汪汶靜

摘要：復(fù)制并不是一個(gè)由法律創(chuàng)設(shè)的詞匯。日常生活中的復(fù)制一般有兩種情況：一是對(duì)原件以假亂真的仿造，二是對(duì)原件的固定再現(xiàn)。我國著作權(quán)法借用復(fù)制權(quán)來界定復(fù)制行為。弄清楚著作權(quán)中的復(fù)制行為，對(duì)判定著作權(quán)侵權(quán)有重大影響。

關(guān)鍵詞：復(fù)制；復(fù)制行為；學(xué)術(shù)剽竊

（一）“復(fù)制”詞源的探索

通說認(rèn)為著作權(quán)伴生于印刷術(shù)的發(fā)明。英文中，狹義的“復(fù)制權(quán)”使用的單詞是reproduction fight，而不是copyright。此處的reproduction僅指在有形物質(zhì)載體上將作品原樣再現(xiàn)的行為。但是，一旦突破這種狹義復(fù)制而涉及到廣義復(fù)制行為時(shí)，普通法系國家卻習(xí)慣使用copying而非repro-duce。這種詞匯使用上的差異同著作權(quán)產(chǎn)生的歷史背景有關(guān)。

“復(fù)制”一詞最早出現(xiàn)于1476年，威廉凱斯登于該年將活字印刷術(shù)首次引入英國，英國王室為防止不利于自己的政治傳單出現(xiàn)，對(duì)印刷多份作品的“復(fù)制行為”（copying）頒布多項(xiàng)嚴(yán)格的規(guī)定，強(qiáng)化出版審查?；钭钟∷⑿g(shù)的使用使得圖書貿(mào)易慢慢興盛，隨之而來貿(mào)易市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)讓書商們逐漸意識(shí)到只有獲得圖書出版的壟斷權(quán)自己才有可能獲得高額回報(bào)。適逢15世紀(jì)的英國王室急需龐大的稅收補(bǔ)充，雙方在各取所需的情況下達(dá)成一致，英國王室授予書商們所謂的“出版特權(quán)”。公元1557年瑪麗女王授權(quán)倫敦的皇家出版公司控制已有150年歷史的出版商聯(lián)合工會(huì)，獨(dú)占出版市場(chǎng)，并設(shè)立交易所交易“出版特權(quán)”（copyright）。

對(duì)著作權(quán)壟斷合理性的質(zhì)疑以及復(fù)制技術(shù)手段有限性使得當(dāng)時(shí)的復(fù)制權(quán)等同于出版權(quán)。而著作權(quán)制度的建立實(shí)際是兩個(gè)銷售書商群體之間的一場(chǎng)商業(yè)斗爭(zhēng)的結(jié)果。著作權(quán)制度設(shè)立初期對(duì)作者的影響并不大，因?yàn)樽髡咭话闶菍⒆髌烦霭鏅?quán)一次性賣給出版商。因此真正行使著作權(quán)，嚴(yán)格限制他人對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制的主體是出版商。當(dāng)時(shí)，如何防止他人盜版自己的作品才是出版商最為關(guān)心的問題。

1710年以后，在英國產(chǎn)生極大影響的案件基本都發(fā)生在一般書商和享有出版權(quán)的書商之間。對(duì)這些案件的審判，使得英國法律逐漸明晰了現(xiàn)代著作權(quán)制度中的一些基本制度，如對(duì)作品的界定、著作權(quán)的保護(hù)期限制度等。出版權(quán)同復(fù)制權(quán)的等同關(guān)系，使得當(dāng)時(shí)的復(fù)制被嚴(yán)格限制在完全復(fù)制范疇之中。不完全復(fù)制并沒有納入到著作權(quán)法之中。隨著復(fù)制傳播技術(shù)的增多，復(fù)制慢慢與出版復(fù)制漸行漸遠(yuǎn)，從作品形式的復(fù)制擴(kuò)張到了作品內(nèi)容的復(fù)制。1886年《伯爾尼公約》規(guī)定了翻譯權(quán)和改編權(quán)，卻沒有規(guī)定一般性的復(fù)制權(quán)。但該公約第10條明確規(guī)定了兩種非法復(fù)制情形：未經(jīng)授權(quán)以各種形式盜用文字或藝術(shù)作品的復(fù)制以及僅以相同或不同的形式對(duì)作品沒有進(jìn)行任何實(shí)質(zhì)性改動(dòng)、添加或者刪除的復(fù)制。這里的復(fù)制顯然已經(jīng)涵蓋了作品內(nèi)容的復(fù)制。1909年，《美國著作權(quán)法》將復(fù)制（copv）作為一個(gè)獨(dú)立的行為與印刷同時(shí)放在一起，在與法律上明確了著作權(quán)人對(duì)圖書館內(nèi)容的控制權(quán)。為了將諸作權(quán)中的核心權(quán)利“復(fù)制權(quán)”與著作權(quán)本身區(qū)別開，reproduction fight被特指狹義復(fù)制權(quán)。原來特指出版權(quán)利的copy-right被借用來指代整個(gè)著作權(quán)。此后，復(fù)制行為的外延進(jìn)一步擴(kuò)張，復(fù)制不再局限于非獨(dú)創(chuàng)性地再現(xiàn)作品的行為，還包括有智利貢獻(xiàn)地再現(xiàn)作品的行為。

因此，普通法系國家著作權(quán)法中的copy實(shí)際包含了兩層含義，第一是復(fù)制行為（copying），它包括以特殊技術(shù)手段原樣在有形載體上再現(xiàn)作品的行為和添加了智利創(chuàng)作勞動(dòng)使得作品內(nèi)容發(fā)生改變的再現(xiàn)行為。第二種是復(fù)制品本身，即借助于某種物質(zhì)載體固定這種再現(xiàn)。這里的“固定”同“復(fù)制”的含義并不完全相同，所有形式的復(fù)制都是固定，但并不是所有形式的固定都是復(fù)制。在沒有特殊說明的情況下，copying一詞通常是指廣義的復(fù)制行為。

（二）著作權(quán)法中的“復(fù)制”

著作權(quán)法中的復(fù)制是指復(fù)制權(quán)中的復(fù)制行為。我國學(xué)術(shù)界對(duì)這種行為的外延存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為復(fù)制行為僅限于原樣復(fù)制，即以一定方式對(duì)作品進(jìn)行翻版再制的行為。這種行為是在沒有對(duì)作品進(jìn)行修改或有修改但沒有添加新的智力勞動(dòng)成果，直接將作品原樣復(fù)制成一份或數(shù)份的行為。依據(jù)此概念，我國的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的具體權(quán)利除復(fù)制權(quán)外，發(fā)行權(quán)與出租權(quán)的行為也應(yīng)包含在原樣復(fù)制行為之中。但是這里的“再現(xiàn)”僅是再現(xiàn)的一種，那些原樣復(fù)制以外的創(chuàng)作或傳播行為雖然也是作品的再現(xiàn)，卻不能屬于復(fù)制行為，比如對(duì)已有作品進(jìn)行創(chuàng)作性再現(xiàn)的演繹行為，或在傳播中再現(xiàn)作品的表演行為等。另一種觀點(diǎn)正好與之相對(duì)，該觀點(diǎn)認(rèn)為復(fù)制行為除機(jī)械復(fù)制以外還應(yīng)包括再現(xiàn)過程中有獨(dú)創(chuàng)性的智利貢獻(xiàn)的行為。所以演繹行為、表演行為也應(yīng)包括在復(fù)制行為之中。這兩種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，前一個(gè)是狹義復(fù)制，后一個(gè)是廣義復(fù)制。

著作權(quán)制度建立之初，復(fù)制就是指出版復(fù)制。作品類型的增多使得作品再現(xiàn)方式也隨之增加。盡管復(fù)制不再限于出版復(fù)制，但它仍然被限制在相同表達(dá)形式之間的再現(xiàn)行為。即使演繹行為是在原作品基礎(chǔ)上的再創(chuàng)作，只要它與原作品的表達(dá)形式不同就不屬于對(duì)原作品的復(fù)制。持有這種觀點(diǎn)的美感法官在早期曾直接否認(rèn)“未經(jīng)許可翻譯他人作品構(gòu)成對(duì)原作品侵權(quán)的主張?！懊绹鴩鴷?huì)在《1976年美國著作權(quán)法》中明確授予作者享有演繹權(quán)，但法官在適用該法令時(shí)對(duì)于新權(quán)利和客體的適用方面，卻要么反應(yīng)遲緩，要么反應(yīng)過激。造成這種差別的最根本原因是法官對(duì)復(fù)制維度的認(rèn)知不同?！本S度是衡量著作權(quán)權(quán)利排他性的一種穩(wěn)定的直接量度標(biāo)準(zhǔn)。在沒有法律明確規(guī)定的情況下，若法官將復(fù)制維度限制在較窄范圍，則受到保護(hù)的復(fù)制形式就越少。比如從平面復(fù)制到立體復(fù)制，即二維到三維的轉(zhuǎn)換，在著作權(quán)法歷史上也曾有一段時(shí)間不被禁止。而隨著復(fù)制維度的擴(kuò)大，這些以前不被視為復(fù)制的行為被納入到復(fù)制中。不過復(fù)制維度的擴(kuò)大不能沒有限制。著作權(quán)利并不是自然產(chǎn)生的，只有通過法律規(guī)定才能確定權(quán)利的存在。如果法官可以對(duì)復(fù)制維度做任意擴(kuò)大解釋，必然導(dǎo)致適法結(jié)果的不一致和著作權(quán)利的不確定。因此我國著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)不應(yīng)做擴(kuò)大解釋，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律字面意義來解讀，此處的復(fù)制是狹義的復(fù)制。演繹行為不能納入到狹義復(fù)制中。

演繹行為是在吸收他人作品內(nèi)容的基礎(chǔ)上，添加了自己的創(chuàng)作勞動(dòng)，制作新作品的行為。演繹行為復(fù)制的不是作品中落于字面的具體表達(dá)，而是那些存在于具體表達(dá)與思想之間的內(nèi)容。因此，狹義復(fù)制和演繹行為蘊(yùn)含的復(fù)制都屬于廣義復(fù)制的轄域。