曹英

摘 要：由于法律的缺失以及中國傳統(tǒng)的影響，晚清中國政府經(jīng)常利用民事習(xí)慣來解決涉外債務(wù)糾紛，其中最重要的是調(diào)解息訟制度。這一制度是清政府主動提出并載入中外條約的，西方列強為了保證對華貿(mào)易的順利開展也有調(diào)解民事糾紛的需要，因而調(diào)解息訟在晚清中國民間涉外債務(wù)案件的解決中得到廣泛運用。對中國政府來說，調(diào)解息訟有效地避免了處理債務(wù)訴訟的困難和麻煩，減少了中外之間的貿(mào)易和外交沖突；對涉?zhèn)娜A民與外人來說，也免除了諸多訴訟的拖累和煩擾。但這一制度也存在難以保證公正性等局限。

關(guān)鍵詞：晚清；民間；涉外債務(wù)；調(diào)解息訟制度

作者簡介：曹 英，湖南師范大學(xué)歷史文化學(xué)院副教授，歷史學(xué)博士（湖南 長沙 410081）

調(diào)解息訟制度是近代中外條約所規(guī)定的處理涉外民事案件的制度之一，它是指雙方當(dāng)事人將案件上訴地方官或外國領(lǐng)事后，通過調(diào)解，和平結(jié)案的活動，類似于今天的訴訟調(diào)解制度。訴訟調(diào)解可以有效利用司法資源，提高司法效率，防止濫訴，在今天世界各國的民事訴訟中依然得到普遍重視和廣泛運用。而在晚清中國特殊的歷史背景下，這種制度也是解決中外民人債務(wù)糾紛的有效手段。這一問題，以往學(xué)界鮮有關(guān)注，已有成果大多著眼于晚清中國國內(nèi)民事糾紛的調(diào)解，且多囿于法學(xué)的詮釋。本文試圖從歷史的角度考察調(diào)解息訟制度在晚清中國民間涉外債務(wù)訴訟中的運用，主要探討這一制度載入條約的緣由，其實施的具體情況及其歷史意義。

一、晚清涉外民事案件調(diào)解息訟制度的由來

晚清涉外民事案件中調(diào)解息訟制度的法律依據(jù)是中國與各國簽訂的條約。中外條約普遍規(guī)定包括債務(wù)糾紛在內(nèi)的民事案件先由領(lǐng)事或中國地方官予以調(diào)解、勸息，使其免于訴訟，調(diào)解不成才進行司法審判。最早作出這一規(guī)定的是1843年10月簽訂的中英《五口通商章程：海關(guān)稅則》，該章程第十三條載明：英人控告華民的案件，立案之前要等領(lǐng)事官“先行查察誰是誰非，勉力勸息，使不成訟”，華民控告英人時，領(lǐng)事官也應(yīng)“一例勸息，免致小事釀成大案” [1 ]。后來，1858年中英《天津條約》第十七款重申：凡英國民人控告中國民人事件，“領(lǐng)事官即當(dāng)查明根由，先行勸息，使不成訟。中國民人有赴領(lǐng)事官告英國民人者，領(lǐng)事官亦應(yīng)一體勸息” [1 ]。中美、中法、中德等各國條約有關(guān)這一問題的規(guī)定也基本一致。

考察文獻資料不難發(fā)現(xiàn)，將調(diào)解息訟載入條約的要求最早是清政府提出的。1843年8月18日軍機處審定《五口通商章程》時，就“英人華民交涉詞訟”一款提出了調(diào)解息訟的意見，認為“通商之務(wù)，貴于息爭，如有英人華民涉訟，英商應(yīng)先赴管事官處投稟，即著管事官查明是非，勉力勸息，間有華民赴英官處控告英人者，管事官亦應(yīng)聽訴，一例勸息，免致小事釀成大案”，不能勸息的，再與華官會同查辦 [2 ]。這一內(nèi)容后來載入1843年10月簽訂的中英《五口通商章程：海關(guān)稅則》?？梢姡婚_始，清政府就把調(diào)解息訟作為處理中外民事案件的重要手段，后來在實踐中也是如此。

清政府為什么要將調(diào)解息訟載入條約呢？這主要是受中國傳統(tǒng)法律文化中息訟思想的影響。中國儒家文化積極倡導(dǎo)調(diào)解息訟，主張以德治禮教來調(diào)解糾紛、解決矛盾?？鬃釉唬骸奥犜A，吾猶人也。必也使無訟乎！” [3 ]除儒家外，其他思想流派中也同樣包含“無訟”的內(nèi)容。這種重視人際溫情、強調(diào)中庸和睦的思想，客觀上促進了調(diào)解息訟制度的產(chǎn)生和發(fā)展，使中國形成了調(diào)解息訟的法律文化傳統(tǒng)。在中國封建時代，戶婚、田土、錢債等民事糾紛皆被視為“細故”，處理此類糾紛時，調(diào)解息訟往往處于優(yōu)先考慮的位置。清代亦是如此。清朝歷代皇帝的圣諭中都包含有調(diào)處息訟的內(nèi)容，康熙皇帝甚至把調(diào)處息訟與“弭盜”、“完糧”并重，要求各級官吏認真執(zhí)行 [4 ]，各地州縣的官員也經(jīng)常發(fā)布勸民息訟的告示，宣傳“無訟”思想。晚清的各類報刊上時常可以看到官府的息訟通告，1878年6月27日《申報》刊登了直隸州江夏縣的一則勸民息訟告示，告示云：“戶婚、田土、錢債及一切口角細故原是民間常事，莫說理曲情虛不可告人，就是十分情理也宜調(diào)處，不告到官的最好，若經(jīng)官，未告狀以前，進城盤費要錢，托人做詞要錢，既告狀以后，書差開消、歇家攬用及邀請中證無一項不要錢，費錢、費事、費心、費力……” [5 ]中國封建統(tǒng)治者對老百姓的這種勸導(dǎo)，一方面是為了減少訴訟，維護社會的和諧穩(wěn)定；另一方面也反映出統(tǒng)治者對民事糾紛的重視程度遠不如危及封建統(tǒng)治秩序的“命”、“盜”案件。

在國內(nèi)糾紛中是如此，在涉外糾紛中也是如此。清政府將調(diào)解息訟制度引入涉外案件的處理，其目的是為了防止民間“細故”演變成“命”、“盜”大案，引起中外之間的激烈沖突，甚至引發(fā)戰(zhàn)爭。耆英在出讓領(lǐng)事裁判權(quán)時特地補充說明“買賣不公抑勤（應(yīng)該是“抑勒”——引者注）詐欺等事”由中英雙方分別查辦，并聲稱，“此系為杜絕釁端，永遠息爭結(jié)好起見”。軍機處要求在《五口通商章程》中添入調(diào)解息訟的規(guī)定，強調(diào)的也是“免致小事釀成大案”?？梢姡逭畬θA民與外人之間的民事糾紛，包括債務(wù)問題，雖較國內(nèi)糾紛要重視得多，但在對外事務(wù)中，這些也不過被視為“細事”，將調(diào)解息訟制度引入此類“細事”的解決也就自然而然了。

那么，英國以及后來的其他西方國家為何又會接受調(diào)解息訟的條約規(guī)定呢？考察鴉片戰(zhàn)爭前后中外之間的交往可以發(fā)現(xiàn)，這主要是出于實現(xiàn)列強在華利益的考慮。

鴉片戰(zhàn)爭以前，西方國家已經(jīng)與中國有著較為密切的商業(yè)往來，尤其是英國，在18世紀中葉以后，對華貿(mào)易發(fā)展迅速。當(dāng)時，外商的交易對象僅限于清政府特許的行商，外商在華的一切言行都要由行商擔(dān)保，貨物價格也只能與行商議定，甚至稅費都由行商代交。在貿(mào)易活動中，外商與行商也時常發(fā)生矛盾、沖突，但是這些沖突大多數(shù)并不訴諸官府，而通過調(diào)解和協(xié)商的方式解決。

以債務(wù)問題為例，自18世紀中葉以后，行商與外商之間的債務(wù)沖突就成為廣州中西貿(mào)易中的重要問題之一。1777年，11家行商中只有4人能清償對外商的全部欠債 [6 ]。1779年，8家行商中兩家破產(chǎn)、兩家陷入困境，共欠下英商債款3 808 076元 [7 ]。到19世紀初年，行商欠債更為嚴重，英國東印度公司的記載顯示，行商欠債年年都有，而且數(shù)目巨大，1805年為1 058 583兩，1806年增加到1 929 459兩，1807—1810年年均都在300多萬兩以上 [8 ]。對于行商的欠債行為，清政府是嚴厲禁止的，早在1759年就訂下了嚴禁行商向外商借貸、違者發(fā)配充軍的規(guī)條。而且，出于維護天朝體制的目的，每有行商破產(chǎn)，清政府都對外商債務(wù)積極予以清償，令其他行商攤賠，分期償付。

盡管以英國東印度公司為首的外國商人經(jīng)常為行商欠債所困擾，但真正上訴官府并處罰的只有少數(shù)。更多情況下，外商都選擇調(diào)處解決。1779年，英國東印度公司董事部收到幾個英國私商的備忘錄，控訴中國商人對他們欠款達100萬鎊，懇求公司幫助收回。董事部指示在廣州的特選委員會給予援助，盡最大努力滿足他們的要求，或者勸導(dǎo)中國商人按期清還 [7 ]。這一年的整個貿(mào)易季，特選委員會都忙于調(diào)解這些債務(wù)糾紛。當(dāng)時，瑛秀提出15年內(nèi)按年分期清還本金，以125 000元代替利息，在償付本金后6年內(nèi)分期付還。球秀則提出10年內(nèi)按年分期還款，但不計利息 [6 ]。公司特選委員會勸說債權(quán)人接受這些提議，“因為這是避免使廣州行商完全破產(chǎn)的唯一辦法” [7 ]。1803年鵬官陷入經(jīng)濟困境，欠歐洲人將近360 000元，他向公司委員會提出分四、五或六年還清，不計利息。這雖然會使公司的利益受到間接影響，但委員會還是同意了他的請求，并向他增加訂貨，支持他度過難關(guān) [7 ]。

英國東印度公司之所以采取與行商協(xié)商解決債務(wù)問題的態(tài)度，并積極促成行商與其他商人的和解，是因為通過官府懲治行商、逼迫行商還債不利于公司對華貿(mào)易的發(fā)展：一方面，作為清政府特許的對外貿(mào)易商，“行商接受英國制造品及物產(chǎn)的迅速與誠意，遠非實行自由貿(mào)易的個人行動可比” [9 ]，行商破產(chǎn)會使公司的貿(mào)易對象受到限制，已經(jīng)建立起來的貿(mào)易關(guān)系和貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)受到影響；另一方面，它也已經(jīng)認識到，由于高利貸的盤剝、官府的勒索、生活的奢侈等各種原因，行商們的資產(chǎn)“的確無法支持他們的負擔(dān)”，無法償還債務(wù)，“除非設(shè)法調(diào)解，答應(yīng)他們可以分年付款。如果法令硬性規(guī)定還款，他們最有希望的籌款辦法，就是組織一個歐洲人只能和它交易的廣州行商組合，他們就可以隨意索價，籌足法令規(guī)定按時清還債款所需的基金” [7 ]。

東印度公司與行商相處的經(jīng)歷已經(jīng)證明調(diào)處是解決雙方矛盾，保證貿(mào)易順利開展的最佳方式。鴉片戰(zhàn)爭以后，英國逼迫中國廢除了行商制度，開口通商，并攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)等一系列特權(quán)，但是這也意味著中英兩國人民將有更加密切而廣泛的接觸，關(guān)于錢債、貨物等方面的磨擦也在所難免，而且會更多更復(fù)雜。要繼續(xù)保證英國對華貿(mào)易的順利開展，維護英國在華利益，實現(xiàn)英國商業(yè)擴張的長遠目標，兩國商民的友好與合作仍然是必需的，并且對于外國商民來說，雖有領(lǐng)事裁決權(quán)的庇護，但訴訟同樣也是一件費心、費力、費時、費錢的事。因此，對民事糾紛的調(diào)解息訟對英國以及后來的其他國家都是明智的選擇。

二、調(diào)解息訟制度在晚清涉外債務(wù)訴訟中的運用

在晚清民間涉外債務(wù)案件的處理中，調(diào)解息訟作為糾紛解決的重要機制，扮演著重要的角色。很多華民與外人的錢債糾紛都是通過調(diào)處解決的，其調(diào)解方式包括庭內(nèi)調(diào)解和庭外調(diào)解。庭內(nèi)調(diào)解是指在訴訟進行中，在承審官員的主持和勸說下，雙方當(dāng)事人達成和解的活動。庭外調(diào)解是指當(dāng)事人在司法人員之外的第三方主持下，就爭議的問題進行協(xié)商，從而解決糾紛的活動。

庭內(nèi)調(diào)解在涉外債務(wù)糾紛的解決中極為常見。無論是中國地方官還是外國領(lǐng)事，在接到有關(guān)債務(wù)方面的控訴時，首先都是本著和平相處的態(tài)度進行調(diào)解。1890年上海會審公廨受理民事案件49起，其中在庭外調(diào)停和解的有20起；1891年公廨受理的61起民事案件中亦有14起通過調(diào)處結(jié)案。這些案件絕大部分是關(guān)于追回欠付租金和不履行合同索賠的訴訟 [10 ]。一位駐漢口的美國領(lǐng)事曾發(fā)表聲明說：“有幾起案件，華人因美人違背合同，不付工資及各種欠款，向我提出控告。我作為被告方的官員，對于各案，分別以會商和勸告，圓滿解決，而不必有任何審訊?！?[11 ]

庭內(nèi)調(diào)解是解決債務(wù)糾紛的有效途徑，尤其在債務(wù)人無力清償債務(wù)的時候，中外會審官員往往會勸說債權(quán)人適當(dāng)減讓，以促成案件盡快銷結(jié)。而債權(quán)人，在經(jīng)歷了堂審以后，已經(jīng)了解到會審官員對案件的看法，也會權(quán)衡得失，考慮繼續(xù)訴訟是否對其有利。在債務(wù)人虧損、困頓的情況下，即算債權(quán)人的控訴合情合理，并且堅持之下也能得到公堂的支持，但要如期如數(shù)償還是不現(xiàn)實的，因而很多人選擇了接受調(diào)解。

上海會審公廨受理的債務(wù)案件有不少是通過會審官員的勸解，以減折償付而了結(jié)的。1887年老公茂洋行主人控告華商蔡維益訂買羽毛延不出貨，致其虧損價銀、棧租、保險等252兩。太守與領(lǐng)事會訊得知，蔡維益曾出貨26箱，因顏色不佳，虧損甚多，故未將剩下的14箱提出。太守與領(lǐng)事會商之后，勸說洋行體諒蔡之困境，折讓若干銀兩，分期清償 [12 ]。1889年秋天雨水太多，收成不好，華民羅富寶因此積欠上海英茂洋行西人地租78兩，被控公堂。太守與領(lǐng)事了解情況后，勸說西人酌減租金，并寬限繳租 [13 ]。福州和廈門口岸亦有許多關(guān)于庭內(nèi)調(diào)解的記載。光緒二十九年（1903年）九月間日商昆記棧、太生儀控告周冰冰等賒欠貨銀，其中欠昆記棧65元，欠太生儀37元，因周虧本歇業(yè)，一貧如洗，無力歸還，福防同知勸說昆記、太生儀兩位棧東酌情減讓，六折歸還。原告同意 [14 ]。光緒三十年（1904年）二月間日商泰和、泰興兩洋行控敦承號賒欠貨銀。福防同知傳齊兩造當(dāng)堂核算賬目，敦承號店內(nèi)所存余貨、器物不足抵欠。福防同知斷令由兩洋行收存對抵外，另勸兩行減讓，由敦承號再籌銀各還兩行100兩，限日繳款。兩洋行亦同意照辦 [14 ]。

除庭內(nèi)調(diào)解外，庭外調(diào)解對民間涉外債務(wù)糾紛的解決也起到了不可低估的作用。涉外債務(wù)糾紛的調(diào)解大多是通過公正人、中人進行，也有的是兩造自行調(diào)解。不過，民間自行調(diào)解、清償債務(wù)的案例，載之史冊的并不多見，史料記載中最為常見的是公正人和中人調(diào)解的案件。此類調(diào)解往往是在糾紛發(fā)生并控于公堂以后，當(dāng)事人自愿或經(jīng)公堂批飭，邀請公正人或者中人出面說合、勸導(dǎo)，曉之以理，動之以情，促使雙方達成協(xié)議，消除紛爭。充當(dāng)公正人或者中人的通常都是同業(yè)中有名望之人或商會董事，或者雙方熟悉和信任的人。

以福州和廈門兩口為例，20世紀初年，該兩口呈控在案的涉外債務(wù)糾紛大多數(shù)都是通過公正人和中人調(diào)處解決。光緒二十九年（1903年）十二月福州英商義和洋行、萬興洋行控告華商公源和記賒欠貨銀，倒閉不還。福防同知派人將公源和記存貨、器物標封備抵，洋行請出洋糖公幫董事倪欽村等理處債務(wù)，最后該案在庭外解決，由公幫董事稟請銷案 [14 ]。光緒三十年（1904年）六月駐廈門日本領(lǐng)事照會周燕山控告莊清忠欠銀。廈防同知傳提兩造質(zhì)訊，發(fā)現(xiàn)雙方賬目糾葛，令其在外理算，后經(jīng)公親（協(xié)調(diào)糾紛的和事佬——作者注）調(diào)解息爭，予以銷案 [15 ]。光緒三十一年（1905年）十月日商陳朝宗控告呂玉麟欠款，廈防同知傳提兩造到案質(zhì)訊，呂玉麟欠款屬實，公堂將其押追，但隨后公親陳瑞等人出面調(diào)處，讓呂玉麟按折清還欠款，日商同意照辦，稟請將呂玉麟釋放 [15 ]。

清朝末年，商會建立以后，涉外債務(wù)糾紛的庭外調(diào)解經(jīng)常通過商會進行。光緒三十年（1904年）二月間俄商阜昌行控告公記茶棧李雨亭先后借銀辦茶，除以貨抵銀外，尚欠7422兩6錢3分，并代晉順茶棧擔(dān)保借款1 000兩，屢催不還。福防同知帶同兩造一起到南臺商會，會董多人委婉調(diào)停，勸其體諒李雨亭虧累為難，將所欠茶銀核計減讓，連同擔(dān)保的借款在內(nèi)，由李雨亭備銀1 700兩還阜昌行買辦了事，先由商會代籌現(xiàn)銀1 000兩交該買辦查收，余款立票分還 [14 ]。光緒三十三年（1907年）五月，德國惠大洋行向上海公共租界會審公廨控告華商萬盛號股東孫仲卿等定貨不出，致其虧銀29 700余兩。讞員關(guān)炯之將孫等被告?zhèn)靼?，會同德副領(lǐng)事審訊，判將各被告人銀并保，原案發(fā)交商會，限兩禮拜內(nèi)調(diào)處，如理處不明，再行稟覆核奪 [16 ]。

就債務(wù)糾紛的類型來看，庭外調(diào)解適用最廣泛的是訂貨違約的索償案。19世紀六七十年代，由于國際匯率的波動和電訊、交通的發(fā)展，外商紛紛改變經(jīng)營方式，他們寧可在“訂購商品前把它賣給中國商人，而不愿抱住存貨，或把貨運來滿足市場的需要。” [17 ]訂貨制度逐漸流行。但與此同時，預(yù)訂毀約或貨樣不符而導(dǎo)致的債務(wù)糾紛也成為中國民間最主要的涉外債務(wù)問題之一。在此類糾紛的解決中，公正人、中人或者同業(yè)公會、商會的調(diào)解、仲裁起到了至關(guān)重要的作用，因為相對于地方官而言，這些人更熟悉中外貿(mào)易和經(jīng)濟往來的規(guī)章，更了解市場行情。他們的勸解和裁斷沒有公堂的強制性，但往往更顯合情合理，讓人信服。

由訂貨引起的債務(wù)案主要有兩種情形：訂貨不出和訂貨不付，其中尤以訂貨不出導(dǎo)致的索賠最為常見。訂貨不出，即買家預(yù)訂貨物，貨到以后卻不按合同出貨，造成賣家損失，賣家要求賠償。引發(fā)此類案件的原因很多：有的是因訂貨以后，市場行情下跌，買家不肯出貨；有的是因貨樣不符，買家不愿出貨；還有的是因雙方存在賬目糾葛等等。早在1866年，英國領(lǐng)事文極司脫（Charles A. Winchester）就報告說，該年年初，進口標布需求量很大，中國商人大量投機購買，但貨物運抵中國后，市價已大幅下跌，買家對原先購入的布匹很少提貨。最后大部分貨物只好再放到市場上按低價出售，從而給進口商帶來極其嚴重的損失 [18 ]。

對于沒有特殊隱情的簡單違約索賠，庭外調(diào)解時，公正人或中人通常都會根據(jù)貿(mào)易習(xí)慣，勸說和裁定違約的一方出貨賠銀。例如，1889年元亨洋行控告華商唐晉記訂購鐵貨不出，公堂飭其各邀公正人理清。公正人認為，唐晉記不愿出貨是由于市場行情下跌，按照慣例，元亨洋行必須將貨另行銷售。元亨隨即將鐵另售謝某，其所受虧折及延遲期間的利息、棧租、保險等費用，由唐晉記補償一半，共計銀73兩 [19 ]。存在貨樣不符爭議的訂貨索賠案，情形較為復(fù)雜，公堂也常將此類案件交由公正人理處。如，1890年德商順全隆洋行控告華商大春洋貨號主周云峰訂購法蘭絨布200余箱，延不付銀出貨。周云峰派伙計出庭，告知不出貨的原因是100箱法蘭絨花樣不符。應(yīng)德商要求，公堂裁斷，著兩造各邀公正人秉公驗貨，聽公正人評議 [20 ]。有些華商訂貨不出是由于外商的苛刻行為造成的，并且華商亦遭受了巨大損失。此類案件往往爭論激烈，難以權(quán)衡，以庭外調(diào)解的方式解決有時更為有效。1891年8月，祥記洋行西人控告上海義泰和號華商金裕麟訂購洋棉線延不出貨，積欠價銀、利息、棧租等470余兩。祥記洋行的貨物是金裕麟代客經(jīng)辦的，已付銀提取一部分貨物，但當(dāng)金裕麟第二次提貨時，洋行嫌其出貨太少，將銀兩扣住，要求其付清全部貨款。各客幫聽說此事，都不敢再托金裕麟代購。金不得已，只好向祥記洋行請求將未出之貨另售他人，共虧銀330兩 [21 ]。祥記洋行呈控公堂，要求補償虧損的貨款、棧租、利息等項費用 [22 ]。此案祥記洋行扣銀在先，這一行為違背了中外貿(mào)易規(guī)章，也違背了英國本國的通例，而且扣銀造成的后果是很嚴重的，它直接導(dǎo)致了其他客人裹足不前，義泰和破產(chǎn)倒閉。但此案祥記洋行也的確因華商未能按約出貨承受了損失，該如何裁斷，令地方官感到非常為難，只好令中人調(diào)停。最后，中人根據(jù)情況，勸說洋行減折償還，予以解決 [23 ]。

與庭內(nèi)調(diào)解相比，庭外調(diào)解運用起來更為靈活，主持調(diào)解的公正人或中人與雙方當(dāng)事人比較熟悉，或者在同業(yè)中擁有較高權(quán)威，而且往往對民間經(jīng)濟交往活動和交往習(xí)慣更為了解，因而也更有利于糾紛的解決。它在一定程度上減少了公堂審判的麻煩，彌補和解除了公堂審斷的不足與困境。

三、晚清涉外債務(wù)訴訟中調(diào)解息訟的意義

調(diào)解息訟制度雖是條約規(guī)定的處理民事案件的制度，但它卻是不平等條約當(dāng)中少有的基于雙方意愿的平等條款，其在晚清中外債務(wù)訴訟中的實際運用也取得了顯著的效果，對緩和中外矛盾、緩解政府訴訟壓力、維護社會穩(wěn)定、減少民眾訟累等發(fā)揮了積極的作用。

首先，對中國政府來說，涉外債務(wù)糾紛的調(diào)解息訟有助于避免處理債務(wù)訴訟的困難和麻煩，化解中外矛盾，減少中外之間的貿(mào)易和外交沖突。

雖然近代中國的開放通商是在西方列強堅船利炮逼迫下的無奈之舉，但中外貿(mào)易的發(fā)展是無法阻擋的歷史潮流。在經(jīng)濟交往中，外人與華民的糾紛是不可避免的，債務(wù)問題尤其常見。由于涉外債務(wù)關(guān)系到外商的利益，非一般的國內(nèi)“細故”可比，所以，清政府不敢小視。鴉片戰(zhàn)爭前，清政府曾積極采取措施清償行商對外商的欠債，戰(zhàn)后，中國與各國簽訂的條約雖確定了“官為著追，不為代償”的原則，但涉外債務(wù)訴訟的處理仍然讓清政府倍感困難。清政府面臨的難處主要有三：

一是官方追償債務(wù)的責(zé)任給政府巨大的外交壓力。按照中外條約的規(guī)定，一旦華民拖欠外國人債務(wù)，中國政府應(yīng)當(dāng)設(shè)法查追。為了督促清政府重視此類案件的處理，不致拖沓延誤，各國條約中都使用了要求清政府力行責(zé)任的詞語，如1858年中國同各國簽訂的《天津條約》中，對于欠下外債的華人，英國條約要求中國官員 “認真嚴拿追繳”，美國條約規(guī)定“地方官立即設(shè)法查究，嚴追給領(lǐng)”，法國條約也強調(diào)地方官應(yīng)“出力責(zé)令照例賠償” [1 ]。這實際上把清政府一向視為“細故”的錢債案件上升到了重大事件的位置，使其不敢懈怠，而要認真辦理，務(wù)必保證債務(wù)的清償。但在實踐中，是否認真查辦，屬于主觀態(tài)度問題，中外雙方容易產(chǎn)生歧議，在債務(wù)未能解決，或未能滿足需要的情況下，外國商人和駐華官員常常指責(zé)中國方面追查不力，甚至因此而要求政府代償商欠。19世紀80年代末旗昌洋行控告陳守禮的案件就是個典型的例子。光緒十三年（1887年）四月，旗昌洋行指控買辦陳守禮因欺詐虧空而逃走。臺灣地方政府受理案件后，立即對陳守禮進行財產(chǎn)調(diào)查，準備抵欠，并將各保家傳案管押。但當(dāng)事雙方各執(zhí)一詞，美商和領(lǐng)事態(tài)度蠻橫，案件陷入僵局。結(jié)果，美國公使照會總理衙門，指責(zé)臺灣地方官不認真追繳欠項，并威脅說，中國如不實力追辦，按約應(yīng)歸中國政府賠償 [24 ]。此案輾轉(zhuǎn)拖延四年多，旗昌洋行才接受了中方的清償方案。

二是地方官政務(wù)繁忙，難于應(yīng)付頻繁發(fā)生的涉外債務(wù)訴訟。自開口通商以后，中外貿(mào)易的規(guī)模和數(shù)量不斷擴大，華民與外人之間的債務(wù)糾紛與日俱增。在中國的舊式官僚體制下，行政與司法不分，清朝末年雖進行了司法獨立的改革，但涉外案件大多數(shù)仍由地方行政官員負責(zé)受理，尤其是領(lǐng)事要求觀審的案件。1910年，法部發(fā)布了《通咨各省維系審判廳法權(quán)文》，規(guī)定：“凡已設(shè)審判廳之處，無論東西各國商民，如有來廳訴訟者，均照我審判廳新章辦理，一切審判方法俱極文明，與待我國人民無異。其愿來廳旁聽者，亦準其入廳旁聽，但得坐于普通旁聽席內(nèi)，不得援觀審之制。如外國人不愿來廳訴訟，則暫由行政官廳照觀審條例辦理?！?[25 ]這確立了由審判廳和行政官廳同時受理華洋訴訟的雙軌機制。地方官的政務(wù)非常繁重，對涉外債務(wù)訴訟的處理經(jīng)常力不從心。

三是中國民商法的缺失使涉外債務(wù)案件的辦理缺乏必要的國內(nèi)法律依據(jù)。民間涉外債務(wù)問題雖然在鴉片戰(zhàn)爭前就已存在，但在晚清中國，隨著社會的開放和中外貿(mào)易的發(fā)展，又出現(xiàn)了許多新的復(fù)雜的因素。就債務(wù)的產(chǎn)生來說，有直接借貸引起的糾紛，有訂貨毀約導(dǎo)致虧損索賠，有買辦虧空，還有抵押、租賃、破產(chǎn)等引發(fā)的債務(wù)，不一而足。這些新的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟訴訟糾紛是中國原有經(jīng)濟體系中所沒有的，也是中國原有的法律規(guī)章所無法適應(yīng)的。當(dāng)時清政府賴以統(tǒng)治的法律依據(jù)《大清律例》“民刑不分、諸法合體”，且以刑律為主要內(nèi)容，“戶婚、田土等類關(guān)于民法者極少；至商法則全無規(guī)定，間有如市廛法、牙行法、度量衡法等亦止為國家對于商人之禁令，非商人對于商人之平衡。民間錢債交涉向視為細故，官置不理；商民涉訟官無可援之例，其判決例案多出于任意” [26 ]。根據(jù)中外條約規(guī)定，涉訟華民和外人各依本國法律治理，中國民商法的缺失使此類案件的辦理缺乏必要的國內(nèi)法律依據(jù)，無法可依，無章可循。

鑒于以上困難，調(diào)解息訟無疑是中國政府解決華民與外人債務(wù)糾紛的最佳選擇，它有利于避免訴訟煩擾，化解中外矛盾，防止中外民間沖突的擴大化，也可以在一定程度上彌補中國民商法缺失的不足，利用社會力量，以情理和慣例來平息中外債務(wù)糾紛，維護社會的穩(wěn)定，促進貿(mào)易的發(fā)展。

其次，對于卷入債務(wù)糾紛的華民和外國人來說，調(diào)解息訟也是一種明智的選擇，它可以使雙方當(dāng)事人避免訴訟的拖累。

在晚清中國，涉外債務(wù)訴訟是一件令人不堪受累的事情，從起訴到審訊、結(jié)案頗費周折。就起訴來說，首先必須提交訴狀，訴狀的撰寫是有要求的，涉外債務(wù)案必須同時提交漢文和西文訴狀。如洋告華的民事案件，一般來說，原告洋人須自己或請律師繕寫中外文訴狀若干份，呈送該國領(lǐng)事或會審官員?？梢姡瑴蕚湓V狀是件相當(dāng)麻煩的事，而且各國領(lǐng)事館一般都要收取轉(zhuǎn)送規(guī)費 [27 ]。

提起訴訟的涉外案件，敗訴的當(dāng)事人還需要支付高額訴訟費。以上海公共租界會審公廨為例，原告在提交訴狀時就必須預(yù)繳1.5%的訴訟費，否則不予受理，在案件審理時還要交納1.5%的審理費 [28 ]，辛亥革命前后，改為“每百元先納堂費三元” [29 ]，其他律師費、函件掛號費、請求監(jiān)管財產(chǎn)費等各項費用尚不在其列，有時各種勒索也在所難免。敗訴者若無法繳納訟費，公堂將對其進行管押追繳。華控洋的案件，當(dāng)事人亦需要負擔(dān)訴訟費用。如英國在華領(lǐng)事法庭要求華民原告對標的在100元以內(nèi)的案件預(yù)交3元票費，案結(jié)時，此費由敗訴者承擔(dān)；超過100元的債務(wù)案，原告須按其控索數(shù)目的2.5%在官署預(yù)存一筆款項，還須按案情大小另交二十五六元至五六百元不等的存款。若原告敗訴，則此項存款罰作被告之堂費，若原告勝訴，則以上所交各費均由被告承擔(dān)，與欠款一起償還原告 [30 ]。

最令人煩擾的是，通過司法程序解決債務(wù)糾紛，有時必須經(jīng)歷漫長而艱辛的訴訟過程，甚至經(jīng)年累月不得解決。這有時是由于中外官員對案件的處理意見不一致，有時是當(dāng)事人對判決結(jié)果不服，等等。如清末民初的天津志誠洋行案，從1906年至1914年拖延9年之久，仍未解決。當(dāng)時，華商李春華為天津德商志誠洋行運送貨物，因貨物延期和丟失，導(dǎo)致洋行虧損，洋行向津海關(guān)道提起控告。李春華聞訊逃跑，承運鏢局和保人均無力償債，天津地方審判廳只得按照審理交涉案件辦法第五條，“分別欠款多寡，治以應(yīng)得之罪”，將相關(guān)責(zé)任人判罰苦工，以清積案 [31 ]。但德國商人和駐華官員不服，指責(zé)華官未盡職盡責(zé)。直到民國二年德國公使還為此事糾纏，在呈送給外交部的節(jié)略中提出了政府賠償?shù)囊?，聲稱該洋行的損失皆因華官不經(jīng)心辦案所致，“該華官所辦之事，中國政府應(yīng)負責(zé)任，中政府自當(dāng)責(zé)令該承審官為政府賠償” [31 ]。

由于不堪訟累，中外債務(wù)糾紛的當(dāng)事人在選擇糾紛處理方式時，不得不做一番慎重的考慮。相對于訴訟而言，調(diào)解息訟往往更為簡單可行，形式也靈活多樣，而且與依據(jù)律例斷案相比，調(diào)處息訟更多情況下是依據(jù)情理，正所謂“聽斷以法，而調(diào)處以情”，“法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借” [32 ]。這種動之以情、曉之以理的方式有時更容易為人所接受。

此外，對涉?zhèn)娜A民來說，調(diào)解息訟還可以使其避免訴訟中的不利處境。

按照條約規(guī)定，華洋訴訟案由中西官員會同辦理，但實際上大多由西官把持，華民在訴訟中處于弱勢地位。由于語言的障礙，以及對外國法律的無知，華人控告洋人時，無論民、刑案件，中國官員都很少列席外國領(lǐng)事法庭，即算前去觀審，也“不過為審查證據(jù)、監(jiān)督審訊，至于判斷權(quán)，惟領(lǐng)事有之” [11 ]。洋人控告華民的案件，雖然由中國衙門受理，但在審判過程中，中方官員也只是形式上居于主導(dǎo)地位，很多時候中方官員往往要與外國陪審官商議，并遷就外國陪審官的意見。因此，“洋官于互控之案，大率把持袒護，雖有會審之名，殊失秉公之道” [33 ]。

當(dāng)時的辯護制度對華民也是不利的。在中國傳統(tǒng)的訴訟制度中，雖然已有“訟師”存在，但傳統(tǒng)“訟師”不過代人書寫呈遞訴狀，很少出庭為當(dāng)事人辯護。在華洋訴訟中，華民一般聘請外國律師進行辯護，這一現(xiàn)象大約始于19世紀70年代中葉。但聘請外國律師對華民不一定有利。1876年有人在《申報》上撰文指出：中國人與外國人發(fā)生訟案后，往往原告、被告齊集堂上，原告是中國人，則被告的律師申辯，被告為中國人則原告的律師申辯，而中國人因為不懂外國律例，只能聽?wèi){律師辯或不辯，如果律師不辯，中國人也沒有辦法。總之，中外訴訟案，中國人借重于外國律師，則“依西例者多而依中例者少，中官必從西官將就過去，中國人將不知受虧多少” [34 ]。

調(diào)解息訟制度在晚清涉外債務(wù)訴訟中的運用既減輕了政府的訴訟壓力、化解了中外矛盾，又使當(dāng)事人避免了訴累和訴訟中的不利處境。正因如此，無論是政府還是百姓都傾向于通過調(diào)解解決涉外債務(wù)問題。但是，和國內(nèi)民事案件一樣，在涉外債務(wù)案中，調(diào)解息訟結(jié)果的公正性是難以保證的。在中外貿(mào)易中，很多規(guī)則是外商強制性訂立和執(zhí)行的，對華商極為不公，由此而產(chǎn)生的債務(wù)糾紛，即算最后調(diào)處解決，吃虧的也還是華商。上海的絲、茶貿(mào)易就是如此。大部分洋行在買絲時，無論期貨、現(xiàn)貨，既不先付貨款，也不預(yù)付訂金，等收到國外客戶的電報后，才發(fā)貨裝船，并以銀行結(jié)匯的方式付款給華商。雖然雙方約定了交貨日期，但洋行可以到期不收貨，而華商不得到洋行的提貨通知不能上門交貨。在延遲提貨期間，華商非但收不到貨款，還要負擔(dān)貨物的風(fēng)險責(zé)任，不能轉(zhuǎn)賣，逾期的棧租、拆息和保險費用等，洋行概不負責(zé)。相反，如果華商到期不能交貨，洋行則有權(quán)取消合約，并追償損失 [35 ]。茶葉貿(mào)易的情形也大致如此。相比之下，華商訂購洋貨，因延期出貨而賠付價款、棧租、保險等費用的案件比比皆是。這些案件也有很多是調(diào)處解決的，但華商并未因此免于賠付，所謂調(diào)解只不過是就賠付的額度進行協(xié)商?？梢?，在外商支配、操縱中國市場的情況下，調(diào)解息訟制度并不能使債務(wù)問題得到完全公正的解決。

此外，晚清中國政府對調(diào)解息訟的過分追求也阻礙了民商法律體系的發(fā)展和完善，并助長了一些人的投機心理。例如，19世紀后期，上海的商號破產(chǎn)倒閉之后，遇有華、洋債主索債，均由“中人居間調(diào)停，許以折扣銀若干，便了其事，實應(yīng)余銀若干，債主尚不清楚，惟有含糊允許而已”?！暗拐咧~簿，從未與債主過目”，“是以其核賬結(jié)賬，仍惟在債主于中人自行辦理” [36 ]。由于缺少賬目審查的制度和環(huán)節(jié)，一些投機商人為減免債務(wù)，故意弄虛作假，謊稱破產(chǎn)，利用中人調(diào)解，折減理債。一直到20世紀初年，商會成立后，才逐漸承擔(dān)起查賬核賬的職責(zé)，在一定程度上杜絕了虛假破產(chǎn)。

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