王偉臣
論戰(zhàn)始末
回顧二戰(zhàn)以來西方法學的發(fā)展史,最為重要的學術事件就是一場波及整個西方法理學界的大論戰(zhàn)。論戰(zhàn)的一方是英國牛津大學法學教授哈特(1907—1992)。作為新分析實證法學派的代表人物,他在分析哲學框架內發(fā)展了一套精深的法律實證主義理論。曾先后和自然法學派的代表富勒、德沃金展開過著名的辯論。哈特的貢獻在于以語言分析哲學為基礎,重新挽救了在二戰(zhàn)后飽受批評的分析實證法學,其兩位學生拉茲與麥考米克亦是新分析實證法學派的代表人物。論戰(zhàn)的另一方是美國新自然法學的代表人富勒(1902—1978)。他曾先后在俄勒岡大學、伊利諾斯大學和杜克大學法學院任教。自1939年起到1972年退休,富勒一直長期擔任哈佛大學法學院教授,并于1948年繼羅斯科·龐德之后接任該學院專設法理學卡特講座教授。羅納德·德沃金在哈佛大學法學院時是富勒的學生,深受富勒影響。
1957年4月,哈特教授做客哈佛大學發(fā)表了一篇名為《實證主義和法律與道德的區(qū)分》的演講,公開為法律實證主義辯護。隨后,哈佛大學教授富勒發(fā)表長文《實證主義和忠于法律——答哈特教授》,將矛頭直指哈特,辯論就此展開。1961年,哈特出版了《法律的概念》一書,系統(tǒng)地闡述了自己的觀點并試圖回答富勒的批評。三年后,富勒出版了《法律的道德性》一書,詳細闡述了自己的觀點并批評哈特的主張。1965年哈特撰寫對《法律的道德性》一書的書評,將他和富勒之間的爭論推向高潮。而富勒在1969年《法律的道德性》再版的時候回答了哈特的批評。那么他們反復在爭論什么問題呢?這個要從著名的“告密者困境”談起。
告密者困境
“告密者困境”是一個著名的有關法律與道德的難題。1944年,一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務期間,回家短暫探親。期間,他私下向妻子說了一些對希特勒及納粹黨頭目不滿的言論。但是沒想到,他的妻子早已經紅杏出墻,投入他人的懷抱。于是為了離開丈夫,這位妻子便借機向當局告發(fā)其夫在離開軍隊休假時,曾有過侮辱希特勒的言論。依據(jù)1934年納粹政權的一項法令,所有不利于第三帝國統(tǒng)治的言論及任何損害德國人民軍事防御的行為都是違法的。結果,她丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊,被判處死刑。經過短時期的囚禁后,丈夫并未被處死,又被送往前線。
不過很快的,納粹政權就倒臺了,于是這位告密的妻子因設法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上,妻子的抗辯理由是:根據(jù)當時有效的法律,她丈夫對她所說的關于希特勒及納粹黨的言語已構成犯罪。因此,當她告發(fā)她丈夫時,她僅僅是使一個罪犯歸案受審,并沒有違法犯罪。案件最后到了上訴法院,法官認為,雖然當時的法院認為丈夫的行為構成犯罪而宣判其有罪,但是所依照的法律“違背所有正常人的健全良知和正義觀念”,因而認定當時的法律無效,妻子的告發(fā)行為并沒有合法的法律依據(jù)。這就是著名的“告密者案件”。這個案件以及類似的一系列案件,使得二戰(zhàn)后針對戰(zhàn)爭問題的審判在法律和道德上陷入了一個困境。從而也引發(fā)了以富勒和哈特為代表的自然法學派與實證分析學派的論戰(zhàn)。
在富勒看來,納粹的法律盡管滿足成文法形式上的要求,但是從實質內容上看,它違背了一個超越成文法之上的永恒的道德原則,是一種反人道主義的“惡法”。遵守這種“惡法”并不能成為抗辯的理由。她懷著不正當?shù)哪康睦眠@種“惡法”使自己的丈夫失去了人身自由,所以應該受到法律的懲罰。這種審判思維和邏輯也為紐倫堡審判、東京審判所采納,成為二戰(zhàn)后對法西斯進行徹底清算的重要工具。在哈特看來,這個案件無非兩種結果,第一,妻子應該受到懲罰,第二,妻子免于受到懲罰。很多人都會對第二種結果持否定態(tài)度,但是第一種結果的理由是什么呢?從實然的角度來看,成文法之上并不存在一個永恒的道德原則,它只存在于人們的想象中。所以現(xiàn)代司法并不能使用這種想象的道德原則來審理案件。此外,司法機關也不能進行主觀動機的歸罪,妻子告發(fā)丈夫的目的和動機并無足夠的證據(jù)來證明。最后,法律也不應該具有溯及力,用現(xiàn)在司法機關對于法律的理解去懲罰之前的行為,將會極大地破壞法律的可預知性以及穩(wěn)定性。
那么哈特怎么解決告密者困境呢?
按照哈特自己的表述,“我們可以說,這些法律是法律,但是他們太邪惡了,以至于不能被遵守。這是一個人人都能理解的道德譴責,它直接而明顯地喚起了人們的道德敏感。相反,如果我們將反對的理由表述為,這些邪惡的東西不是法律。這種主張是許多人無法相信的……”換言之,哈特認為,“惡法”也是法,只不過人們可以從道德的立場上來抵制這樣的“惡法”,但是卻不能說“惡法”不是法。那么就此看來,哈特與富勒的爭論的焦點并非在于妻子是否應當受到懲罰,而在于“惡法”究竟是不是法律。
“惡法”之辯
哈特之所以認為“惡法”亦法但有一種道德的義務促使人們不遵守這種“惡法”,是因為在他看來,法律與道德是分離的,兩者是不同的社會規(guī)范。法律與道德分離論是分析實證主義一貫的傳統(tǒng)。據(jù)我國學者強世功的觀察,哈特的正義標準是相對的,它隨著特定的人和特定社會的根本道德觀而不斷變化。同樣,道德也是一個多義詞,它本身存在著一個空缺結構。為了說明道德和法律的關系,哈特采用了廣義、最普遍的道德含義。他承認,在所有社會生活中,法律義務和道德義務在內容上都有部分重合,道德和法律使用共同的詞匯。但是法律規(guī)則的要求比它們的道德要求更具體。哈特提出,法律與道德之間是有區(qū)別的,它們之間的區(qū)別體現(xiàn)在以下四個方面:第一,重要性。哈特認為,在一個社會中,該社會的道德規(guī)范具有較高的重要性,法律規(guī)則與之相比處于較低的地位;第二,非有意改變性。可以通過有意識的立法活動來建立、改變和廢除原有的法,而道德規(guī)則或道德原則卻不能以這樣的方式引入、改變和撤銷;第三,道德罪過的故意性。哈特認為,道德的譴責可以由于行為人主觀上的無能為力而得以豁免,但是在法律領域,情況就并非如此;第四,道德強制的形式。道德強制不是通過威脅或借助恐懼或利誘所施加,而是可能受到罪惡感、羞恥感或者良知的影響。
與之形成鮮明對比的是,富勒認為法律與道德是合一的,法律評價的標準應該包含道德的內容。他認為法律還要符合法律之外的價值,其內在也必須由一系列的原則所支撐,并以此將法律的道德分為“內在道德”和“外在道德”。法律的“外在道德”與法律的內容有關。法律為我們設定了義務,賦予我們以權利,為我們的行為確立了一種標準,以此來鼓勵我們做某些事,反對我們做另一些事。所以我們可以通過法律的“外在道德”評價一個法律的正義性和正當性。法律的“內在道德”解決的是法律如何成為法律的問題,也可以稱之為法律的程序自然法,這種自然法必須遵守八項原則,亦即,法律的一般性原則;公開性原則;不溯既往原則;明確性原則;一致性原則;可行性原則;穩(wěn)定性原則;法律規(guī)定與官方行為之間的一致性原則。
以上可以看出,哈特與富勒都建立了各自的理論體系,似乎誰也不能說服誰,法律和道德究竟是孤立的還是聯(lián)系的,只是認識角度的不同。不管是“‘惡法非法”還是“‘惡法亦法”,哈特與富勒都認為“惡法”是不能遵守的。也難怪,這場法律與道德之間的“經典論戰(zhàn)”,也被稱為是一場“法律表演”。不過它仍然無愧于二戰(zhàn)之后法理學史上的“史詩篇章”。
(作者系上海外國語大學教師)
編輯:成韻 chengyunpipi@126.com