鄧嘉詠，伍勁松

（華南師范大學(xué)，廣東廣州 510006）

農(nóng)村土地征收中的行政裁量及其控制

鄧嘉詠，伍勁松

（華南師范大學(xué)，廣東廣州 510006）

農(nóng)村土地征收中存在著各種行政裁量，裁量的行使在某種程度上關(guān)涉農(nóng)民的切身利益。目前的裁量控制是四元結(jié)構(gòu)控制，即立法控制、行政自制、司法控制以及社會控制，但四維度控制中的各個維度均存在不足導(dǎo)致農(nóng)村土地征收中行政裁量的行使失當(dāng)。立法使用不確定概念、缺乏標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)性規(guī)則的授權(quán)、缺少某些應(yīng)有的配套制度，使得其對行政裁量的控制多有漏洞；司法在立法規(guī)范設(shè)計脫離行政裁量運作軌跡，其獨立性又遇阻的雙重因素下，對裁量的控制鞭長莫及；行政機關(guān)制定各種內(nèi)部裁量基準(zhǔn)實行自律，卻又因適用裁量基準(zhǔn)的過程中有著強烈的主觀色彩而導(dǎo)致徒有虛名；公民參與行政過程，但缺少規(guī)范保障，建言對裁量的控制收效甚微。因此，對農(nóng)村土地征收中行政裁量的控制，應(yīng)創(chuàng)新立法規(guī)制、加強行政自制、強化司法審查、完善社會監(jiān)督。

土地征收；行政裁量；裁量控制

當(dāng)代中國農(nóng)村法治

專欄主持人語：城鎮(zhèn)化不斷推進(jìn)的同時，征地悲劇屢屢上演。征地中的行政裁量權(quán)太大，甚至?xí)r而被濫用而導(dǎo)致公民權(quán)益遭受巨大的損害。但行政裁量作為行政法的核心部分，時至今日已成為公共行政的生命所在，從某種意義上甚至可以說：無裁量即無行政。那么，如何平衡征地糾紛雙方的利益，合理有效地行使行政裁量權(quán)，就成為了農(nóng)村的實務(wù)工作者和理論研究者必須面對的一個課題。一般認(rèn)為，對行政裁量可從四個環(huán)節(jié)進(jìn)行控制：作為規(guī)則之治的裁量基準(zhǔn)－實體上的利益衡量－過程中的利益溝通－對裁量的司法制衡，特別是對農(nóng)村土地征收中的行政裁量可通過創(chuàng)新立法規(guī)制、加強行政自控、強化司法制衡等途徑來制約，從而達(dá)到既充分發(fā)揮行政裁量的強大功能，又切實保障農(nóng)民的權(quán)益不受侵害，實現(xiàn)農(nóng)村土地征收的順利推進(jìn)。

關(guān)注當(dāng)代中國，請關(guān)注“當(dāng)代中國農(nóng)村法治”！

中國社會處于轉(zhuǎn)型過程中，在這個轉(zhuǎn)型的過程中，征地紛爭持續(xù)不斷。誰在覬覦著別人手中的土地？誰又在苦苦地守護(hù)著自己手中的土地？在城鎮(zhèn)化不斷加劇、土地資源日益緊張的今天，覬覦者與守護(hù)者的博弈愈加激烈，如何在二者間尋求到一個平衡點，是我國面臨的緊迫的現(xiàn)實問題。在暴力拆遷屢屢上演、征地悲劇時有發(fā)生的征地博弈中，裁量權(quán)太大、裁量權(quán)濫用等問題引起了我們的關(guān)注，如何讀懂行政裁量成為中國社會轉(zhuǎn)型時期的一個焦點。

一、農(nóng)村土地征收中行政裁量

在我國，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）、《征收土地公告辦法》（以下簡稱《公告辦法》）、《國土資源聽證規(guī)定》、《建設(shè)項目用地預(yù)審管理辦法》、《土地估價結(jié)果確認(rèn)及處置方案會審辦法》、《國土資源行政復(fù)議規(guī)定》《各類用地報批會審辦法》等一系列法律文件共同規(guī)定了我國的土地征收程序。在學(xué)界，土地征收程序有著廣義與狹義之分，狹義僅指土地征收行為本身的程序，而廣義則在涵括狹義之外，還包括征收的補償程序及救濟(jì)程序[1]。筆者此處采用廣義派的觀點，即認(rèn)為土地征收程序是“一系列程序的有機組合，涉及土地征收的前置程序、審批程序、安置補償程序、執(zhí)行監(jiān)管程序和救濟(jì)程序五個程序”。[2]就我國目前的法律文件規(guī)定而言，我國的農(nóng)村土地征收具體有以下幾個程序：“兩審批”、公告與登記、公告與裁決。

（一）“兩審批”中的行政裁量

1.公共利益：是不確定概念還是行政裁量

我國《憲法》第十條和《土地管理法》第二條第四款均表明，土地征收必須出于公共利益的需要，并進(jìn)行補償。然而在何謂公共利益這個問題上，卻永遠(yuǎn)無法形成廣泛的共識。公共利益應(yīng)看作不確定概念還是行政裁量？

德國學(xué)者邁耶（F.F.Mayer）于1862年最早提出行政裁量的概念，此后，有不少學(xué)者都對行政裁量進(jìn)行了研究。在對行政裁量研究的過程中，奧國學(xué)者特茨納提出了“不確定法律概念”，并認(rèn)為“不確定法律概念”與“行政裁量”，二者是不同的。其劃分依據(jù)是法院能否對二者進(jìn)行審查，他認(rèn)為行政機關(guān)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行的可能性選擇是不能被法院加以審查的，而有關(guān)“公共利益”、“必要性”等不確定法律概念則可以由法院進(jìn)行審查。平特納則指出，裁量是以既定的事實要件為基礎(chǔ)，在法定的確定法律效果里進(jìn)行酌量，不確定法律概念卻是對法定事實要件或活動方式的理解和認(rèn)定[3]。在法院能否對行政裁量與不確定法律概念進(jìn)行審查上，平特納與特茨納有著一致的觀點。德國行政法學(xué)者哈特穆特·毛雷爾（H·Maurer）認(rèn)為，面對同一事實要件，行政機關(guān)可作出不同的處理方式則構(gòu)成了裁量，裁量有決定裁量與選擇裁量之分，前者指的是行政機關(guān)是否采取某法定措施，后者則指行政機關(guān)在各種不同的法定措施中選擇何種措施[4]。毛雷爾認(rèn)為，行政裁量與不確定法律概念二者雖有共性，但前者針對的是法律后果，后者針對的是法定事實要件，二者針對的問題不同，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分。我國通說并不嚴(yán)格區(qū)分法律后果裁量和事實要件裁量，二者混同。但并不能因此把不確定概念與裁量等同。土地征收中的“公共利益”概念不明確雖然會讓行政機關(guān)在征收土地的過程中濫用權(quán)力，但卻不能抹殺其與行政裁量之間的區(qū)別，“公共利益”仍宜定性為不確定概念。盡管“公共利益”定性為不確定概念，但因其引發(fā)的行政行為同樣是可以進(jìn)行司法審查的，并不會因其為不確定概念而導(dǎo)致行政行為失去審查的機會或者當(dāng)事人失去救濟(jì)的權(quán)利。由于司法與行政有其明確的分工，不確定概念又賦予了行政機關(guān)酌定空間，在承認(rèn)司法能夠?qū)Σ淮_定概念進(jìn)行審查的同時，我們同樣需要考慮司法對此的審查密度，做到司法不過分地干預(yù)行政。在司法審查對不確定概念該達(dá)到何種程度沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)時，我們需要做的卻是該如何使得這種不確定概念盡量明確化，以防止權(quán)力的濫用。

2.分級審批：變相的行政裁量

在征收農(nóng)村集體土地的過程中需要進(jìn)行“兩審批”。“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批”是將農(nóng)業(yè)用地的性質(zhì)或用途改變使其成為建設(shè)用地，“征收審批”則是把集體土地征收為國有土地，改變土地的所有權(quán)?！皟蓪徟笨梢酝瑫r進(jìn)行。筆者在此處主要討論“征收審批”中行政裁量。

《土地管理法》第四十五條規(guī)定了國務(wù)院、省、自治區(qū)、直轄市人民政府對土地征收的審批權(quán)限，但“上有政策，下有對策”這一說法還是在某些政府的“圈地運動”中發(fā)揮的淋漓盡致。在法治過程中，時常存在著這樣一種誤區(qū)，即政府當(dāng)然代表人民的利益。這個命題是一種應(yīng)然狀態(tài)，但在實然中，由于政府由作為個體的人組成，而人是存在其主觀意志的，這種主觀意志存在導(dǎo)致政府不代表人民的利益的可能性。在唯GDP發(fā)展模式里，政府作為一個社會“經(jīng)濟(jì)人”，很容易甚至是自然而然地就站在了建設(shè)用地申請單位一方，為了建設(shè)單位順利用地，政府自身能夠從中謀取利益，政府可以通過分批次劃分土地，把土地審批權(quán)掌握在自己的手中。在政績主導(dǎo)下的政府考核機制下，一旦政府能夠通過裁量權(quán)把土地分割進(jìn)行分批審批，法律的規(guī)定便形同虛設(shè)，權(quán)力尋租便難以避免，“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”。2004年，江蘇“鐵本事件”的曝光正是對分批審批的一個寫照。鐵本公司為實施其項目，成立7家合資（獨資）公司，整體項目被此7家公司化整為零，拆分成多個小項目。爾后，鐵本公司分批對小項目進(jìn)行用地申請。分批申請用地的做法使得鐵本項目部分非法占地合法化。在鐵本公司申請用地的過程中，項目所在地的政府及土地管理部門對這樣一種做法不但沒有阻止，反而持一種支持的態(tài)度，這才致使土地審批“一路綠燈”。

（二）公告與登記

《土地管理法》第四十六條規(guī)定了征地方案公告程序與補償?shù)怯洺绦?，國家征收土地必須依法進(jìn)行公告工作，相關(guān)的利益人應(yīng)在公告規(guī)定的期限內(nèi)攜相關(guān)權(quán)屬證明材料到土地管理部門進(jìn)行征地補償?shù)怯洝?/p>

1.“公告”程序中的行政裁量

《實施條例》、《公告辦法》都對《土地管理法》的第四十六條進(jìn)行了更加詳細(xì)的規(guī)定?！芭鷾?zhǔn)征地機關(guān)、批準(zhǔn)文號、征收土地的用途、范圍、面積以及征地補償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補償?shù)钠谙薜取北仨氂枰怨?。“等”字的出現(xiàn)總是能帶給人裁量的空間，筆者認(rèn)為上述“等”字之前的信息為行政機關(guān)法定的公開內(nèi)容，而對于其他與征地相關(guān)的內(nèi)容則是行政機關(guān)的裁量空間。此外，在公告過程中，雖然《公告辦法》中規(guī)定了征用土地方案等相關(guān)事項需要在被征用土地所在地村、組內(nèi)以書面形式進(jìn)行公告，涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有土地征收的，則在鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府所在地公告，但是具體在哪里公告沒有確定，也沒有相關(guān)文件規(guī)定了政府對被征地人有關(guān)此點的告知義務(wù)，也即說，在何處公告的范圍是十分廣泛的，行政機關(guān)可以在這個廣闊的范圍內(nèi)任意選擇地點，這極有可能導(dǎo)致大多數(shù)被征收人無法知曉相關(guān)的信息。再者，國土資源部《公告辦法》雖規(guī)定了相關(guān)人民政府應(yīng)當(dāng)在收到征用土地方案批準(zhǔn)文件之日起10個工作日內(nèi)進(jìn)行公告，卻沒有規(guī)定政府應(yīng)公告的時間長短，公告一天？還是公告一個月？公告時間的長短可能會關(guān)涉被征收人能否獲取到與自身利益相關(guān)的重要信息。

法律、行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章情況如此，那地方性的法規(guī)文件又如何？通過北大法寶對各省有關(guān)《土地管理法》的省級實施細(xì)則或條例進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)有10個省級行政區(qū)劃的法規(guī)規(guī)定了征地方案的公布地點（安徽、福建、廣東、廣西、寧夏、青海、山西、上海、四川、天津），且一般都規(guī)定為“在被征用土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告”，福建省則為“被征地單位和土地承包經(jīng)營者所在地”，但這些法規(guī)都沒有規(guī)定具體的地點，都是由行政機關(guān)在廣闊的范圍內(nèi)進(jìn)行裁量；而在公告的時長方面，只有海南、上海兩個地方規(guī)定了征地方案的公告時長，海南規(guī)定為“公告期限不得少于15日”，上海規(guī)定為“公告期不少于十日”，其他地方均無規(guī)定。

2.“征地補償?shù)怯洝背绦蛑械男姓昧?/p>

《實施條例》第二十五條規(guī)定了征地補償?shù)怯?。征地補償?shù)怯浧谙逓楣嬉?guī)定的期限，這一期限由行政機關(guān)依據(jù)情況進(jìn)行確定。有學(xué)者認(rèn)為，由于征地情況各地相異，不宜由法律統(tǒng)一作出規(guī)定，否則易造成操作的機械化，導(dǎo)致行政效率低下，民眾不滿，故登記期限宜由各地機關(guān)根據(jù)實際情況決定[5]。然而，雖然法律不宜做出規(guī)定，但至少各地方的相關(guān)土地管理部門應(yīng)就此做出適當(dāng)?shù)囊?guī)定，而就目前可搜索到的相關(guān)文件看，極少地方對此做出明確的規(guī)定，廣東、廣西、海南、寧夏、青海、山西、云南七省都規(guī)定為“在公告規(guī)定期限內(nèi)”，只有安徽、天津做出了不一樣的規(guī)定。安徽規(guī)定為“公告之日起15日內(nèi)”，天津規(guī)定為“在公告之日起十個工作日”。由于存在上文提到的沒有法律規(guī)定行政機關(guān)告知被征收人有關(guān)公告事項的義務(wù)，被征收人極有可能無法知道公告的時間、地點等信息，所以這樣的規(guī)定也可能會損害被征收人的利益。

（三）公告與裁決

“公告”是指征地補償安置方案的公告，而“裁決”則是指就被征收人提起的補償標(biāo)準(zhǔn)爭議，批準(zhǔn)征收土地的政府所作出的決定。

1.“征地補償安置方案”程序中的行政裁量

（1）方案確定

《憲法》、《土地管理法》均明確國家可依法對土地進(jìn)行征收，并給予補償，但均沒有明確征地補償安置方案的程序?！秾嵤l例》第二十五條則只確定了征地補償安置方案的制定主體，并沒有規(guī)定其他的內(nèi)容，如被征收人是否可以參與征地補償安置方案的制定?！秾嵤l例》、《公告辦法》都只是規(guī)定一種事后的救濟(jì)，即征地補償安置方案公告后，被征收人有意見的可以向相關(guān)部門提出或者要求舉行聽證。

土地征收過程中政府要通過現(xiàn)金或其他新的安置形式對被征收人進(jìn)行補償，使得被征收人與原有土地的聯(lián)系得以“重建”，實現(xiàn)征收合乎個人效用與社會效用的結(jié)果[6]。補償安置在土地征收有著舉足輕重的租用，但征地補償安置方案卻是行政機關(guān)一個單方面決定，方案的制定完全由行政機關(guān)主導(dǎo)。

《土地管理法》第四十七條對征收耕地的土地補償費、安置補助費做了一般性的規(guī)定，還授權(quán)一些地方根據(jù)實際的需要可以由省、自治區(qū)、直轄市政府批準(zhǔn)在一定范圍內(nèi)進(jìn)行自主規(guī)定。這些征收補償條款授權(quán)了省、自治區(qū)、直轄市較大的自由裁量，而且并沒有做明確的限制，所以各地的補償標(biāo)準(zhǔn)千差萬別?！锻恋毓芾矸ā返牡谒氖邨l已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不適應(yīng)社會的變遷，再加上多數(shù)省、自治區(qū)、直轄市為了自身利益而制定的較低補償標(biāo)準(zhǔn)，農(nóng)民的合法權(quán)益根本無法受到保障。

（2）方案公告及聽取意見

《土地管理法》第四十八條規(guī)定政府在征地補償安置方案確定后，需將其進(jìn)行公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見，但在何處進(jìn)行公告，《土地管理法》則語焉不詳?！秾嵤l例》第二十五條、《公告辦法》第三條對此做了補充，解決了在何處公告的問題。但與上文征地方案存在同樣的問題，征地補償安置方案的公告地點也不甚明確。另一方面，公告時長，則只有上海規(guī)定了補償方案的公告期不少于三十日，其他地方均沒有規(guī)定。在土地補償方案公告之后，《土地管理法》及其《實施條例》、《公告辦法》都規(guī)定了聽取被征收人的意見，但是都沒有規(guī)定土地補償安置方案公告后聽取意見的時長。這屬于行政機關(guān)的裁量范圍。就目前僅有的省級地方性法規(guī)看，只有三個省的法規(guī)規(guī)定了時間，安徽、福建規(guī)定“征詢意見期限為十五日”，廣西則規(guī)定為“征詢意見期限為20日”，其他地方均沒有規(guī)定。

2.“裁決”程序中的行政裁量

《實施條例》第二十五條和《公告辦法》第十五條對土地征收中的補償糾紛解決做了規(guī)定。在征收過程中，若因補償標(biāo)準(zhǔn)引起爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的，則由批準(zhǔn)征收土地的政府裁決。然而，如何協(xié)調(diào)，如何裁決，二者都沒有做出程序上的規(guī)定，完全把主動權(quán)交給了相關(guān)的行政機關(guān)。

二、土地征收中行政裁量的控制現(xiàn)狀

對行政裁量控制，時常分為兩個派別，即立法、行政與司法的“三段論”控制和立法、行政、司法與社會的“四元結(jié)構(gòu)”控制[7]330。本文討論建立在“四元結(jié)構(gòu)”控制的基礎(chǔ)上。立法、行政、司法和社會四個維度是否能夠?qū)ν恋卣魇罩械男姓昧窟M(jìn)行全方位的控制，抑制行政裁量權(quán)的濫用呢？目前，對土地征收中的行政裁量控制仍然存在著不少的問題。

（一）立法控制：多有漏洞

在傳統(tǒng)的行政裁量控制理論中，解決行政裁量的一個非常重要的方案是“要求立法機關(guān)更為精確地表述其給予行政機關(guān)的指令”，但在現(xiàn)實中，由于行政管理如同試驗一般，試驗中的基本參數(shù)時常變化，行政機關(guān)根本無法在行政過程中制定永不變更、可以始終奉行的詳盡政策[8]。且相對立法機關(guān)，行政機關(guān)在執(zhí)法上具有更加專業(yè)的知識，對自身執(zhí)法了解更加深入，因此立法機關(guān)在立法上無法對行政機關(guān)的執(zhí)法進(jìn)行全方位的要求。

在我國，涉及農(nóng)村土地征收的法律主要有《憲法》、《土地管理法》、《物權(quán)法》，筆者對相關(guān)的條文進(jìn)行文本分析，企圖通過直擊立法，評價立法的質(zhì)量。（詳見表一）

在上述涉及農(nóng)村土地征收的條文梳理中，筆者發(fā)現(xiàn)，在對裁量的立法控制仍然存在以下一些問題：一是使用不確定概念；二是缺少標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)性規(guī)則的授權(quán)，如土地征收、征地補償安置方案該以何種方式公告？在何處公告？公告時長多久？對耕地外的其他土地征收的補償標(biāo)準(zhǔn)如何？三是缺少某些制度，如土地補償方案制定的公眾參與聽證制度。在立法中，寬泛意味著空靈，這種空靈已經(jīng)顯示了立法對行政裁量控制的疲軟狀態(tài)。

（二）司法控制：鞭長莫及

“每有謳歌裁量的事實，就會伴有裁量危險的事實：只有當(dāng)正確運用的時候，裁量方才是工具，就像一把斧子，裁量也可能成為傷害或謀殺的兇器”[9]27。在行政裁量作為兇器傷害了行政相對人的合法利益時，行政相對人無論如何都應(yīng)該有提起訴訟保護(hù)自身合法利益的權(quán)利。司法是權(quán)利救濟(jì)的最后一道防線，其核心理念是公平與正義。在新修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》中，其第十二條第（八）“濫用行政權(quán)力”條款、第七十條的“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”條款和第七十七條“明顯不當(dāng)”條款，為司法審查行政裁量提供了依據(jù)。在理想的狀態(tài)下，當(dāng)行政相對人合法權(quán)利受到行政裁量的侵害時，其權(quán)利是應(yīng)該可以通過訴訟受到保護(hù)的。但是，在現(xiàn)實中，制度的設(shè)計并不能等同于制度的實效，良好的規(guī)范是實現(xiàn)立法目標(biāo)的第一步，而除此之外，立法目標(biāo)的實現(xiàn)也倚重于法律適用過程中對既定路徑的遵循和與相應(yīng)管制環(huán)境的有效銜接。而在規(guī)范設(shè)計脫離行政裁量運作軌跡，司法未完全獨立，不受政治、行政等因素影響的大環(huán)境下，行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)的運用比例和監(jiān)察力度是非常低的，在2014年行政訴訟法修改之前，第五十四條第（二）項的“濫用職權(quán)”和第（四）的“顯示公正”條款是司法審查行政裁量的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者對浙江省臺州市中級人民法院行政庭2004年審結(jié)的134個行政二審判決進(jìn)行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)“運用‘濫用職權(quán)’標(biāo)準(zhǔn)的比例為零，包含行政處罰是否‘顯示公正’判斷的共7個案件，兩者之和僅占總判決數(shù)的5.22%”。[10]78還有學(xué)者對《人民法院案例選》、《中國行政審判指導(dǎo)案例》以及《最高人民法院指導(dǎo)案例》進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)截止到2011年，這三類文件里涉及行政裁量的案例只有79個[11]。司法對行政裁量的控制無疑是辜負(fù)了立法預(yù)期的。

表一

（三）行政自制：徒有虛名

在行政裁量的控制上，立法規(guī)制多有漏洞，司法審查又鞭長莫及，依靠立法和司法合力作用的運轉(zhuǎn)失靈，因此必須依靠“專家知識”進(jìn)行補強?！皩Σ昧繖?quán)進(jìn)行必要限定主要希望而且可能是最主要的希望，就在于行政機關(guān)的自我限定”，[9]74而在當(dāng)下，行政自制理論與行政裁量控制常結(jié)合在一起討論，行政裁量的控制由他律轉(zhuǎn)向自律、由外在轉(zhuǎn)向內(nèi)在、由被動轉(zhuǎn)向主動已經(jīng)逐漸成為一種趨勢。同時，在“我國當(dāng)前行政法治建設(shè)的一個核心問題是‘規(guī)則之失’，推進(jìn)行政法治建設(shè)的一個工作重點就應(yīng)該是‘規(guī)則之治’”[12]的情況下，行政自制的重要手段——裁量基準(zhǔn)制度的興起契合了社會轉(zhuǎn)型時期的中國現(xiàn)實情景,但是這種自律對土地征收中行政裁量是否起到了應(yīng)有的效果呢？

為了尋找上述問題的答案，筆者于2015 年4月5日對我國大陸的31個省級行政區(qū)的土地管理部門（由于各省的土地管理部門稱謂不一，作者統(tǒng)一稱其為土地管理部門）網(wǎng)站所公布的法律法規(guī)進(jìn)行了搜索，企圖通過“裁量”、“裁量基準(zhǔn)”作為關(guān)鍵詞搜索到與土地征收有關(guān)的裁量基準(zhǔn)，但是搜索結(jié)果令人失望。在31個部門所公布的法律文件里，只有12個省級行政區(qū)的土地管理部門的法律文件中有關(guān)于土地方面的裁量文件，其中11個省級行政區(qū)的土地管理部門的是有關(guān)于國土資源行政處罰的裁量規(guī)定，1省級行政區(qū)的土地管理部門的是有關(guān)國土資源行政許可的裁量規(guī)定。且這些裁量基準(zhǔn)都集中在國土資源行政處罰方面。（詳見表二）

表二

但是屬于“裁量基準(zhǔn)”的規(guī)范性文件是否都必須以“自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”、“裁量權(quán)實施辦法”、“裁量權(quán)適用規(guī)范”等含有“裁量”、“標(biāo)準(zhǔn)”這類詞語為名才算是我們所說的“裁量基準(zhǔn)”呢？什么是裁量基準(zhǔn)？由于在實踐中，多數(shù)裁量基準(zhǔn)常以行政處罰為規(guī)范對象，所以有人認(rèn)為裁量基準(zhǔn)是對行政處罰的格次化，是行政執(zhí)法主體在規(guī)定的裁量空間內(nèi)，結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)、文化、相對人行為的危害程度和悔過態(tài)度等各種因素對行政處罰提供更加細(xì)化的選擇標(biāo)準(zhǔn)，從而使得行政處罰裁量的行使更加細(xì)致明確[13]。但筆者認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)不限于對行政處罰的格次化，裁量基準(zhǔn)涉及行政機關(guān)行為的多方面，是行政機關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，根據(jù)立法目的并結(jié)合其自身的行為經(jīng)驗，按照裁量涉及的各種不同事實情節(jié)，將法律所定的裁量予以細(xì)化的具體的規(guī)則，且其表現(xiàn)形式應(yīng)該是多種多樣的，包括“規(guī)則、指南、指令、標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則、備忘錄、信件、通知、會議紀(jì)要、公務(wù)員手冊以及培訓(xùn)材料”等[14]。

基于此，筆者在北大法寶上進(jìn)行了檢索，發(fā)現(xiàn)我國大陸31個省級行政區(qū)劃中有30個地方有相關(guān)的《中華人民共和國土地管理法》實施辦法或者本區(qū)劃的土地管理條例，只有重慶沒有。但是每個省都有非常多的關(guān)于農(nóng)村土地征收的規(guī)范性文件。除了北大法寶外，31個省級行政區(qū)劃的土地管理部門網(wǎng)站上也或多或少地公示了有關(guān)土地征收的規(guī)范性文件。這些文件，在一定程度上可以算作是一種裁量基準(zhǔn)，其對土地征收中裁量進(jìn)行了細(xì)化、具體化，可以在某種程度上起到規(guī)范土地征收程序的作用。然而即使行政機關(guān)手中有著各種各樣的行政裁量基準(zhǔn)，但在適用裁量基準(zhǔn)的過程中仍然有著強烈的主觀色彩，體現(xiàn)了行政裁量的意志性，這種裁量的意志性則根源于行政過程中利益衡量[10]80。在農(nóng)村土地征收中，政府有著買進(jìn)與賣出雙重壟斷的實力，它直接參與土地的買賣，既是服務(wù)者，又是經(jīng)營者，其體現(xiàn)的政府職能是經(jīng)營創(chuàng)收和市場交易[15]。在這種情況下，官商勾結(jié)已成為一種普遍現(xiàn)象，權(quán)力尋租已是一種常態(tài)，行政裁量權(quán)的濫用也在行政機關(guān)中變得習(xí)以為常。且在政府是土地領(lǐng)域資源的唯一供給者和最強勢的市場參與者的情況下，誰能保證這個“球員兼裁判”的行政機關(guān)能夠在利益面前堅守正義與公正？2004年第一財經(jīng)日報曾報道：“國土資源部副部長鹿心社在所作的匯報中披露，自1999年到2004 年11月底，全國征地拖欠農(nóng)民補償費175.46億元，占拖欠總額的91.4%。2004年全國共立案查處土地違法違紀(jì)案件70646件，涉及土地面積3.5萬公頃”[16]。國家審計部門曾對多個地方的土地財政進(jìn)行審計。2007年，11個市和28個縣2004年至2006年國有土地出讓金受到審計，審計調(diào)查結(jié)果顯示，“在11個城市中，天津、長沙等9個城市違規(guī)減免、變相減免出讓金47.88億元，占9城市出讓金征收額的2.17%。其中，以先征后返、為用地單位繳納出讓金以及降低地價出讓等方式變相減免出讓金25.34億元，占52.92%。個別城市還為招商引資向企業(yè)‘零地價’出讓工業(yè)用地”；2009年，河北、遼寧等11個省區(qū)中的40個地市州在2007年至2008年征收、管理、使用土地專項資金的情況遭到審計，審計調(diào)查結(jié)果顯示“11個市以‘招商引資’、‘舊城改造’和‘國有企業(yè)改制’等方式變相減免土地出讓收入19.61億元；有3個市以低于基準(zhǔn)地價70%的價格等方式出讓土地177宗0.8萬畝”[17]。且審計部門在審計巡視中發(fā)現(xiàn)，眾多省份存在房地產(chǎn)業(yè)的腐敗，大約占被審計的政府的95%。

（四）社會控制：有心無力

法治社會不斷發(fā)展，“參與型行政”日益受到重視?！皡⑴c型行政”倡導(dǎo)的是私人參與行政過程，在行政計劃、行政決策、行政立法等多方面各抒己見；“參與型行政”強調(diào)的是行政機關(guān)行政權(quán)行使過程中對私人自主性和創(chuàng)造性的尊重以及行政機關(guān)與私人之間充分的互動、協(xié)商和對話[18]。參與型行政似乎是一個褒義的積極的行政模式，但公眾參與是否是解決行政裁量濫用、讓行政機關(guān)做到依法行政的“靈丹妙藥”？公眾參與時常只是裝飾門面而已，除了少數(shù)有影響力、經(jīng)濟(jì)能力強、地位顯赫的企業(yè)和公民的意見會進(jìn)入行政機關(guān)眼簾外，大多數(shù)公民仍處于“人微言輕”的地位，其意見常常無人問津，棄之不用[19]。在農(nóng)村土地征收中，最關(guān)切被征收人利益的便是征地補償安置方案，但縱觀所有的法律法規(guī)、規(guī)章制度都沒有規(guī)定該補償安置方案的制定過程，只是規(guī)定在方案制定后要進(jìn)行公告，并聽取被征收人的意見。為什么只規(guī)定事后的聽取意見？在制定的過程中為何不能事先進(jìn)行民意的調(diào)查？且這“聽取意見”與聽證相去甚遠(yuǎn)，聽取意見后如何處理意見，都是語焉不詳。民主政治中，政治的合法性仍需要執(zhí)法者在行政的過程中不斷地貫徹為民之道，誠如古人云：“君者舟也，人者水也。水可載舟，亦可覆舟”，民乃政治之基本核心?？稍诮裉?，在公權(quán)與私權(quán)、公益與私益的博弈中，“民”還是缺乏話語權(quán)，或者其微小的聲音早已淹沒在“官”的喧囂中。

三、土地征收中的行政裁量控制完善建議

裁量是個案中追求正義不可缺少的工具，是“政府和法律中創(chuàng)造性的主要來源”，是“行政過程的生命之源”。[9]22-27行政機關(guān)的執(zhí)法無法缺少裁量，然而當(dāng)行政機關(guān)裁量日益膨脹之時，行政裁量權(quán)便成了懸掛在每個公民頭上的達(dá)摩克利斯之劍。行政裁量權(quán)的行使應(yīng)以人為本，使得公民的各種權(quán)益得到保護(hù)和增進(jìn)，從而體現(xiàn)“人本行政裁量權(quán)”的理念[20]。單維度的、靜態(tài)的裁量控制都不盡人意，對行政裁量的控制應(yīng)該是多維度的、動態(tài)的。然而立法、行政、司法、社會“多管齊下”的裁量監(jiān)控體系在農(nóng)村土地征收中的裁量控制上仍然存在不少問題，該如何完善各方面的行政裁量控制成為當(dāng)務(wù)之急。

（一）立法控制完善

上文已經(jīng)提及，土地征收立法對行政裁量的控制存在以下一些問題：一是使用不確定概念；二是缺少標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)性規(guī)則的授權(quán)；三是缺少某些制度。既然立法上存在這些問題，那么立法控制的完善必然針對上述的問題進(jìn)行。關(guān)于使用不確定概念，在土地征收中，“公共利益”便是最好例證。在《憲法》、《土地管理法》中都提及了“公共利益”此詞，但沒有對此作出更為具體的解釋，也由此帶給了行政機關(guān)行使行政權(quán)的廣闊空間。在立法上，立法者應(yīng)該不用或者少用不確定法律概念；即便在法律中授權(quán)了行政機關(guān)對某些不確定概念進(jìn)行解釋，也應(yīng)該盡量縮小解釋的范圍和幅度。同樣以“公共利益”為例，國外的一些國家在法律中也使用“公共利益”一詞或與“公共利益”同義的其他詞，但很多國家或采用概括式，或采列舉式，或采混合式等方式對“公共利益”進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定，縮小了行政機關(guān)的自主解釋權(quán)。其次，立法應(yīng)剔除不必要的裁量，給出更多的裁量行使標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)規(guī)則。立法不能閉門造車，要廣開言路，某些事項是否需要裁量，需要何種裁量，可以通過征求公眾、行政機關(guān)意見后才進(jìn)行規(guī)定。最后，構(gòu)建包括行政信息公開、行政告知、行政說明理由等機制在內(nèi)的程序結(jié)構(gòu)，積極發(fā)揮行政程序的控制作用。

（二）司法控制完善

司法對行政裁量的控制辜負(fù)了立法預(yù)期，主要是由于我國司法系統(tǒng)的不獨立。那么，在這方面唯有進(jìn)行司法改革，還司法系統(tǒng)以應(yīng)有的獨立性。唯有司法獨立，法官在審查行政裁量活動時，才不會基于規(guī)范因素以外的考慮，排除行政訴訟法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)運用。除了司法要獨立外，司法控制還存在一個問題就是，裁量控制規(guī)范本身的涉及脫離了行政裁量運作的軌跡，即行政訴訟法規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)涉及的還是行政機關(guān)的主觀意志性，難以為法院審查提供明確的依據(jù)，因此要確立“行政裁量理由明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”，即要求行政機關(guān)在作出裁量性行政行為時，附上足以讓第三人驗證其裁量正確性的理由，而此能為法院審查行政裁量奠定客觀的基礎(chǔ)[10]81。司法權(quán)尊重行政權(quán)的行使，不過度干預(yù)行政。在行政裁量的行使上，要使得行政機關(guān)不濫用權(quán)力，司法對行政裁量的審查密度恰當(dāng)，行政裁量審查標(biāo)準(zhǔn)不再懸置，唯有盡量使行政裁量的使用客觀化，也即行政機關(guān)不能恣意行使裁量，而應(yīng)客觀地進(jìn)行各種利益衡量，并就此進(jìn)行說明。此種說明在司法審查中，將會使得法官走出對行政裁量主觀性審查的困境，更好地平衡行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。

（三）行政自制完善

行政機關(guān)對行政裁量控制的最大問題是：在唯GDP發(fā)展模式下，怎樣才能擺脫土地財政依賴癥，不要為了政績而征地？在土地帶來巨大利益的情況下，如何防止權(quán)力尋租？在我國社會主義法治企圖改變自身僵化的規(guī)則之治，向社會主義法治注入新能量，走以“善治”為發(fā)展旨趣的法治道路的背景下，行政機關(guān)除了制定裁量細(xì)則以控制自身裁量的行使外，行政機關(guān)對行政裁量進(jìn)行自制可以從以下幾個方面進(jìn)行：一是改變當(dāng)前的政績考核制度，不要僅僅著眼于GDP，還要考慮民眾對政府的滿意度，減少制度性擠壓。二是建立透明的行政機制，將行政暴露于陽光之下。“公開”是最有效的工具，公開決策、公開執(zhí)法、公開規(guī)則、公開立法……“公開是專斷的天敵，是對抗非正義的天然盟友”。[9]109在土地征收中，一切程序、一切方案的制定都應(yīng)該公開，陽光之下腐敗難以滋生。三是依靠政府職能的社會化、市場化減少政府行政裁量，在公私合作大力發(fā)展下，將政府的一些職能社會化、市場化，而這些職能所蘊涵的裁量也會隨之轉(zhuǎn)移[7]341。

（四）社會控制完善

在土地征收中，對于征地方案、征地補償安置方案等的制定，社會公眾的參與尤其被征收人的參與是很少的。并不是被征收人不愿意參與，而是制度根本沒有為被征收人提供相應(yīng)的參與程序。在行政執(zhí)法中，即便制度有設(shè)定公眾的參與，但公眾所抒發(fā)的意見是極少受到重視的。我國傳統(tǒng)的行政管理模式一直關(guān)注于行政機關(guān)管理的威權(quán)性，而忽略公民的主體性。而隨著社會的轉(zhuǎn)型，這種行政管理模式已不再適應(yīng)現(xiàn)代行政治理的發(fā)展訴求。行政協(xié)商作為一種彰顯民主行政，實現(xiàn)現(xiàn)代行政法治之平衡行政、服務(wù)行政、合作行政、柔和行政的重要行政手法不斷地得到推廣[21]，行政協(xié)商強調(diào)了行政相對方的公民主體權(quán)利，在行政機關(guān)與行政相對方之間尋求對話與協(xié)作，在土地征收的過程中，應(yīng)該貫徹行政協(xié)商的理念。如，就公眾參與土地征收制定明確的程序，并把公眾對相關(guān)程序執(zhí)行的滿意度納入行政機關(guān)的考核范圍。在土地征收方面，公眾的參與不應(yīng)局限于征地正在進(jìn)行中過程，還包括行政機關(guān)在日常為土地征收制定相關(guān)的裁量基準(zhǔn)方面。且在程序有法律保障的同時，應(yīng)明確行政機關(guān)違反程序的責(zé)任，否則程序便形同虛設(shè)。

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The Administrative Discretion in Rural Land Expropriation and Its Regulation

DengJia-yong，Wu Jin-song
（South China Normal University,Guangzhou,Guangdong,510006）

Different discretion exists in different process of rural land expropriation,which is relevant to the levied person in some degree.The regulation of administrative discretion in the process of rural land expropriation has many defects.Legislative regulation,administrative self-regulation,judicial regulation and social regulation are four methods to control the administrative discretion in rural land expropriation.However, these four methods of discretion regulation have not healthily handled the relations between discretion power abuse avoidance and effective exercise promotion because of their defects.Uncertain concepts in the text of law, insufficient standards and unmatched institution make the legislative regulation of administrative discretion ineffective.As the design of law and application of administrative discretion is not a perfect match,the judicial regulation hardly reach its goal.What's more,the insufficient independence of the judicial system makes things worse.The administrative agency makes all kinds of rules to regulate their scope of discretion application,but still fail to succeed because of their strong subjective will in administrative process.Citizens participate in the process of administration and make advice for the agency.However,no laws to guarantee which makes the citizen participation less effective.Improvement and perfection should be made in these four methods.

land expropriation;administrative discretion;discretion regulation

D922.11

A

2095-1140（2017）02-0005-10

2017-01-12

教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目：“行政執(zhí)法解釋的正當(dāng)性研究”（13YJA820053）

鄧嘉詠（1990-），女，廣東東莞人，華南師范大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要從事行政法與行政訴訟法學(xué)研究；伍勁松（1969-），男，湖南永州人，華南師范大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事行政法與行政訴訟法研究。

（責(zé)任編輯：天下溪）