銷售假藥行為的認定須從三方面入手

近年來，生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的行為大量出現(xiàn)，針對危害食品藥品安全犯罪的多發(fā)現(xiàn)狀，最高人民檢察院決定從2015年3月至2016年12月在全國范圍部署開展危害食品藥品安全犯罪專項立案監(jiān)督活動。司法實踐中，危害藥品安全案件紛繁復雜，在認定上存在犯罪形態(tài)、犯罪數(shù)額、罪名適用等難題。為此，專家就此類問題進行了研討。

刑法意義上的假藥如何界定

把握好假藥認定標準是對制售假藥犯罪準確定性的前提。目前，實踐中所探討的假藥多數(shù)情況下是指對已經(jīng)注冊的藥品進行造假的情況，對于未經(jīng)注冊批準的藥品則鮮有關(guān)注。在刑法理論中，往往直接照搬藥品管理法提及的假藥標準作為認定生產(chǎn)、銷售假藥罪的假藥標準。是否可以按照這一標準將未經(jīng)注冊批準的藥品認定為刑法意義上的假藥？

華東政法大學法律學院教授認為“不可”，主要是因為藥品管理法與刑法所追求的目的不同，前者更注重形式，后者更注重實質(zhì)。其一，前者主要是基于對藥品的監(jiān)管而設(shè)定的范圍，而刑法設(shè)定此罪不僅針對市場經(jīng)濟秩序，更指向?qū)θ松戆踩珴撛诘奈：π浴Ｆ涠?，前者設(shè)定的處罰標準比較輕，主要是取消資格和罰款兩種方式，這與藥品管理的職責是相協(xié)調(diào)的。但是刑法對此規(guī)定為嚴格刑事責任，如果只是從形式上認定為假藥，顯然是不合適的，必須依情節(jié)輕重處以刑罰。其三，從刑法規(guī)定本身來看，刑法顯然更注重其潛在危害性。雖然刑法修正案（八）刪除了銷售假藥罪中“足以嚴重危害人體健康”的表述，降低了該罪的入罪門檻，但加重情形中明確規(guī)定了“對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的”“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的”，顯然這是從實質(zhì)角度量刑的。從協(xié)調(diào)性和一致性的角度出發(fā)反推，即便不足以具備具體危害性，但假藥本身對人體是有危險性，司法解釋對此也予以認可。

目前，理論界對刑法意義上的假藥認定觀點不一，在實務(wù)中，司法機關(guān)一般是將刑法第141條第2款的規(guī)定作為假藥認定標準。上海市檢察院檢委會工作人員認為，對假藥的認定應(yīng)堅持形式判斷標準，實行嚴格責任，即只要具備藥品管理法規(guī)定的八種情形之一的，無論藥品本身效用如何、是否對人體產(chǎn)生危害，都應(yīng)當認定為刑法意義上的假藥。以此標準來判斷，未經(jīng)注冊批準的藥品應(yīng)認定為刑法意義上的假藥。這一點，藥品管理法第7條作出明確規(guī)定，藥品的生產(chǎn)企業(yè)必須經(jīng)企業(yè)所在地省、自治區(qū)、直轄市政府藥品監(jiān)管部門批準并發(fā)給《藥品生產(chǎn)安全許可證》；該法第48條規(guī)定，依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的，按假藥論處。

行為人制售假藥主觀意圖如何把握

通常情況下，行為人主觀意圖見之于客觀行為，判斷行為人的主觀故意也要借助于行為人客觀方面來推理。生產(chǎn)、銷售假藥罪行為人主觀上是故意，以主觀明知為要件。實踐中，對于行為人辯稱不知道所銷售的藥品為假藥的情形，司法人員如何認定其主觀心理，將直接影響對行為的定性。

專家認為，生產(chǎn)、銷售假藥罪雖然屬于經(jīng)濟類犯罪，從形式上看，與自然犯相比社會危害性要小，但實際情況并非如此。有毒假藥的性質(zhì)決定了其具有自然犯的痕跡，這種法定犯與自然犯結(jié)合的特征決定了其主觀心理的認定不能簡單地以危害性的明知作為標準，也不能簡單地以違法性的明知作為標準，應(yīng)采用結(jié)合性的標準較為妥當。

藥品銷售的特點決定了行為人對銷售藥品的合法性必須有注意義務(wù)，對此，可以采取推論的方式來加以判斷。上海市浦東新區(qū)檢察院公訴二處工作人員談到，對于行為人主觀心理狀態(tài)的認定，具體應(yīng)考慮以下兩個層面：第一，應(yīng)確定其對藥品是明知的。如果不明知是藥品，則談不上銷售假藥罪，這一點可以通過行為人的進貨渠道、銷售渠道等方面進行推斷。第二，明知是假藥。對于其是否明知為假藥，可綜合各種具體情況來認定。比如，行為人購進的藥品在價格上是否明顯低于市場價；行為人銷售藥品的價格是否明顯低于市場價；司法機關(guān)還可以從生產(chǎn)經(jīng)營藥品資質(zhì)、藥品包裝質(zhì)量、藥品外觀情況、病人的用藥反應(yīng)等因素來綜合判斷行為人的主觀心理。

制售假藥犯罪的罪數(shù)如何認定

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第10條的規(guī)定，銷售假藥罪同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，依照較重的規(guī)定定罪處罰。對于行為人無證銷售的藥品既有真藥又有假藥的情形如何處理，司法機關(guān)也存有疑慮。

在上海金融學院法學院教授看來，《解釋》第10條的規(guī)定并不妥當。他認為，銷售假藥犯罪同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，應(yīng)當按照銷售假藥罪一罪處罰。《解釋》之所以將無證銷售假藥專門以“非法經(jīng)營罪”論處，實際是為了避免將大量非法銷售假藥案件按照“銷售假藥罪”來適用，以免產(chǎn)生定罪過多、量刑過重的尷尬結(jié)果。從法理角度分析，刑法第225條的非法經(jīng)營罪是個兜底罪。既然是兜底罪，那就是其他條款沒有規(guī)定才兜底，而刑法第141條關(guān)于“銷售假藥罪”的規(guī)定是明晰的，既然刑法第141條明確規(guī)定了“銷售假藥罪”，并規(guī)定如何認定假藥要按照藥品管理法第48條的“假藥”和“按假藥論處”情形，法律適用就不應(yīng)該存在障礙，認定行為人直接構(gòu)成銷售假藥罪并無不妥。

專家認為，若行為人無證銷售假藥部分構(gòu)成銷售假藥罪和非法經(jīng)營罪，無證銷售真藥部分涉嫌非法經(jīng)營罪，對同時構(gòu)成兩罪的部分應(yīng)當按照司法解釋從一重罪處斷的原則確定適用的罪名。若銷售假藥罪處罰較重，則分別認定為銷售假藥罪和非法經(jīng)營罪，進行數(shù)罪并罰；若非法經(jīng)營罪處罰較重，則將售假行為作為非法經(jīng)營行為整體的一部分，依非法經(jīng)營罪從重處罰。不過，閔捷認為，在具體量刑上，由于銷售假藥罪有三個量刑幅度，非法經(jīng)營罪有兩個量刑幅度，兩罪孰重孰輕要進行具體分析。在部分行為構(gòu)成銷售假藥罪而行為整體構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情況下，應(yīng)考慮從整體上評價為非法經(jīng)營罪，部分行為構(gòu)成銷售假藥罪這一情況可以作為量刑情節(jié)對待，按照非法經(jīng)營罪從重處罰。但是，如果銷售假藥罪雖然犯罪數(shù)額較小，但造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)，按照非法經(jīng)營罪不足以進行與罪行相當?shù)男谭ㄔu價的，則應(yīng)考慮將銷售假藥部分進行單獨評價，以非法經(jīng)營罪和銷售假藥罪進行數(shù)罪并罰。