謝宇偉

摘 要：商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，但法律對(duì)二者的保護(hù)模式不盡相同，企業(yè)在選擇對(duì)核心技術(shù)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)時(shí)也會(huì)在二者之間左右搖擺。

關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密保護(hù)；專利保護(hù)；比較

一、商業(yè)秘密保護(hù)與專利保護(hù)概述

商業(yè)秘密與專利都是對(duì)無(wú)形資產(chǎn)保護(hù)的重要方式，都是體現(xiàn)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的重要工具，它們之間既存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系也存在互補(bǔ)關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。專利是指經(jīng)國(guó)家專利局審查，被授予專利權(quán)，已向外界公開，并依法受到保護(hù)的技術(shù)方案和產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)。

商業(yè)秘密早在私有制和商品經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)時(shí)就產(chǎn)生了，眾多的祖?zhèn)髅胤脚c家傳絕技就是商業(yè)秘密的原始雛形。一般來(lái)說(shuō)，擁有商業(yè)秘密就代表著權(quán)利人擁有更強(qiáng)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力并能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，因此權(quán)利人會(huì)竭盡所能地保護(hù)商業(yè)秘密的秘密性，競(jìng)爭(zhēng)越激烈對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)性也就越高。但是，封鎖和保密不利于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和人類社會(huì)的進(jìn)步，現(xiàn)代社會(huì)要求公開技術(shù)信息以促進(jìn)技術(shù)和科學(xué)的更新發(fā)展，為了滿足這些需要，專利法應(yīng)運(yùn)而生。 “二戰(zhàn)”以來(lái)，商業(yè)秘密保護(hù)的方式又活躍在公眾的視線之中，各國(guó)也相繼將商業(yè)秘密納入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法之中對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)。目前，商業(yè)秘密保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)、專利保護(hù)已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的四大支柱。

二、商業(yè)秘密保護(hù)和專利保護(hù)之比較

（1）從其他人對(duì)于所保護(hù)對(duì)象的取得來(lái)看，如果一項(xiàng)技術(shù)信息被授予專利，則專利權(quán)人享有獨(dú)占實(shí)施權(quán)，專利法為其提供了壟斷性的專利保護(hù)，即使其他人獨(dú)立完成該項(xiàng)發(fā)明，也不得使用（當(dāng)然專利法也規(guī)定了專利實(shí)施的強(qiáng)制許可）。任何人未經(jīng)專利權(quán)人許可，均不得實(shí)施該專利。其他人若想獲得該項(xiàng)專利的使用權(quán)，需和專利權(quán)人達(dá)成協(xié)議并向?qū)＠麢?quán)人支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。而對(duì)于商業(yè)秘密而言，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》禁止相關(guān)人在未經(jīng)商業(yè)秘密所有權(quán)人許可的情況下，以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取、披露、使用或者許可他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。行為人可以通過(guò)獨(dú)立發(fā)現(xiàn)、反向工程等合法的手段獲得商業(yè)秘密，從而對(duì)其進(jìn)行免費(fèi)的使用。

（2）從兩者的保護(hù)范圍、方式和舉證責(zé)任來(lái)看，專利保護(hù)的范圍在我國(guó)專利法已有明文規(guī)定，主要包括發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)三種。發(fā)生專利侵權(quán)以后，一般以《專利法》為依據(jù)，專利權(quán)人只需說(shuō)明其行為違法并侵犯了專利權(quán)即可受到法律保護(hù)，特殊情況下還規(guī)定了舉證責(zé)任倒置。而我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍并無(wú)明文規(guī)定，一旦發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，則只能根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的商業(yè)秘密的特征來(lái)判斷是否屬于商業(yè)秘密侵權(quán)，并且對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)不局限于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，還有可能涉及到侵權(quán)責(zé)任法和合同法。此外，商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛基本適用“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證原則，原告要承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。

（3）從兩者的保護(hù)期限來(lái)看，我國(guó)《專利法》第四十二條明確規(guī)定，“發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實(shí)用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的期限為十年，均自申請(qǐng)日起計(jì)算”。而商業(yè)秘密的保護(hù)則沒有確定的期限，只要權(quán)利人保護(hù)得當(dāng)便可以無(wú)限期的享有商業(yè)秘密所有權(quán)。

（4）從兩者權(quán)利的取得方式來(lái)看，專利權(quán)人必須先向?qū)＠姓块T提出申請(qǐng)，在專利行政部門審查通過(guò)授予其專利權(quán)后，其才能享有專利權(quán)，并且大多數(shù)國(guó)家規(guī)定了先申請(qǐng)?jiān)瓌t，只有在先提出專利申請(qǐng)并得到授權(quán)的才能成為專利權(quán)人。而商業(yè)秘密權(quán)的取得同著作權(quán)人自完成之后自動(dòng)取得著作權(quán)一樣，所有人自創(chuàng)造出商業(yè)秘密后就可以自動(dòng)取得商業(yè)秘密權(quán)，而不用經(jīng)過(guò)行政審批。

三、商業(yè)秘密保護(hù)和專利保護(hù)的選擇

對(duì)于企業(yè)而言，追求盈利是其最基本的目的，因此選擇哪種方式保護(hù)企業(yè)的無(wú)形資產(chǎn)并沒有絕對(duì)的定理，而應(yīng)該結(jié)合企業(yè)的自身情況與所要保護(hù)信息的特點(diǎn)，綜合考慮各種因素，權(quán)衡哪一種保護(hù)模式風(fēng)險(xiǎn)最小、可得利益更大、保護(hù)方面更廣，從而做出更優(yōu)選擇。

（一）商業(yè)秘密保護(hù)的適用

在某些情況下，如果企業(yè)能夠保證其采取的保密措施不會(huì)被泄露，就可以選擇采用商業(yè)秘密保護(hù)的方式。

（1）明顯不能適用于專利保護(hù)的企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造成果，例如不符合專利授予的條件或者不具有專利性；

（2）雖然可以獲得專利保護(hù)，但申請(qǐng)專利保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)太大，綜合考慮各方因素，申請(qǐng)專利保護(hù)對(duì)自身并不具有太大的益處；

（3）通過(guò)保密措施，可以明顯得到長(zhǎng)期的獨(dú)占市場(chǎng)，并且該項(xiàng)技術(shù)信息或者經(jīng)營(yíng)信息很難被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲得。

（二）專利保護(hù)的適用

一般來(lái)講，如果某項(xiàng)技術(shù)明顯具有可專利性，并且適合將其申請(qǐng)為專利進(jìn)行壟斷性保護(hù)，則在下列情況下應(yīng)該盡量將其申請(qǐng)為專利進(jìn)行更全方位的法律保護(hù)。

（1）該項(xiàng)技術(shù)比較復(fù)雜，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手基本不可能繞過(guò)該項(xiàng)技術(shù)，或者屬于某一領(lǐng)域的基本技術(shù)，這種情況下申請(qǐng)專利保護(hù)能為權(quán)利人帶來(lái)更大的經(jīng)濟(jì)利益及更全面的法律保護(hù)；

（2）技術(shù)難度較小，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手很容易利用反向工程或者其他合法方式獲得該項(xiàng)技術(shù)的應(yīng)該申請(qǐng)專利保護(hù)，適用于市場(chǎng)潛力大但技術(shù)難度較低的發(fā)明創(chuàng)造成果；

（3）企業(yè)申請(qǐng)專利的目的不在于自己使用，而是為了轉(zhuǎn)讓該項(xiàng)技術(shù)的情況應(yīng)該申請(qǐng)專利保護(hù)；

（4）屬于市場(chǎng)前景好、經(jīng)濟(jì)價(jià)值高的技術(shù)應(yīng)該申請(qǐng)專利保護(hù)。

（三）商業(yè)秘密保護(hù)和專利保護(hù)的結(jié)合適用

商業(yè)秘密保護(hù)和專利保護(hù)雖然有著諸多的不同，但二者仍然具有統(tǒng)一性，可以綜合使用。基于技術(shù)方案本身的性質(zhì)、市場(chǎng)考量和救濟(jì)途徑，二者結(jié)合適用主要適宜一些大型復(fù)雜的技術(shù)。

四、結(jié)語(yǔ)

商業(yè)秘密保護(hù)于專利保護(hù)都是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要模式，二者本質(zhì)上都是為了更好的保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。綜合以上分析，企業(yè)需要結(jié)合所需保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)，才能在二者的衡量中選出最優(yōu)方案，實(shí)現(xiàn)利益的最大化。

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