田雷

羅斯?？偨y(tǒng)終于下定決心，是時(shí)候?qū)Σ蛔R(shí)時(shí)務(wù)的最高法院亮劍了。

在一九三六年的總統(tǒng)大選中，羅斯福取得了一場摧枯拉朽的勝利，拿下了除緬因州和佛蒙特州以外的全部選舉人團(tuán)票，以空前的優(yōu)勢擊敗了來自共和黨的挑戰(zhàn)者。與此同時(shí)，民主黨進(jìn)一步鞏固了在國會(huì)兩院內(nèi)的多數(shù)地位。一九三七年一月二十日，羅斯福面對首席大法官休斯做就職宣誓：“我將……竭盡全力維持、保護(hù)和捍衛(wèi)合眾國憲法?！钡涠Y一結(jié)束，總統(tǒng)卻對他的助理關(guān)門說話：“首席大法官領(lǐng)我宣讀誓詞，當(dāng)他讀到‘捍衛(wèi)合眾國憲法時(shí)，我心里就在說：‘嗯，但這是我所理解的憲法，它靈活性十足，可以應(yīng)對民主提出的任何新問題—而不是你們最高法院所樹立的那部憲法，純粹是進(jìn)步和民主的路障?！?/p>

在羅斯福執(zhí)政的頭四年，最高法院屢屢宣布關(guān)鍵的新政立法違憲無效，是改革派在政府內(nèi)的心腹大患?，F(xiàn)在，既然美國人民已經(jīng)萬眾一心團(tuán)結(jié)在自己身邊，羅斯福也下決心掃蕩新政路上的最后路障。二月五日，他拿出了醞釀已久的“填塞法院”議案。接下來的半年時(shí)間，全美人民都將目光投向華盛頓：最高法院因其對羅斯福新政的負(fù)隅頑抗而引火燒身，現(xiàn)在到了最危險(xiǎn)的時(shí)候。這個(gè)司法殿堂究竟能否維系它在美國憲制內(nèi)的獨(dú)立，就視乎這場“那一代人的政治大戲”如何演出了。

故事就是這樣開始的。

一

羅斯福之心，世人皆知。填塞最高法院的方案，當(dāng)然不是像羅斯福所講的那樣清白—只是為了向老態(tài)龍鐘的最高法院補(bǔ)充一點(diǎn)新鮮血液，為主掌司法最高殿堂的九位老人減負(fù)，讓他們更從容地應(yīng)對案頭的訴訟議程。此舉意在通過“填塞”而實(shí)現(xiàn)對最高法院的改組。按照所擬方案，總統(tǒng)可為每一位年過七旬的大法官配備一名與之平起平坐的助理大法官，在最高法院當(dāng)時(shí)的九老中，僅有斯通、羅伯茨和卡多佐未到古稀之年，這也就意味著，只要國會(huì)通過了羅斯福的方案，他就可以一舉向最高法院任命六位自己人。填塞后，新政改革派在最高法院內(nèi)將成為無可動(dòng)搖的新多數(shù)，如此重組的十五人裁判庭也將唯總統(tǒng)馬首是瞻，成為新政立法的橡皮圖章。故事會(huì)如此這般發(fā)展下去嗎？

三月九日那天，羅斯福溫暖的聲音通過廣播傳至千家萬戶，在第九次爐邊談話中，總統(tǒng)為守候在收音機(jī)前的普羅大眾解釋了他的良苦用心。如羅斯福所言，美國的三權(quán)分立政體，好比三匹馬拉動(dòng)的一輛馬車?！艾F(xiàn)如今，其中的兩匹馬在協(xié)力前行，但第三匹馬卻拒絕跟進(jìn)”，“因?yàn)樽罡叻ㄔ?，?lián)邦政府之間的權(quán)力平衡已經(jīng)被徹底打破”，“我的目的就是要恢復(fù)這種平衡”。最高法院此前的所作所為，已經(jīng)讓他們成為“經(jīng)濟(jì)?；庶h”路線的代言人，現(xiàn)在“是時(shí)候采取行動(dòng)，從最高法院手里挽救憲法了。我們必須要找到一種方式，訴諸憲法自身，而不是聽任最高法院來決策。我們所要的最高法院，是根據(jù)憲法施行正義的，不是踐踏憲法的……我們想要一個(gè)法治的政府，不是人治的政府”。歸根到底，羅斯福訴諸美國人民，仍意在表明心跡：填塞法院，并不是要摧毀憲法所確立的司法獨(dú)立，反而是他在履行自己的護(hù)法誓言—只是這部憲法，如羅斯福再三所示，“是一部門外漢的文件，而不是法律人的契約”。

總統(tǒng)挾民意以令法院，旗幟鮮明地向法官亮劍，在美國政治中不是小事?；赝_斯福的第一任期，雖然集萬千民意于一身，但苦等了四年，最高法院也未出現(xiàn)人事更迭，羅斯福終究無法通過常規(guī)手段，用改革派的“小鮮肉”來擴(kuò)充自由派的陣營。時(shí)至一九三七年，華盛頓的政治局面一言蔽之，就是新與舊之間的對峙：一位以改革為天命的新政總統(tǒng)，面對著由前朝舊臣主宰的最高法院。此時(shí)的九人，平均年齡高達(dá)七十二歲，是不折不扣的九老（保守派的四大騎士，悉數(shù)年過古?。?。當(dāng)一位五十五歲的新政總統(tǒng)向一家平均年齡達(dá)七十二歲的法院宣戰(zhàn)時(shí)，這不僅是政治和司法分支在競爭憲法領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，還隱藏著新時(shí)代和舊秩序在分水嶺時(shí)刻的撕裂。

在美國司法的歷史坐標(biāo)系上，三十年代已經(jīng)是洛克納時(shí)代的尾巴了。這段聲名狼藉的司法史，因一九0五年的洛克納訴紐約州而得名。麥克洛斯基教授曾如此刻畫洛克納時(shí)代的最高法院：“鍍金的馬刺和寶劍已準(zhǔn)備就緒，世人滿懷期待。這個(gè)騎士會(huì)立即發(fā)動(dòng)勇敢的進(jìn)攻，將所有‘社會(huì)主義惡龍斬于馬下，拯救所有‘自由企業(yè)淑女嗎？”在洛克納時(shí)代的三十年，當(dāng)審查擺在面前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)立法時(shí)，最高法院雖然談不上一個(gè)都不放過，但總是時(shí)刻保持著警惕。在信仰放任自由的大法官看來，這些新奇的管制立法是對普通法秩序的背棄，是社會(huì)主義的洪水猛獸，是邪惡的階級立法，如果大法官此時(shí)袖手旁觀的話，借用洛克納判決中多數(shù)意見的一句話—“我們所有人豈不要任由立法多數(shù)派擺布?！闭且虼?，洛克納時(shí)代的大法官以筆為刀，他們橫刀立馬，嚴(yán)防美國人走向通往奴役的道路—新政立法，當(dāng)然要手起刀落。

二

如此說來，這是一場注定要發(fā)生的對峙，并不以羅斯?；虼蠓ü俚膫€(gè)人意愿為轉(zhuǎn)移。一方面是積三十年之功的司法心智，法官應(yīng)當(dāng)肩負(fù)守護(hù)自由憲法的時(shí)代重托；另一方面卻是羅斯福的“百日維新”，如他在第一次就職演說中所言：“國家要求行動(dòng)起來，現(xiàn)在就行動(dòng)起來。”在這種場景內(nèi)，羅斯福在就職百日內(nèi)通過的一系列立法，能否通過大法官的這道關(guān)，從一開始就是新政改革的命門所在。

公允地說，最高法院對新政之變的恨與怕，由來有自。新政伊始，大法官放過了幾部頗具風(fēng)向標(biāo)意義的新舉措。一九三四年，最高法院維持了明尼蘇達(dá)州的一部債務(wù)豁免立法，在判詞中，休斯寫道：“雖然緊急狀態(tài)并不創(chuàng)造權(quán)力，但它可能提供了權(quán)力行使的場景?！庇纱丝梢?，面對著大蕭條這樣的艱難時(shí)世，如休斯這樣的中間派大法官至少承認(rèn)一點(diǎn)：即便憲法這部“經(jīng)”仍不可變，或者說雖然憲法這部“經(jīng)”尚未發(fā)生文本變動(dòng)，但政府的干預(yù)之手卻仍有從“權(quán)”而動(dòng)的空間。一九三五年，又是一個(gè)分裂的五比四判決，最高法院維持了聯(lián)邦政府放棄金本位制的決定，以至于麥克雷諾茨在反對意見中一度痛心疾首：“至于說憲法，說它已經(jīng)被扼殺也不為過。我們今天應(yīng)痛感羞恥和悲哀?！?/p>

“蜜月期”如果有的話，也總是轉(zhuǎn)瞬即逝，余下的日子就是同床異夢了。決裂的時(shí)刻發(fā)生在一九三五年五月二十七日，在這個(gè)“黑色星期一”，最高法院上演帽子戲法，一連將羅斯福的三部新政立法斬落馬下。甚至到了歲末，報(bào)紙編輯都將“最高法院下達(dá)判決，怒懟新政”選為一九三五年的年度新聞。三項(xiàng)判決中，最重要的要數(shù)關(guān)涉《全國工業(yè)復(fù)興法》之命運(yùn)的謝克特家禽公司訴合眾國案。也是在此案中，最高法院結(jié)成統(tǒng)一戰(zhàn)線，全體一致地撤銷了工業(yè)復(fù)興法，歸根到底還是休斯主筆意見內(nèi)的這句話：“緊急狀況并不創(chuàng)造或擴(kuò)大憲法權(quán)力?！敝x克特案判決做出后，羅斯福第一時(shí)間就召開一場別開生面的新聞發(fā)布會(huì)，稱此案“比我此生所經(jīng)歷過的任何一件法院判決都更重要”，羅斯福的發(fā)言持續(xù)了一個(gè)半小時(shí)，批評縱有萬語千言，矛頭卻始終對準(zhǔn)大法官的封閉僵化：“難道我們只能固守馬車時(shí)代的州際貿(mào)易概念？”

戰(zhàn)場已經(jīng)劃定，這是新舊兩種憲法觀之間你死我活的沖突。新政之所以“新”，就在于它建立在一種整全的政治學(xué)說之上，也就是我們現(xiàn)在所說的“新政自由主義”。羅斯福的全部訴求可以歸結(jié)為一句話：舊的、以放任自由為基礎(chǔ)的憲法秩序已死；新的，在新政自由主義指導(dǎo)下的政治秩序當(dāng)立。但在此革故鼎新的憲法時(shí)刻，大法官以法治之名壟斷了對憲法的解釋，成為新政憲法的最大敵人。正因此，羅斯福主張“活”憲法：一部制定于馬車時(shí)代的憲法要想在二十世紀(jì)仍有生命力，生生不息的奧秘就在于與時(shí)俱進(jìn)。但最高法院內(nèi)的反對派當(dāng)然不這么想，活憲法恰是他們所抗拒的異端邪說。如“四大騎士”之一的薩瑟蘭大法官所言，作為憲法的守護(hù)者，大法官的職責(zé)就是要拒腐防變：“憲法不可能一會(huì)兒是這個(gè)意思，一會(huì)兒又是另一種完全不同的意思?！?h3>三

休斯大法官在憲法史上最著名的一句話，出現(xiàn)在他出掌最高法院之前。一九0七年，距離洛克納案只不過兩年光景，時(shí)任紐約州州長的休斯對本州商會(huì)致辭：“我們生活在一部憲法之下，但這部憲法是什么意思，卻是由法官說了算的?！比旰?，當(dāng)休斯主持羅斯福的第二次就職典禮時(shí)，他執(zhí)掌的法院卻到了最危險(xiǎn)的時(shí)候。如羅斯福心頭暗語，總統(tǒng)當(dāng)然要守護(hù)憲法，但總統(tǒng)所守護(hù)的只能是總統(tǒng)“所理解的憲法”。即便大多數(shù)時(shí)候，總統(tǒng)和大法官在憲法解釋上是相安無事的，甚至總統(tǒng)也樂意大法官去“說了算”，但路線之爭一旦露出崢嶸，最高法院才發(fā)現(xiàn)自己還是漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人》中所說的那個(gè)“最不危險(xiǎn)的分支”：既不控制錢袋子，也不掌握槍桿子。

按照耶魯法學(xué)教授阿克曼的說法，“我們?nèi)嗣瘛?，雖然是整部憲法的主語，但卻是尋?？床灰姷模挥性凇皯椃〞r(shí)刻”才登場。羅斯福有理由相信，一九三六年的總統(tǒng)大選就是一次人民出場的憲法時(shí)刻。在大選前，總統(tǒng)和法院之間的憲法分歧已經(jīng)向大眾選民發(fā)出信號：即將到來的大選是對羅斯福新政的民主復(fù)決。如當(dāng)時(shí)一位紐約律師在辯論中提到：“現(xiàn)在，每個(gè)人都在談?wù)搼椃?。所有人都是‘憲法自覺的?！眮碜詢?nèi)布拉斯加州的參議員諾里斯在國會(huì)內(nèi)講得明白：“我們的憲法，應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)下的文明之光來進(jìn)行解釋，而不應(yīng)該被禁錮在一個(gè)多世紀(jì)之前所縫制的緊身衣內(nèi)?！比绻f新政是基于新文明之光的，那么大法官就是落后保守的老頑固。有人在一九三六年寫信給羅斯福：“大法官們落后于時(shí)代，太顯而易見了—你只要看看休斯留的那連鬢胡子就行了?！碑?dāng)年十月，一本名為《九位老男人》（The Nine Old Men）的書風(fēng)行一時(shí)。情勢如此，一九三六年總統(tǒng)大選過后，華盛頓的政治格局就為之一變。當(dāng)最高法院的保守派還在固守封閉僵化的老路時(shí)，美國人民卻已改旗易幟，圍繞著羅斯福新政而團(tuán)結(jié)起來。到了這時(shí)，大法官再也沒有理由以護(hù)法之名來阻擋改革進(jìn)程了，活憲法的學(xué)說取得了勝利。時(shí)代在日新月異地進(jìn)步，如芝加哥大學(xué)政治學(xué)家梅里安姆所言：“在歷史上大概從未有過這樣的時(shí)代，社會(huì)變革如當(dāng)下之迅猛，對變革和調(diào)整的需要如當(dāng)下之迫切。”因此新政改革者的當(dāng)務(wù)之急，是要讓大法官跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐—畢竟，新政已成浩蕩的大勢，逆之者亡！

國會(huì)山上早已是暗流涌動(dòng)，民主黨議員拿出了修改憲法的方案，要?jiǎng)儕Z大法官對違憲立法的終審權(quán)。按照所擬方案，最高法院雖然可以否決國會(huì)立法，但如果國會(huì)兩院以三分之二的多數(shù)重新通過該立法，就可以完成對大法官否決的否決。但羅斯福并不愿對憲法文本動(dòng)手術(shù)，在他看來，癥結(jié)仍在于走封閉僵化之老路的大法官，是他們念歪了憲法這部經(jīng)，所以通過人事填塞而改組最高法院，反而是對美國憲制系統(tǒng)擾動(dòng)最小的方法。當(dāng)羅斯福在二月五日拋出填塞方案時(shí)，他相信自己考慮到了歷史的進(jìn)程，畢竟，憲法文本從未規(guī)定最高法院必須是九個(gè)人的編制，建國一個(gè)半世紀(jì)以來，大法官的人數(shù)發(fā)生過六次變動(dòng)。前輩總統(tǒng)做到的，羅斯福有何理由做不得？

“那一代人的政治大戲”開演了，最高法院在接下來的半年內(nèi)成為全國政治的“風(fēng)暴眼”。領(lǐng)銜主演當(dāng)然是羅斯?？偨y(tǒng)，雖一意孤行但卻時(shí)刻不忘對民眾循循善誘，還有長袖善舞者如休斯大法官，他可謂是共和國內(nèi)“法律人—政治家”的典范，恰逢其時(shí)地?fù)?dān)任司法掌門人，若是沒有他四處奔走的公關(guān)，最高法院就未必能躲過這一劫。國會(huì)內(nèi)的民主黨和共和黨議員更是各懷心思，民主黨內(nèi)不少議員公然對抗羅斯福；而共和黨則樂得作壁上觀，讓民主黨自己反對自己。這出劇比《紙牌屋》還精彩，歷來是美國通俗史學(xué)家樂此不疲的創(chuàng)作題材。蓋洛普民調(diào)當(dāng)時(shí)還是新事物，民眾對華盛頓政治的態(tài)度竟可以如實(shí)時(shí)滾動(dòng)的股票市場一樣展示出來，正反方的民意膠著在一起，整整五個(gè)月，最高法院能否逃過這一劫都懸而未決。

整出大戲的落幕，即七月二十二日參議院駁回填塞方案，是眾所周知的結(jié)局。但回頭去看，羅斯福為什么功敗垂成，并不是因他撼動(dòng)司法獨(dú)立的企圖是可笑不自量的，非但沒能訓(xùn)誡最高法院，反而招致本黨議員離心離德，最終反戈一擊。如里根時(shí)代的首席大法官倫奎斯特所言：“羅斯福總統(tǒng)輸?shù)袅颂钊ㄔ哼@一戰(zhàn)役，但卻贏得了控制最高法院的這場戰(zhàn)爭?！闭鰬虻霓D(zhuǎn)折點(diǎn)出現(xiàn)在三月二十九日，在萬眾矚目的西濱旅社訴帕里什一案中，最年輕的羅伯茨大法官一反常態(tài)，舍棄了保守派四大騎士，轉(zhuǎn)而同布蘭代斯、斯通、卡多佐，以及同為中間派的休斯組成了新多數(shù)，此案以五比四維持了華盛頓州的一部女性最低工資立法。四月十二日，以同樣的五比四，最高法院放過了另一部關(guān)鍵的新政立法《全國勞資關(guān)系法》。羅伯特·杰克遜此時(shí)還是司法部的高級官員，曾在參議院就填塞方案聽證時(shí)代表政府陳情，數(shù)年后，在他被任命至最高法院前夕，回望一九三七年時(shí)他這樣寫道：“聯(lián)邦最高法院已經(jīng)成為井底之蛙，放任自由的舊世界在全世界都已經(jīng)被宣告死亡—除了法院。”而現(xiàn)在，當(dāng)休斯大法官在判詞內(nèi)痛陳契約自由如何成為血汗工廠的庇護(hù)時(shí)，放任自由的最后堡壘也已經(jīng)向新政自由主義舉起了白旗。就此而言，美國現(xiàn)代憲法秩序誕生于一九三七年三月二十九日，也即杰克遜所說的“白色星期一”。既然舊法院已經(jīng)崩潰，總統(tǒng)的填塞方案就實(shí)屬多余—羅斯福不戰(zhàn)即可屈人之兵。最后出手挽救最高法院的是羅伯茨，這就是我們常說的憲法史上的“一人轉(zhuǎn)向，挽救九人”（the switch in time that saved nine）。

當(dāng)然，羅伯茨的轉(zhuǎn)向來得正是時(shí)候，讓人無法不懷疑這純粹是一次政治重壓之下的司法屈從，是耶非耶，歷來是美國憲法史上的一樁懸案，后世學(xué)者莫衷一是。羅伯茨變臉后，保守派的范德萬特大法官也心灰意冷，在五月十八日宣布自己將在本開庭期結(jié)束后退休。人算不如天算，接下來的四年，從一九三七到一九四一年，羅斯福獲得了七次大法官任命機(jī)會(huì)，當(dāng)他的司法部長杰克遜在一九四一年夏天被任命至最高法院時(shí)，眼前的法院早已換了天地。四大騎士都已成俱往，當(dāng)年對抗新政的九人中，僅存的一位也是自由派的斯通，他與羅斯福任命的布萊克、法蘭克福特、道格拉斯、杰克遜，構(gòu)成了新法院的中流砥柱，用大法官的筆奠定了羅斯福新政的憲法基礎(chǔ)。按照阿克曼的說法，新政是一次不成文的憲法革命：新政的憲法成就并不在于文本上的修正案，而是由大法官在一九三七年后一系列的里程碑判決所書寫的。

哈佛憲法學(xué)者托馬斯·里德·鮑威爾曾講過一個(gè)笑話，當(dāng)他在最高法院開庭期內(nèi)給學(xué)生講授憲法時(shí)，課堂上必須時(shí)刻看手表，才能告訴學(xué)生法律是什么—那幾年的變化就是如此令人應(yīng)接不暇。

四

因不滿最高法院的憲法判決而對大法官亮劍，羅斯福既不是前無古人，也非后無來者。回顧美國歷史，越是積極有為的偉大總統(tǒng)，越有可能留下挑戰(zhàn)最高法院的歷史記錄。倘若我們把“大法官說了算”設(shè)為美國憲法的一項(xiàng)根本原則，那么這些偉大的政治家卻背棄了他們的誓言，非但沒有保衛(wèi)憲法，反而是在顛覆美利堅(jiān)賴以立國的基本原則。為什么偉大的總統(tǒng)往往是反法治的？為什么反法治—在此定義為對最高法院之憲法領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的挑戰(zhàn)—絲毫無損于這些總統(tǒng)的偉大聲名？甚至是，理解他們的成就恰恰無法回避他們對司法權(quán)威的挑戰(zhàn)—有時(shí)是輕蔑的踐踏。難道我們讀到的都是假歷史，還是說我們對美國法治的理解從一開始就有偏差？

杰斐遜總統(tǒng)在一八00年革命后上臺(tái)，首先拿聯(lián)邦黨人的大法官蔡斯開刀，在他看來，讓大法官在憲法問題上說了算，這是“一種著實(shí)危險(xiǎn)的學(xué)說”。一代人后，杰克遜總統(tǒng)和馬歇爾大法官的故事眾所周知，當(dāng)馬歇爾又一次在判決中重申聯(lián)邦主權(quán)時(shí)，據(jù)傳杰克遜曾說過：“馬歇爾做出了他的判決，那現(xiàn)在就讓他去執(zhí)行吧?！睙o論判詞多么驚天動(dòng)地，最高法院還是那個(gè)既不控制錢袋子，也不掌握槍桿子，而只能動(dòng)動(dòng)筆桿子的機(jī)構(gòu)。內(nèi)戰(zhàn)前夜，林肯總統(tǒng)也在就職演說中批評最高法院，大法官若是壟斷了憲法解釋，就意味著“人民不再是他們自己的主人了”。到了進(jìn)步主義時(shí)代，當(dāng)休斯州長在紐約州商會(huì)宴席的觥籌交錯(cuò)間主張“大法官說了算”時(shí)，進(jìn)步主義者卻在醞釀著種種旨在限制司法權(quán)的民主改革。三十年后，正是在休斯的領(lǐng)導(dǎo)下，最高法院在最危險(xiǎn)的時(shí)刻完成了一次轉(zhuǎn)彎，不放棄大法官說了算的態(tài)度，未必就能自保。

但又不能因此以偏概全，認(rèn)為大法官在面對強(qiáng)勢總統(tǒng)時(shí)無獨(dú)立可言。畢竟，在大多數(shù)時(shí)候，總統(tǒng)會(huì)按照常例，尊重最高法院的憲法決策，至少?zèng)]必要耗費(fèi)自己的政治資源去做無益的干預(yù)。但另一方面，總會(huì)有一些特殊的歷史時(shí)期，總統(tǒng)一反常態(tài)，挑戰(zhàn)大法官的憲法解釋權(quán)威，由此造成的憲法危機(jī)往往是以司法的退讓而收場的。安全的說法也許只能是：大法官說了算，除了他們說了不算的時(shí)候。如果說這場一九三七年的危機(jī)告訴我們什么，那就是我們應(yīng)當(dāng)正確地提出問題：與其不斷重復(fù)大法官說了算這樣的口號，表明自己支持某種版本的司法獨(dú)立，不如思考為什么在且僅在某些時(shí)候大法官說了不算。換言之，總統(tǒng)和大法官之間的憲法沖突，雖然是歷史的例外，但卻不是理論的邊緣，恰恰相反，思考這種例外的憲法場景，正是我們真正把握美國憲法政治的學(xué)術(shù)切口。

政治學(xué)家斯科羅內(nèi)克對此有一解，按照他的總統(tǒng)類型學(xué)，有一種總統(tǒng)叫作改革型總統(tǒng)，他們在舊憲法秩序搖搖欲墜的時(shí)候登上歷史舞臺(tái)，擔(dān)當(dāng)著革故鼎新的憲法使命，如杰斐遜、杰克遜、林肯和羅斯福，都是典型的改革型總統(tǒng)。他們在任上做出干預(yù)最高法院的大動(dòng)作，無關(guān)乎總統(tǒng)的私德，而是一種內(nèi)置于憲法結(jié)構(gòu)的沖突。當(dāng)以革新為天命的總統(tǒng)遭遇到以守舊為職分的大法官時(shí)，新與舊之間的沖突就會(huì)在三權(quán)分立政體內(nèi)激化為尋常看不見的憲法危機(jī)。民主要求政治家傾聽民眾當(dāng)下的聲音，而法治的要義卻在于遵守歷史形成的既成政治規(guī)范，在此意義上，我們經(jīng)常掛在嘴邊的“憲政”與“民主”恰恰是水火不相容的，兩者間的調(diào)和之道在于我們要區(qū)分兩種政治時(shí)間。平常時(shí)候，民主政府要循常規(guī)行事，民主的決策過程要發(fā)生在由憲法所確定的政治框架內(nèi)；但每經(jīng)過一段較長的歷史時(shí)期，當(dāng)既定的憲法規(guī)范已經(jīng)成為進(jìn)步的桎梏時(shí)，革新和守舊之間的沖突就會(huì)激化為憲法層面的撕裂。在新舊交替之際，民選總統(tǒng)最能感受到當(dāng)下的民眾呼聲，是憲法改革的火車頭，而大法官因其任期終身，注定要扮演前朝憲法守護(hù)者的角色，當(dāng)下的呼聲和歷史的規(guī)范在此時(shí)刻發(fā)生了結(jié)構(gòu)性的對撞。故此，每一次亮劍，非但不是理論上應(yīng)予屏蔽的例外，反而更像是美國三權(quán)分立憲制下的規(guī)定動(dòng)作，是憲法發(fā)展機(jī)制的關(guān)鍵一環(huán)。三權(quán)既然分立，相互之間就并不總是溫良恭儉讓的，回看美國歷史上的每一次憲政轉(zhuǎn)型，哪次少得了三權(quán)之間的激烈對抗？只不過有時(shí)是總統(tǒng)對法院亮劍，有時(shí)卻是國會(huì)要彈劾總統(tǒng)而已。