摘 要：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是對侵權(quán)人行為價值評價的基礎(chǔ)，是作為侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，并貫穿于整個知識產(chǎn)權(quán)法當(dāng)中。然而各國對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則上沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。本文對兩大法系發(fā)達(dá)國家和TRIPS協(xié)議規(guī)定進(jìn)行比較分析，最后總結(jié)出觀點，以求指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：大陸法系；英美法系；國際公約

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0076-02

作者簡介：施志春，男，苗族，湖南花垣人，吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院，碩士研究生，研究方向：法學(xué)理論。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不僅給人們帶來了一定的經(jīng)濟(jì)利益，同時也給知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)提供了便利，新領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不斷出現(xiàn)，單一的過錯責(zé)任原則不能應(yīng)對新時期的侵權(quán)糾紛。因此，對引入其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的考量成為迫切要求。

一、大陸法系代表國家

（一）日本

日本《商標(biāo)法》第36條第1款第二款中分別規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)人或?qū)Ｓ迷S可使用權(quán)人，對侵犯或有可能侵犯自己商標(biāo)權(quán)或?qū)Ｓ檬褂脵?quán)的人，可以請求侵權(quán)人停止或預(yù)防侵權(quán)。根據(jù)前款規(guī)定，商標(biāo)權(quán)人或?qū)Ｓ檬褂脵?quán)人在提出請求時，可以要求廢棄造成侵權(quán)行為的物品，撤銷供侵權(quán)行為所用的設(shè)備或采取其他預(yù)防侵害的必要行為?！痹谌毡拘抻喓蟮摹秾＠ā返?00條第1款中所規(guī)定的：“對侵害專利權(quán)或獨占實施權(quán)的，或者有侵害可能的，專利權(quán)人或獨占實施權(quán)人可以請求停止侵害或預(yù)防侵害的發(fā)生?！盵1]同時本法103條中規(guī)定：“凡侵害專利權(quán)人或?qū)Ｓ袑嵤?quán)的，推定其行為是有過失的?！盵2]

綜上所述，我們雖然沒有看到明確的字眼提到所適用的歸責(zé)原則。但是我們從《商標(biāo)法》第36條第1款和《專利法》第100條第1款中可以推出，對于權(quán)利人所行使的“停止侵害或預(yù)防侵害以及消除影響”之類的請求權(quán)不以過錯或無過錯為基礎(chǔ)的。從《專利法》第102條中的規(guī)定可以推出，對損害賠償?shù)恼埱髾?quán)是以故意或過失即過錯為基礎(chǔ)的。但是如果不存在過錯，是否就意味著侵權(quán)人不需要承擔(dān)賠償責(zé)任呢？如果需要賠償，是否應(yīng)滿足其他的一些條件，這點法條中沒有提及。同時，從第103條中可以看出在特定的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中還適用過錯推定作為補充。

（二）德國

德國的《商標(biāo)法》第14條中規(guī)定的：“對侵害商標(biāo)權(quán)的行為，權(quán)利人可以立即要求停止侵害，對明知或因過失產(chǎn)生的損害，則被侵權(quán)人有權(quán)進(jìn)一步要求損害賠償?！盵3]在其《專利法》第139條中規(guī)定的對于所有違反本法第9到第13條規(guī)定的，被侵權(quán)人可以請求停止其連續(xù)性或者一次性的侵權(quán)行為。如果其是新產(chǎn)品制造方法專利的，對于相同產(chǎn)品的，如果不能證明是根據(jù)其他方法制造出該相同產(chǎn)品的，則認(rèn)定是利用該專利方法制造出來的。德國《版權(quán)法》第97條第1款中規(guī)定可以對有可能再次發(fā)生的侵權(quán)行為采用下達(dá)禁令的救濟(jì)，如果侵權(quán)人存在故意或者過失的，還可以請求損害賠償。

因此，從其《商標(biāo)法》第14條和《專利法》第139條可以看出，德國對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定和請求排除妨害上，不以侵權(quán)人主觀過錯或無過錯為前提。而對于損害結(jié)果賠償責(zé)任采用得是過錯責(zé)任原則。

二、英美法系代表國家

（一）美國

美國《專利法》第271條中的第1、第2、第3款對這一侵權(quán)行為進(jìn)行了規(guī)定。其中第2款還規(guī)定了積極唆使他人侵權(quán)的也需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此外，美國《商標(biāo)法》第32條中對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)定：“任何人未經(jīng)注冊人同意有下列行為者，經(jīng)注冊人提出民事訴訟后，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”《版權(quán)法》第54條中雖然規(guī)定如若權(quán)利人能夠證明侵權(quán)人存在故意且法院也判定的，那么法院可以根據(jù)其自由裁量權(quán)判定侵權(quán)人承擔(dān)數(shù)額最多不超過十五萬美元的賠償。但侵權(quán)人能夠證明其不存在過錯或者并不知道自己的行為已經(jīng)侵犯著作權(quán)，另外加上法院的判定的，則法院也可以根據(jù)其自由裁量權(quán)判定侵權(quán)人承擔(dān)最少不少于兩百美元的賠償金額。

綜上所述，對于專利侵權(quán)和商標(biāo)侵權(quán)是以無過錯責(zé)任原則為主。但有的學(xué)者認(rèn)為《專利法》與《商標(biāo)法》不同的是前者雖然也適用無過錯責(zé)任原則，但卻依然承認(rèn)過錯責(zé)任原則在其中的適用，只是需要在專利的幫助侵權(quán)行為這樣的特殊情況下才考慮適用過錯原則，在論及責(zé)任的大小和賠償金額的數(shù)量上，才需要考慮到侵權(quán)人的主觀過錯。因此在單純判定是否需要賠償?shù)慕嵌葋碚f，美國是以無過錯責(zé)任為主的。

（二）英國

英國在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)上以成文法方式進(jìn)行規(guī)定，主要表現(xiàn)在這幾部知識產(chǎn)權(quán)法中。其中英國《專利法》第60條中規(guī)定了專利權(quán)侵權(quán)的成立條件是沒有經(jīng)過專利權(quán)人許可而擅自使用其專利的行為，但在于損害結(jié)果的賠償上則要求嚴(yán)格一點。在英國《著作權(quán)法》第96條中規(guī)定：“如果事實證明被告在侵權(quán)之時不知道，也沒有理由認(rèn)為其行為所及之作品享有著作權(quán)，原告不能要求損害賠償，但不影響要求采取依照第96條規(guī)定的可獲得的救濟(jì)方式?！盵4]。

由以上表述可知，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的成立上不以行為人的主觀過錯與否作為評判的標(biāo)準(zhǔn)，除了涉及到侵權(quán)損害賠償以外，其他如禁令、清算等請求權(quán)也不以行為人的主觀過錯為前提條件。而在損害賠償上，從《著作權(quán)法》第97條、《專利法》第60和62條的規(guī)定可以看出其適用的是過錯推定原則。

三、國際公約

（一）TRIPS第45條第1款

TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定在一定程度上對于各締約國在立法和司法實踐中具有指導(dǎo)性的作用。本協(xié)議第45條第1款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當(dāng)?shù)膿p害賠償費，以便補償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動?！?/p>

從以上的“知道或者應(yīng)該知道”字眼可以看出，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償是以行為人是否具有主觀過錯為前提條件，但對侵權(quán)的構(gòu)成則沒有規(guī)定在其中。對于過錯責(zé)任的理解，學(xué)者們仿佛爭議較少。但對于具體的“應(yīng)當(dāng)知道”即過錯的具體理解則看法不一。

筆者認(rèn)為，從第45條的規(guī)定可以認(rèn)定TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害賠償是以行為人的主觀過錯為條件。至于對“應(yīng)當(dāng)知道”的理解，筆者也認(rèn)為不是“明知故犯”，而是“疏忽大意”的過失，較明知故犯輕。對此條規(guī)定，我國著名學(xué)者鄭思成教授有不同的看法，他認(rèn)為在TRIPS協(xié)議中，有幾個專門點出過錯責(zé)任的地方，如果該協(xié)議對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的處理是以過錯責(zé)任為主，則沒有必要再專門點出這幾個地方。因此他認(rèn)為沒點出過錯責(zé)任的地方則是無錯責(zé)任原則，并以本條第2款對無過錯責(zé)任原則的規(guī)定來支撐其觀點。[5]對此，筆者反對鄭思成教授對TRIPS協(xié)議中歸責(zé)原則一刀切的做法，雖然該協(xié)議中沒有明著提出具體的歸責(zé)原則，但是我們也不能一概而論。相反，筆者認(rèn)為從第45條第一款可以看出首先是以過錯責(zé)任為主線。

（二）TRIPS第45條第2款

對TRIPS協(xié)議第45條第2款的爭議比第一條較大，主要是爭議本條第2款的規(guī)定是屬于“不當(dāng)?shù)美迸c無過錯無關(guān)，還是以“無過錯責(zé)任”為原則。該條第2款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費用，其中可以包括合理的律師費。在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)者不知道或沒有正當(dāng)理由應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法部門，責(zé)令其返還所得利潤或支付預(yù)先確定的損害賠償費?！?/p>

對于本條第2款的規(guī)定彈性大，從“適當(dāng)情況”可以看出這是一種補充，而不是為主。另外從“也可以”的字眼可以看出這里不是必須這么做。其次，也有的觀點認(rèn)為本協(xié)議第45條第2款不是無過錯責(zé)任原則的規(guī)定，而只是指明其與不當(dāng)?shù)美g的竟合。著名學(xué)者吳漢東先生認(rèn)為：“本款中的“返還所得利潤”應(yīng)是不當(dāng)?shù)美姆懂?，不以其主觀過錯為前提，一旦所獲得的利益于法無據(jù)，均要返還受損害的人。同時他從本款中“返還”的字眼推定這一返還的利潤不一定是侵權(quán)所得，而是于法無據(jù)時就需返還。”

綜上所述，筆者認(rèn)為這一款是對過錯責(zé)任原則的補充，而不是以無過錯責(zé)任原則為主。其次，不能一概而論地認(rèn)為這種所謂不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)都是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，相反也不能完全否認(rèn)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的存在，只能說兩者存在竟合的關(guān)系。最后，對于不當(dāng)?shù)美糠值姆颠€請求權(quán)與無過錯無關(guān)，因為不需要舉證，這一部分利潤是指一般情況下正常使用他人權(quán)利時需要支付的對價。而對于侵權(quán)損害賠償請求權(quán)則涉及無過錯原則，這一部分損失是指出支付對價外所獲得的利益。因此，筆者認(rèn)為TRIPS協(xié)議第45條第2款是對第一款的補充，同時不能全然否定無過錯責(zé)任的存在，而是應(yīng)該依據(jù)情況而定。

四、結(jié)語

通過對大陸法系和英美法系相關(guān)國家的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法以及TRIPS協(xié)議的研究和比較可以發(fā)現(xiàn)，在大陸法系國家的知識產(chǎn)權(quán)法中，對于侵權(quán)損害賠償?shù)某袚?dān)上，體現(xiàn)出以過錯責(zé)任為原則，即行為人的主觀過錯決定侵權(quán)人是否承擔(dān)侵權(quán)損害賠償。對于除損害賠償外的其他如停止侵權(quán)、排除妨害、消除影響、賠禮道歉等請求權(quán)則以無過錯責(zé)任為原則。

在英美法系國家的知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定中則沒有大陸法系國家那么統(tǒng)一。

對于TRIPS協(xié)議中的第45條第1款的分析，可以看出本款的規(guī)定是以過錯責(zé)任原則為主。而對本條第2款的規(guī)定爭議較多，觀點不一。盡管如此，筆者依然認(rèn)為該協(xié)議第45條第2款是第一款的特殊情況或補充，不排除無過錯責(zé)任原則的適用，也不能完全排除不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的存在。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]徐能軍.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則研究[D].暨南大學(xué)，2006（06）.

[2]黃箭.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則研究[D].湘潭大學(xué)，2004（01）.

[3]黃箭.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則研究[D].湘潭大學(xué)，2004（01）.

[4]吳漢東.試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論TRIPS第45條規(guī)定之實質(zhì)精神[J].法商研究，2001（5）：3-11.

[5]肖剛.論著作權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)[D].華東政法學(xué)院，2004（01）.