沈駿

靈活用工，一直是企業(yè)用工管理中的一項(xiàng)重要訴求，但在現(xiàn)實(shí)中卻不得不面對(duì)不同層次立法的限制，如何實(shí)現(xiàn)“戴著鐐銬跳舞”，在懂法、守法的前提下靈活操作，是新形勢下企業(yè)人力資源管理工作者必須面對(duì)和解決的問題。

企業(yè)調(diào)崗調(diào)薪的靈活操作

2006年7月李某入職A公司。2013年5月，A公司連續(xù)發(fā)出6封《調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，?nèi)容為該公司根據(jù)經(jīng)營情況進(jìn)行業(yè)務(wù)調(diào)整，將李某的崗位由技術(shù)認(rèn)證調(diào)整為銷售，職位由經(jīng)理調(diào)整為主管，月基本工資由10500元調(diào)整為6800元，另付3700元/月作為工作地點(diǎn)變化的生活補(bǔ)貼（補(bǔ)貼僅一年），工作地點(diǎn)從北京調(diào)整為烏魯木齊。李某不同意調(diào)整安排，未按《調(diào)崗?fù)ㄖ獣穲?zhí)行。A公司相繼發(fā)出《書面警告》、《停職處分》和《懲戒解雇通知書》。經(jīng)審理，法院認(rèn)為公司單方面調(diào)整工作崗位并未與李某協(xié)商達(dá)成一致意見，故屬違法解雇，需支付賠償金。

國家法律對(duì)法定調(diào)崗情形之外的企業(yè)單方調(diào)崗權(quán)沒有做出明確規(guī)定。僅有個(gè)別地方的法院內(nèi)部口徑進(jìn)行了簡單的論述，比如上海和廣東。因此，企業(yè)和勞動(dòng)者基本利益的沖突導(dǎo)致單方調(diào)崗的爭議日益增多。本案就是一則因用人單位單方調(diào)崗行為所引起的勞動(dòng)爭議案件。

企業(yè)為了配合生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行的各種變革經(jīng)常需要對(duì)人力資源進(jìn)行重新配置，大多期望在合理范圍內(nèi)行使一定的自主調(diào)崗權(quán)。同時(shí)，工作崗位關(guān)乎勞動(dòng)者的職業(yè)生涯規(guī)劃和基本待遇，所以勞動(dòng)者從保護(hù)自身利益的角度出發(fā)，通常傾向于拒絕企業(yè)的調(diào)崗要求。在企業(yè)態(tài)度也比較強(qiáng)硬的情況下，一些職工最常見的做法就是“以調(diào)崗不合理為由拒絕上班”。在這種情況下，企業(yè)可否以“曠工”之名對(duì)員工進(jìn)行紀(jì)律處分或者以“嚴(yán)重違紀(jì)”為由解除勞動(dòng)合同？對(duì)此，應(yīng)從如下兩個(gè)角度進(jìn)行分析。

●崗位調(diào)整的合理性

崗位調(diào)整是合法合理的，具有合理的權(quán)利來源和事實(shí)依據(jù)。假如崗位調(diào)整不具備合理性，其紀(jì)律處分也就失去了先行的依據(jù)。單方調(diào)崗的權(quán)利來源是企業(yè)單方調(diào)崗的原始基礎(chǔ)。通常表現(xiàn)為事先約定的書面勞動(dòng)合同，書面化、程序化的企業(yè)規(guī)章制度。合理的約定方式應(yīng)當(dāng)是明確的、具體的，即明確單方調(diào)崗的前提條件、調(diào)整的崗位范圍、調(diào)崗后的福利待遇等具體事項(xiàng)，而不是泛泛地約定企業(yè)的任意單方調(diào)崗權(quán)。

本案中，雖A公司《勞動(dòng)合同書》及《就業(yè)規(guī)則》中明確“公司根據(jù)工作需要，隨時(shí)變更員工的工作，員工必須服從”“員工的錄用、職務(wù)、崗位變動(dòng)以及其他人事安排，均由公司決定”等有關(guān)條款，但過于寬泛。

●員工拒絕調(diào)崗，不屬于曠工

大多數(shù)法院普遍認(rèn)為，如調(diào)崗行為本身不合法或不合理，則員工因?qū)φ{(diào)崗存在異議而未出勤的不應(yīng)視為曠工。2014年上海高院的裁審口徑以及2015年《江蘇勞動(dòng)人事爭議裁審指南（征求意見稿）》中都提出這種觀點(diǎn)，即使調(diào)崗不具有合理性，員工對(duì)調(diào)崗存在異議的，也不應(yīng)以曠工的方式進(jìn)行消極對(duì)抗，雙方應(yīng)積極協(xié)商。因?yàn)榻邮苡萌藛挝坏闹笓]和管理是勞動(dòng)者的基本合同義務(wù)，如依照相關(guān)規(guī)章制度規(guī)定勞動(dòng)者曠工屬嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律的，用人單位可依法解除勞動(dòng)合同。這一意見對(duì)于上海及江蘇的企業(yè)而言，賦予了更大的自主管理權(quán)，但對(duì)超出這兩個(gè)地區(qū)的企業(yè)，筆者仍不建議對(duì)拒絕去新崗位工作的員工直接采用曠工違紀(jì)的方式解除勞動(dòng)合同，沒有當(dāng)?shù)夭脤徔趶阶鳛橹С?，企業(yè)將會(huì)面臨違法解除的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，對(duì)于員工不服從調(diào)崗，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查調(diào)崗的合理性和合法性，更不要急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態(tài)（特別是員工已申請(qǐng)仲裁）的情況下，單方的處分行為往往會(huì)被認(rèn)定為無效。

跨區(qū)域用工的靈活操作

2014年10月1日，員工蔡某與A集團(tuán)簽訂勞動(dòng)合同，任職銷售經(jīng)理，期限3年。2016年4月10日，集團(tuán)決定調(diào)派蔡某到B地分公司工作，社保關(guān)系轉(zhuǎn)移到B地的第三方人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)代為繳納。同年10月份，蔡某因工作原因造成工傷，要求享受工傷保險(xiǎn)待遇。

集團(tuán)型企業(yè)一般是由多家子公司、分公司或關(guān)聯(lián)企業(yè)組成的企業(yè)集團(tuán)。集團(tuán)內(nèi)部通常會(huì)對(duì)人力資源進(jìn)行一體化配置，人員的異地調(diào)動(dòng)較為常見。因此，在集團(tuán)型企業(yè)用工管理中，勞動(dòng)關(guān)系歸屬的認(rèn)定、員工工齡與經(jīng)濟(jì)性補(bǔ)償?shù)某欣^等問題屬于較為常見的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

●勞動(dòng)關(guān)系歸屬的認(rèn)定

《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》（1980年）第十一條規(guī)定，常駐代表機(jī)構(gòu)租用房屋、聘請(qǐng)工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指定的其它單位辦理。而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》及《公司法》的相關(guān)規(guī)定，子公司、分公司與集團(tuán)公司一樣，都具備獨(dú)立的勞動(dòng)主體資格。因此，在集團(tuán)型企業(yè)內(nèi)部，除了境外代表處之外，各分公司或子公司都可以作為用人單位與勞動(dòng)者單獨(dú)簽訂勞動(dòng)合同。

那么，集團(tuán)將員工從總部調(diào)派到外地分公司，勞動(dòng)關(guān)系的歸屬應(yīng)該如何認(rèn)定呢？

通常來說，判斷勞動(dòng)關(guān)系的歸屬首先要看簽訂書面勞動(dòng)合同的雙方。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合工資發(fā)放情況、實(shí)際用工管理情況以及社保繳納情況綜合判斷。需要提示的是，代為辦理用工登記手續(xù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)僅是認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)參考因素，而非決定因素，故不應(yīng)以此為依據(jù)認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

本案中，雖然蔡某在B地的分公司工作，且社保關(guān)系也由第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)代為繳納，但結(jié)合其與A集團(tuán)簽訂書面勞動(dòng)合同以及由A統(tǒng)籌調(diào)派至分公司的事實(shí)，我們可以認(rèn)定蔡某始終是與集團(tuán)總部建立的勞動(dòng)關(guān)系。

●工齡的承繼與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算

在集團(tuán)型企業(yè)跨區(qū)域用工管理過程中，不僅會(huì)出現(xiàn)多位員工同時(shí)從總部調(diào)派駐異地的情況，更時(shí)常發(fā)生個(gè)別員工在集團(tuán)內(nèi)部頻繁調(diào)動(dòng)的現(xiàn)象。此時(shí)，被調(diào)派員工的工齡承繼及離職時(shí)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算則成為企業(yè)管理中需要留意的風(fēng)險(xiǎn)焦點(diǎn)。

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。根據(jù)該規(guī)定，即使集團(tuán)內(nèi)部員工的調(diào)派是在原勞動(dòng)關(guān)系解除并且建立了新勞動(dòng)關(guān)系的情況下，員工的工齡依舊應(yīng)當(dāng)承繼。此后，新用人單位因?yàn)閱T工離職而需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)當(dāng)將之前的工齡計(jì)算在內(nèi)。

值得注意的是，如果原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。

用工戰(zhàn)略調(diào)整的靈活操作

近年來，公司裁員、企業(yè)搬遷、工廠關(guān)閉等用工戰(zhàn)略調(diào)整頻發(fā)，落實(shí)到勞動(dòng)關(guān)系的角度，如何妥善解決有關(guān)員工的安置問題則成為企業(yè)不得不面臨的難題，一旦企業(yè)處理不當(dāng)，很有可能引起爭議，甚至引發(fā)群體性事件。因此，妥善解決員工安置問題，對(duì)保障企業(yè)經(jīng)營秩序、降低企業(yè)涉訴風(fēng)險(xiǎn)以及提高企業(yè)的社會(huì)聲譽(yù)等方面都至關(guān)重要。

企業(yè)的“關(guān)停并轉(zhuǎn)遷”項(xiàng)目計(jì)劃中，除了協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系之外，公司常用的路徑有“客觀情況發(fā)生重大變化”和“經(jīng)濟(jì)性裁員”兩種。

●客觀情況發(fā)生重大變化

《勞動(dòng)合同法》第四十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由解除勞動(dòng)合同，屬于用人單位行使法定解除權(quán)的情形之一。然而，這種權(quán)利并不是可以無限制行使的，當(dāng)企業(yè)以此為依據(jù)進(jìn)行員工安置時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行與被安置員工充分協(xié)商調(diào)崗事宜的義務(wù)。

此處需要提示的是，有企業(yè)曾向所有被安置員工發(fā)出一份《崗位競聘通知》，要求待安置員工主動(dòng)向企業(yè)投遞簡歷并參加面試以競爭新崗位，并規(guī)定所有未競聘的員工一律視為未就調(diào)崗事宜與企業(yè)協(xié)商一致，據(jù)此解除雙方勞動(dòng)關(guān)系。雙方就用人單位是否屬于違法解除產(chǎn)生爭議，訴至法院。法院最終認(rèn)定，用人單位并未盡到主動(dòng)提供合適崗位與勞動(dòng)者充分協(xié)商的義務(wù)，遂判定用人單位違法解除。

因此，對(duì)很多計(jì)劃將整個(gè)部門都裁撤并且沒有多余崗位能夠接納待安置員工的企業(yè)來說，這條路徑很可能在法律上遇到阻礙，從而無法適用。

●經(jīng)濟(jì)性裁員

《勞動(dòng)合同法》第四十一條對(duì)適用經(jīng)濟(jì)性裁員的法定情形、程序條件等內(nèi)容設(shè)定了明確的標(biāo)準(zhǔn)。法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)性裁員的適用其實(shí)設(shè)置了很高的門檻，只有當(dāng)企業(yè)自身的經(jīng)營遭到了挑戰(zhàn)、不得不去甩掉一些“包袱”才能繼續(xù)生存時(shí)，企業(yè)才能以此為由進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員。

法律對(duì)經(jīng)濟(jì)性裁員的嚴(yán)格適用，還體現(xiàn)在程序性控制方面?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定，企業(yè)在滿足經(jīng)濟(jì)性裁員的法定情形時(shí)，還需要滿足以下條件：（1）需要裁減人員二十人以上或者不足二十人但占職工總數(shù)10%以上；（2）提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況；（3）聽取工會(huì)或者職工意見；（4）裁減人員方案向勞動(dòng)行政部門報(bào)告。

這里需要提請(qǐng)注意的主要有以下三點(diǎn)：（1）裁減人數(shù)超過二十人以上并非只能適用經(jīng)濟(jì)性裁員，符合條件的，不排除可以適用客觀情況發(fā)生重大變化來解除勞動(dòng)關(guān)系；（2）必須提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，并不能用職代會(huì)的形式予以取代；（3）法律規(guī)定向勞動(dòng)行政部門報(bào)告的審核標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)踐操作中往往會(huì)演變?yōu)橛蓜趧?dòng)行政部門予以審批的義務(wù)。

●裁員方案設(shè)計(jì)及實(shí)施要點(diǎn)

員工的安置方案內(nèi)容可從如下四個(gè)維度進(jìn)行考慮：

其一，解除策略，主要側(cè)重于簽署解除協(xié)議時(shí)的注意事項(xiàng)。比如，解除協(xié)議是否一定要和員工當(dāng)面簽？是逐個(gè)突破，還是先啃下難纏的員工？只有在大方向確定的基礎(chǔ)上，后續(xù)工作才能有效開展。

其二，安全保障，主要注意的是外部安保的適時(shí)介入問題。一旦發(fā)生群體性事件，專業(yè)的安保團(tuán)隊(duì)必須發(fā)揮作用，確保場面不至于失控，有效避免損失。

其三，員工溝通，強(qiáng)調(diào)如何通過充分有效溝通避免待安置員工發(fā)生群體性事件。群體的恐慌、焦慮是可以蔓延的，這就需要項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)與待安置員工充分交流、講解政策，將公司的難處告知，告知員工其合法利益必將被保障。

其四，政府支持，旨在使員工安置事宜獲得相關(guān)政府部門的支持，必要時(shí)也可以由政府直接介入。通過政府公信力的影響，以及獲得政府相關(guān)部門的幫助，能夠加速推進(jìn)項(xiàng)目的實(shí)施與落實(shí)，避免因節(jié)奏的拖沓造成產(chǎn)生不穩(wěn)定因素。

責(zé)編/寇斌