定，認(rèn)為案外人異議之訴既解決案外人與被執(zhí)行人之間關(guān)于執(zhí)行標(biāo)的物權(quán)屬關(guān)系的爭議，又解決案外人與申請執(zhí)行人之間有關(guān)執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行關(guān)系[6]。由此有關(guān)執(zhí)行標(biāo)的物的權(quán)屬關(guān)系和執(zhí)行關(guān)系都是案外人異議之訴的審判對象，對兩者都具有既判力?？梢?，按照命令訴訟說，現(xiàn)行提起案外人異議之訴后不可再提起確權(quán)訴訟。但是該說仍沒有回答先提起確權(quán)訴訟后還能否提起案外人異議之訴，以及以生效的確權(quán)訴訟判決對執(zhí)行有怎樣的效力。當(dāng)案外人事先提起確權(quán)訴訟并且勝訴時(shí)，可否以此生效判決排除對特定物的執(zhí)行？案外人敗訴時(shí)，還能否再提起異議之訴？這些問題亟待回答。

（二）以既有的訴訟標(biāo)的理論為判斷標(biāo)準(zhǔn)

從各學(xué)說的爭論焦點(diǎn)來看，其關(guān)注的是案外人異議之訴的判決對于案外人就執(zhí)行標(biāo)的物與被執(zhí)行人之間的權(quán)利義務(wù)爭議是否存在既判力，由此回答案外人異議之訴判決后，案外人能否提起確權(quán)訴訟，即針對前面所述的第五種情況進(jìn)行研究，但是對于前四種兩訴先后提起的情形沒有做出回答。究其原因，在于各種學(xué)說沒有就案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的進(jìn)行透徹解析。救濟(jì)訴訟說與命令訴訟說之所以遭受到學(xué)者們的批判，也在于沒有建構(gòu)合理的訴訟標(biāo)的理論。

就案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的而言，理論界公認(rèn)其訴訟標(biāo)的為案外人要求排除對執(zhí)行標(biāo)的物之執(zhí)行主張，但是就案外人的權(quán)利主張是否作為訴訟標(biāo)的，學(xué)者們的意見并不統(tǒng)一[7]。比如按照形成之訴說的觀點(diǎn)，后者不作為訴訟標(biāo)的，因此案外人異議之訴的判決對此不具有既判力，為了避免前后訴的矛盾判決，借以爭點(diǎn)效理論進(jìn)行補(bǔ)充。按照救濟(jì)訴訟說和命令訴訟說的觀點(diǎn)，則兩者都是案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的，都具有既判力，因此案外人再提起確權(quán)訴訟則構(gòu)成重復(fù)起訴。但是，這兩種學(xué)說共存的問題是沒有闡釋清楚案外人異議之訴中這兩個(gè)主張如何協(xié)調(diào)以架構(gòu)訴訟標(biāo)的理論。沒有回答清楚這個(gè)問題，理論本身就是有缺憾的，并且也沒有辦法完全解決案外人異議之訴與確權(quán)訴訟之間是否構(gòu)成重復(fù)起訴的判斷問題。

案外人在提起異議之訴前即提起確權(quán)訴訟并且勝訴時(shí)，該判決能否具有排除對執(zhí)行標(biāo)的物執(zhí)行的效力？如果作出了案外人敗訴的生效判決，此時(shí)案外人能否再提起異議之訴？案外人在提起異議之訴前即提起確權(quán)訴訟，在確權(quán)訴訟進(jìn)行過程中，提出執(zhí)行異議，執(zhí)行法院裁定駁回，案外人提起案外人異議之訴，是否構(gòu)成重復(fù)起訴？案外人在提起執(zhí)行異議后，執(zhí)行法院裁定駁回，案外人提起案外人異議之訴，在異議之訴進(jìn)行過程中，又在其他法院提起確權(quán)訴訟，是否構(gòu)成重復(fù)起訴？這些問題的回答必須有恰當(dāng)?shù)脑V訟標(biāo)的理論支撐。

從避免矛盾判決的角度來看，不但案外人提起異議之訴并且敗訴后不得再提起確權(quán)訴訟，而且在異議之訴進(jìn)行過程中也不得再提起確權(quán)訴訟。并且，一旦案外人事先提起確權(quán)訴訟，該確權(quán)訴訟的既判力就應(yīng)該具有排除對該特定物執(zhí)行的效力，即案外人不得再提起執(zhí)行異議之訴，而是以此判決直接排除對該特定物的執(zhí)行。而這些肯定的回答都需要訴訟標(biāo)的理論的支撐，只有架構(gòu)合理的訴訟標(biāo)的理論，方能解決好案外人異議之訴與確權(quán)訴訟的先后訴關(guān)系問題。

三、重復(fù)起訴問題解決下的訴訟標(biāo)的理論重構(gòu)

訴訟標(biāo)的理論作為民事訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)理論，歷來是學(xué)者們爭相討論的課題。從訴訟標(biāo)的理論發(fā)展主線來看，經(jīng)歷了舊實(shí)體法說、訴訟法說（二分肢說和一分肢說）和新實(shí)體法說，這些學(xué)說都有自己的學(xué)術(shù)地位，并且都沒有占據(jù)絕對優(yōu)勢。在訴訟標(biāo)的理論發(fā)展到一定階段之后，學(xué)者們開始意識到架構(gòu)普適性的訴訟標(biāo)的理論存在很大的難度，而結(jié)合不同的訴的類型的特點(diǎn)建構(gòu)各自的訴訟標(biāo)的理論更為實(shí)際。日本學(xué)者開始根據(jù)不同的訴的糾紛解決功能和形式來建構(gòu)各自的訴訟標(biāo)的理論，如日本學(xué)者三月章，即采這種研究方法。結(jié)合不同訴的類型的特點(diǎn)構(gòu)建訴訟標(biāo)的理論是一種可行的研究思路，是一種務(wù)實(shí)的研究思路，更有利于指導(dǎo)具體的訴訟實(shí)踐。

就案外人異議之訴的特點(diǎn)來看，案外人不僅主張排除對執(zhí)行標(biāo)的物的執(zhí)行，而且就該執(zhí)行標(biāo)的物提出具體的權(quán)利主張，該權(quán)利主張是否成立決定著排除對執(zhí)行標(biāo)的物之執(zhí)行主張是否成立。權(quán)利主張與排除對執(zhí)行標(biāo)的物的主張不應(yīng)該是并列存在的，前者應(yīng)該是作為后者的事實(shí)理由而存在的。案外人提出的排除對執(zhí)行標(biāo)的物執(zhí)行的主張只具有訴訟效果，是一種訴的聲明，而案外人對執(zhí)行標(biāo)的物的權(quán)利主張則是事實(shí)理由，是訴的聲明的支撐。如此，構(gòu)建案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的理論，就需要從訴訟法與實(shí)體法相結(jié)合的角度進(jìn)行構(gòu)建?？v觀訴訟標(biāo)的理論，各種學(xué)說要么從實(shí)體法角度要么從訴訟法角度構(gòu)建訴訟標(biāo)的理論，極少將兩者結(jié)合起來構(gòu)建。就案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的而言，需要采用二分肢說的構(gòu)造并借鑒舊實(shí)體法說的合理內(nèi)核進(jìn)行建構(gòu)。

按照二分肢說，訴訟標(biāo)的由訴的聲明和事實(shí)關(guān)系兩個(gè)要素構(gòu)成，并且是同等重要的構(gòu)成要素。兩個(gè)要素都為單數(shù)時(shí)，訴訟標(biāo)的為單數(shù)，兩個(gè)要素只要一個(gè)為復(fù)數(shù)，訴訟標(biāo)的即為復(fù)數(shù)。如此，只要前后兩個(gè)訴的聲明與事實(shí)關(guān)系全部相同，兩訴才為重復(fù)起訴[8]。依照二分肢說，事實(shí)關(guān)系是指未經(jīng)實(shí)體法評價(jià)的“自然事實(shí)”。具體可以將之理解為整個(gè)案件事實(shí)。顯然這種構(gòu)想是為了實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決和避免重復(fù)起訴。但是該說存在的理論缺陷也正源于此。自然事實(shí)如何界定？這個(gè)問題成為二分肢說的致命缺陷。建構(gòu)案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的理論可以借鑒二分肢說的框架，以實(shí)現(xiàn)案外人異議之訴與確權(quán)訴訟的先后訴判斷問題。但是，我們不可簡單地借鑒，而應(yīng)該在舊實(shí)體法學(xué)說的合理內(nèi)核基礎(chǔ)上建構(gòu)。由此，需要進(jìn)行三點(diǎn)改良：第一，事實(shí)關(guān)系不是指自然事實(shí)關(guān)系，而是指法律事實(shí)關(guān)系，即經(jīng)過實(shí)體法判斷的權(quán)利主張事實(shí)。第二，訴的聲明與案件事實(shí)兩個(gè)要素不是并列的，而是有主次地位區(qū)別。案件事實(shí)作為支撐訴的聲明的理由，處于主導(dǎo)地位，訴的聲明依附于案件事實(shí)存在。第三，案外人異議之訴重復(fù)起訴的判斷分為兩種，一種是案外人基于不同的權(quán)利主張?zhí)崞甬愖h之訴是否重復(fù)的判斷；一種是案外人異議之訴與確權(quán)訴訟是否重復(fù)提起的判斷。只要前后訴中的兩個(gè)要素有一個(gè)相同，則構(gòu)成重復(fù)起訴。如果案外人基于不同的權(quán)利主張?zhí)崞甬愖h之訴，即訴的聲明相同的，但事實(shí)關(guān)系不同，則構(gòu)成重復(fù)起訴。由此在實(shí)踐中，案外人必須在一次異議之訴中完全主張權(quán)利。如果案外人前后提起案外人異議之訴和確權(quán)訴訟，則因事實(shí)關(guān)系相同構(gòu)成重復(fù)起訴。由此，無論是確權(quán)訴訟在前還是異議之訴在前，都可以排斥后訴的提起。前訴中對作為訴訟標(biāo)的的事實(shí)關(guān)系的判決對后訴具有既判力。

據(jù)此，從案外人異議之訴的訴訟標(biāo)的理論來看，案外人異議之訴與確權(quán)訴訟的五種情況都構(gòu)成重復(fù)起訴，并且前訴的生效判決對后訴具有既判力。

四、解決重復(fù)起訴問題的具體實(shí)踐

從理論上分析，以案外人異議之訴與確權(quán)訴訟先后提起的五種情況都屬于重復(fù)起訴的情形，那么面對這些情況，實(shí)踐中如何處理才恰當(dāng)？以下分情況結(jié)合具體實(shí)踐提出問題解決方案。

（一）案外人事先提起確權(quán)訴訟且勝訴的情形

從理論上看，案外人勝訴的確權(quán)訴訟生效判決可以直接產(chǎn)生排除對執(zhí)行標(biāo)的物執(zhí)行的法律效果。根據(jù)我國案外人異議制度的設(shè)置來看，案外人異議作為前置程序可以成為確權(quán)訴訟生效判決排除對執(zhí)行標(biāo)的物執(zhí)行的媒介，案外人在得知已通過生效判決確定其具有權(quán)利的特定物被執(zhí)行時(shí)，以自己勝訴的生效判決向法院提出執(zhí)行異議，法院通過對生效判決的形式審查確認(rèn)其合法后即做出停止執(zhí)行的裁定。但案外人只能以生效的確權(quán)訴訟判決書（包括仲裁裁決書）為據(jù)提出執(zhí)行異議，要求排除對特定物的執(zhí)行，法院調(diào)解書不具有排除對特定物執(zhí)行的效力，以避免被執(zhí)行人為了逃脫執(zhí)行，與沒有實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的案外人進(jìn)行虛假訴訟，通過法院調(diào)解來逃避法院的審判，實(shí)現(xiàn)逃脫執(zhí)行的非法目的，損害申請執(zhí)行人的利益。

（二）案外人提起確權(quán)訴訟且敗訴又提起異議之訴的情形

案外人提起確權(quán)訴訟并且敗訴后，在執(zhí)行程序中很可能再提起異議并且隱瞞敗訴的事實(shí)。在執(zhí)行異議裁判過程中，需要法院行使釋明權(quán)，告知案外人是否已提起確權(quán)訴訟，如在提起確權(quán)訴訟敗訴后再提起異議之訴，則將按妨礙民事訴訟程序進(jìn)行受到相應(yīng)的制裁。通過執(zhí)行異議程序，避免案外人再行提起異議之訴。

（三）案外人提起確權(quán)訴訟，在訴訟過程中又提起異議之訴的情形

案外人提起確權(quán)訴訟之后，在訴訟進(jìn)行過程中，為了中止對特定物的執(zhí)行，會(huì)以確權(quán)訴訟正在進(jìn)行要求中止執(zhí)行，待確權(quán)訴訟判決做出后根據(jù)結(jié)果決定是否繼續(xù)執(zhí)行。此時(shí)，只要案外人提起了合法有效的確權(quán)訴訟，法院在執(zhí)行異議審查時(shí)理應(yīng)做出中止執(zhí)行的裁定，待確權(quán)訴訟判決做出后視結(jié)果決定執(zhí)行終止還是繼續(xù)進(jìn)行。此種做法在我國具有法律依據(jù)，1998年最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第102條第3款規(guī)定了執(zhí)行標(biāo)的物是其他法院或者仲裁機(jī)構(gòu)正在審理的案件爭議標(biāo)的物，需要等待該案件審理完畢確定權(quán)屬的人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。

（四）案外人提起執(zhí)行異議，被駁回后同時(shí)提起異議之訴和確權(quán)訴訟的情形

這種情況需要法律規(guī)定的完善來避免。案外人提出執(zhí)行異議后，法院裁定駁回異議，案外人可能會(huì)先提起案外人異議之訴而后提起確權(quán)訴訟，也可能先提起確權(quán)訴訟再提起案外人異議之訴，為避免這種情況發(fā)生，需要法院在做出執(zhí)行異議裁判時(shí)對案外人再行起訴情況加以說明，告知案外人選擇異議之訴或者確權(quán)訴訟一種。

（五）案外人在異議之訴敗訴后又提起確權(quán)訴訟的情形

這種情況是學(xué)者們討論最多的情形，無論是從理論上還是實(shí)踐中，都一致認(rèn)為案外人在異議之訴敗訴后不得再提起確權(quán)訴訟。但是在當(dāng)前法院線上案件信息共享體制不健全的情況下，線下各法院之間案件信息管理獨(dú)立，法院之間很難做到案件信息共享，因此執(zhí)行法院在做出案外人敗訴的異議之訴時(shí)，還需要告知其不得再提起確權(quán)訴訟。確權(quán)訴訟的管轄法院，也不得受理。JS

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